《勞動合同法》爭鳴之探析：聚焦傾斜性權(quán)利配置限度

余艷清

（福建江夏學(xué)院法學(xué)院，福建福州，350108）

《勞動合同法》自2008年1月1日起施行，2012年12月28日首次修正且于2013年7月1日起施行，至今已屆5年。在此期間，有關(guān)《勞動合同法》的討論從立法爭議逐漸演化成修法的爭鳴，包括政府官員、經(jīng)濟學(xué)家、企業(yè)代表、法學(xué)學(xué)者各個方面都就該法進行了激烈的討論，且涉及領(lǐng)域之廣和持續(xù)時間之長為中國立法史上之最?！秳趧雍贤ā肥艿降闹饕|(zhì)疑在于認為其過于傾向保護勞動者而忽視市場規(guī)律和用人靈活性?！秳趧雍贤ā纷鳛橐徊可鐣?，在權(quán)利配置上的傾斜性是顯而易見的，如第十四條規(guī)定:無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。勞動者提出或同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。第四十二條規(guī)定:勞動者有健康問題等六類法定情形的，用人單位不得解除勞動合同。第八十二條規(guī)定:用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。第八十七條規(guī)定:用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動者支付賠償金。以上列舉都是勞動合同法中傾斜性比較明顯的條款，其他條款也都不同程度透露出立法者傾斜性的立法原意。現(xiàn)如今，伴隨著供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革和中國經(jīng)濟下行帶來的增長壓力，有關(guān)該法的討論愈發(fā)激烈，有必要對勞動合同法的質(zhì)疑深入探究原因，進而提出科學(xué)合理的完善標(biāo)準(zhǔn)。

一、《勞動合同法》傾斜性權(quán)利配置的理論基礎(chǔ)

傾斜性權(quán)利配置，主要基于馬克斯·韋伯社會分層理論與社會連帶理論，即“如果在社會合作中那些基于偶然出生而具有較高社會地位和自然稟賦者受惠更多，而較低社會地位和自然稟賦者受惠更少，那么，一種健全而持久的社會基本制度必須包含某種補償性安排?！盵1]此外，社會是一個統(tǒng)一整體，成員之間普遍存在社會連帶關(guān)系，社會越發(fā)展，分工越細致，社會連帶就越緊密，只有加強對弱勢方的公權(quán)力保護，才能確保強勢方與弱勢方之間的有效合作，才能確保社會整體合力高效發(fā)揮達到社會分工合作的最高效率。因而，權(quán)利傾斜性配置理論，主張在社會分層的客觀實際下，公權(quán)力需要從制度上對社會分層所產(chǎn)生的弱勢方權(quán)利進行傾斜性保護，減少其在社會競爭和社會資源交易平臺上地位的不平等現(xiàn)象。法理學(xué)上認為，與權(quán)利對等配置相應(yīng)的“權(quán)利傾斜配置”方式主要有兩種，一是權(quán)利傾斜性配置立法，二是權(quán)利傾斜性配置司法，又稱“衡平的權(quán)利傾斜性配置”。

（一）《勞動合同法》傾斜性權(quán)利配置的爭鳴

在勞動合同法傾斜性的認定上，有學(xué)者持否定意見，認為《勞動合同法》是勞動者權(quán)益保護法即雇主義務(wù)法。傾斜保護在法律上來說就是既要保護勞動者又要保護雇主，只不過是有所傾斜，提出傾斜保護，就否定了勞動者權(quán)益保護法的這個性質(zhì)，因此并不同意勞動合同法有傾斜保護的原則。[2]這里認為這種看法矯枉過正，走向了另一個極端。傾斜立法與傾斜性權(quán)利配置應(yīng)該有所區(qū)別，前者以《消費者權(quán)益保護法》為典型，須開宗明義地提出立法保護對象和鮮明保護目標(biāo)；后者則更符合《勞動合同法》立法理念，是在保證平衡雙方權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)上，考慮到實質(zhì)正義而做適度的傾斜性配置。《勞動合同法》從名稱上看，本質(zhì)是一部規(guī)定“合同”的法律，與《消費者權(quán)益保護法》類型上是有區(qū)別的，既然側(cè)重于合同法就必須尊重合同簽訂雙方的權(quán)益，圍繞勞動合同這個載體做出立法條款的設(shè)置；勞動者權(quán)益保護法或雇主義務(wù)法，需要圍繞勞動者這個中心進行法律設(shè)置，涉及的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容和外延遠遠超過勞動合同所能涵蓋。

對于《勞動合同法》是否應(yīng)當(dāng)具有權(quán)利配置傾斜性，持否定意見的學(xué)者撰文提出理由認為，我國傳統(tǒng)的勞動法理論是對社會分層理論的片面理解，首先，勞資力量的不平等不是經(jīng)濟發(fā)展的自然產(chǎn)物，而是我國二十世紀(jì)七八十年代國家政策干預(yù)的結(jié)果；其次，我國勞資力量的不平等根本上是傾斜性制度的結(jié)果，不能通過法律傾斜保護進行錯誤糾正，否則會將錯誤延續(xù)；最后，對勞動權(quán)的傾斜性法律保護可能陷入政府的過度干預(yù)，離開國家在政治、經(jīng)濟等多方面的保護，無法實現(xiàn)真正的正義。[3]這里認為反對的原因歸根結(jié)底是對分層理論這一基礎(chǔ)的質(zhì)疑，而這一質(zhì)疑缺乏說服力，其一，社會學(xué)的社會分層或者稱科層理論，認為造成群體間不平等的原因是不同群體獲得財富、權(quán)利和聲譽的資源不同，導(dǎo)致獲得較少資源的群體追求平等與自由的難度更大，從而逐漸淪落到弱勢群體地位。由此可見，科層理論并未規(guī)定分層必須要由市場規(guī)律自然形成；其二，何為“經(jīng)濟發(fā)展的自然產(chǎn)物”？經(jīng)濟發(fā)展從來未曾離開公權(quán)力的影子，純粹的“自然發(fā)展”理論上只能在“市場原旨”和無政府環(huán)境下實現(xiàn)，而現(xiàn)實的人類社會愈發(fā)展愈繁復(fù)，經(jīng)濟發(fā)展愈是無法離開政策與法律的干預(yù)；其三，勞資力量的不平衡無論源自何種錯誤行為的干預(yù)，不平衡的現(xiàn)狀是客觀存在不可否認的，通過什么方式糾正才是當(dāng)前理論界需要考慮的。論述認為自1953年后的數(shù)十年，中國政府對勞工遷徙、保障等方面的“后天遏制”形成了對用工單位的傾斜性保護，從而形成目前勞資力量中勞方力量的弱勢，但對于為什么不能通過傾斜保護進行糾錯，缺乏深入說明和闡述，從而導(dǎo)致這一論斷符合語言規(guī)律而缺乏邏輯性。此外，對國家政策的評判不能脫離政策制定的現(xiàn)實背景，勞資力量失衡的現(xiàn)狀是否該由國家調(diào)控政策承擔(dān)責(zé)任尚值得深究。

（二）《勞動合同法》傾斜性權(quán)利配置的必要性

筆者認為，《勞動合同法》的權(quán)利傾斜性配置是適格的。首先，《勞動合同法》作為一部社會法，調(diào)整的是勞動者與用人單位之間的勞動關(guān)系，其設(shè)置理應(yīng)參考和遵從社會學(xué)歸納的基本社會關(guān)系規(guī)律和原則，也即社會分層和社會連帶關(guān)系理論中總結(jié)出來的，為了維護社會和諧穩(wěn)定需要遵從的勞動關(guān)系規(guī)律；而作為一部法律規(guī)范，《勞動合同法》也必須遵循法律規(guī)范維持人類社會秩序所堅持的價值追求之一，即對弱者進行保護，這也是對社會正義法則的維護。其次，從現(xiàn)實上看，《勞動合同法》的傾斜性立法也確有存在的合理性和必要性。勞動合同不同于買賣合同等一般形式，合同的簽訂雙方處于實際上的不平等關(guān)系，如勞動合同多為由用人單位自擬的類格式合同，無法像買賣合同那樣經(jīng)平等雙方充分協(xié)商具體條款，并且可能出現(xiàn)勞動合同中的條款過于原則，而用人單位內(nèi)部的人事管理規(guī)定又做出嚴(yán)格的解釋，實質(zhì)性限制勞動者自由權(quán)益的情況，勞動者是實質(zhì)弱勢一方。最后，資本的逐利天性意味著會以最小成本獲得最大利潤?！秳趧雍贤ā返膬A斜性保護確有必要無可置喙。正因如此，《勞動合同法》作為勞動法特別法，對勞動法中的合同部分做出特別規(guī)定是必不可少的，而具體條款規(guī)定對勞動者有所傾斜也是十分必要的。

二、《勞動合同法》傾斜性保護引發(fā)的現(xiàn)實質(zhì)疑

既然《勞動合同法》理當(dāng)具有傾斜性權(quán)利配置屬性，那么現(xiàn)實中為何還是存在不少質(zhì)疑呢？關(guān)于《勞動合同法》的設(shè)置是否存在缺陷，到底該不該改，應(yīng)該從理論和實踐兩個方面考慮。實踐方面，一是看用人單位的反應(yīng)，二是看司法領(lǐng)域受理勞動合同糾紛的情況。一個法律執(zhí)行得好，意味著裁判作用和規(guī)范作用發(fā)揮到位，司法上相關(guān)訴訟案件數(shù)量應(yīng)該減少。這里從實證的角度，對《勞動合同法》受到的質(zhì)疑以及意見作簡要概括:一，現(xiàn)行的用工制度脫離勞動生產(chǎn)率，使得企業(yè)用工成本剛性增長。比如社會保險費的繳納，以前有些企業(yè)在這方面給員工繳納不夠的，現(xiàn)在必須繳納完；企業(yè)解雇員工的成本更大；法律遵從成本非常高，總體使得企業(yè)用工的成本加大，特別對于外向型企業(yè)和勞動密集型企業(yè)壓力非常大。二，強化了職位保護，造成勞動力市場的僵化。一方面降低了中國勞動力市場靈活性，不利于提高全要素生產(chǎn)率；另一方面也降低了企業(yè)人力資本投入的力量。三，造成對企業(yè)文化的傷害。有研究認為《勞動合同法》相關(guān)條文的實質(zhì)是縱容邪惡，而不是培育誠信，造成企業(yè)管人越來越難。進而有學(xué)者提出，應(yīng)該在清楚界定資產(chǎn)權(quán)利之后，讓市場有合約選擇的自由，在雇傭合約方面，雇主要怎樣選，勞工要怎樣選，你情我愿，應(yīng)該自由，政府干預(yù)一般是事與愿違的。[4]

除了各方對《勞動合同法》的質(zhì)疑聲，勞動合同糾紛案件有增無減也能窺探《勞動合同法》自身存在一定問題或執(zhí)行過程存在紕漏，據(jù)國家統(tǒng)計局公布的農(nóng)民工監(jiān)測報告，2014年，只有38%的農(nóng)民工與企業(yè)簽訂了勞動合同，其中無固定期限合同只占13.7%。2008年《勞動合同法》出臺后，全國各級勞動爭議仲裁機構(gòu)立案的勞動爭議案件比上一年增長98%，涉及勞動者121.4萬人。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《2015年全國法院審判執(zhí)行情況》，2015年勞動爭議、勞務(wù)合同糾紛案件大幅上升，新收勞動爭議案件483311件，上升25.02%；勞務(wù)合同糾紛案件162920件，上升38.69%。①最高人民法院研究室：《2015年全國法院審判執(zhí)行情況》，中華人民共和國最高人民法院，http：//www.court.gov.cn/fabu.html。這些數(shù)據(jù)一方面體現(xiàn)了《勞動合同法》出臺后的一些規(guī)定沒有得到用人單位積極執(zhí)行，另一方面也體現(xiàn)出《勞動合同法》出臺之前用工用人確實存在不少違法、不公的行為。

綜上不難看出，對于勞動合同法的質(zhì)疑集中在用人單位或用工單位，司法中的勞動合同糾紛案件也大多體現(xiàn)為用人單位或用工單位沒有依法執(zhí)行勞動法或勞動合同法。對勞動合同法的詬病集中在傾斜性權(quán)利保護上，由此才產(chǎn)生用人單位或用工單位的質(zhì)疑和實際不依法嚴(yán)格執(zhí)行的行為。

三、《勞動合同法》傾斜性保護的失度

既然《勞動合同法》的傾斜性權(quán)利配置有其存在的必然性和現(xiàn)實意義，為何還會出現(xiàn)上述集中質(zhì)疑呢？筆者認為，根本原因在于勞動合同立法中傾斜性權(quán)利配置的“度”。對此，有學(xué)者專門撰文討論了傾斜性立法度的問題，概言之，認為可以從以下四個維度分析:第一，實質(zhì)不平等的嚴(yán)重程度；第二，因權(quán)利傾斜性配置而受影響的權(quán)利的重要程度以及利益的大?。坏谌?，政府是否有直接解決這一問題的職責(zé)，以及政府不以權(quán)利傾斜性配置方式解決問題的能力和障礙；第四，強勢群體和弱勢群體形成的原因。[5]該學(xué)者提出了《勞動合同法》被詬病的核心原因，遺憾的是四個維度的分析具有模糊性和缺乏操作性，實質(zhì)上對什么是“度”這個標(biāo)準(zhǔn)以及如何量化標(biāo)準(zhǔn)沒有給出答案。

（一）《勞動合同法》的度

這里認為，《勞動合同法》的度在于:在尊重合同自由原則和契約自由精神的前提下，傾斜考慮勞動者“最低需求”的生活保障條件。

《勞動合同法》是勞動法的特別法，它與《憲法》《勞動法》《勞動就業(yè)促進法》有根本的區(qū)別，從法規(guī)名稱就可得見，《勞動合同法》的主體理應(yīng)是“合同”。它是對勞動法中“勞動合同”這一勞動關(guān)系法定形式的專門規(guī)定，目的是通過法定的合同形式對勞動關(guān)系的確定、主體權(quán)利義務(wù)的分配、違反合同結(jié)果予以明確規(guī)定。首先，要尊重合同自由的核心原則。任何權(quán)利傾斜都要遵守一個前提，那就是不能顛覆法律自身的制度邏輯，勞動合同法的制度邏輯也就是合同的制度邏輯，起點是合同自由原則。該原則具體指合同主體在進行合同相關(guān)活動時意志獨立、自由和行為自主，能充分表達自己意愿，根據(jù)自己意愿設(shè)立、變更和終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系；該原則被譽為近代合同法所有制度的核心，也是民法和合同法最為重要和基礎(chǔ)的價值理念?！秳趧雍贤ā返牧⒎ū仨殘猿趾贤杂稍瓌t，對遵守合同誠信原則簽訂的勞動合同給予認可和保護。其次，要尊重合同平等的基本理念?！秳趧雍贤ā妨⒎ㄕ吖蠢盏乃{圖是美好的，即用人單位需要付出依照《勞動合同法》違法或侵權(quán)行為之后的代價?？涩F(xiàn)實中，對《勞動合同法》提出強烈反對的企業(yè)代表對《勞動合同法》沒有認同感，即并不認為立法者勾畫的藍圖是美好的，不認為自己做出的行為是“違法或侵權(quán)行為”，認為《勞動合同法》是在對企業(yè)必要的合理經(jīng)營管理行為作出限制和處罰。這種義務(wù)配置主體和義務(wù)承擔(dān)主體之間認識上的錯位說明《勞動合同法》的立法應(yīng)該更加尊重資本的客觀逐利性，準(zhǔn)確把握市場靈活性的需求，不僅保護勞動者的權(quán)益，也應(yīng)充分考慮用人單位在提高產(chǎn)出方面的實際要求。《勞動合同法》的中心是勞動關(guān)系，所有條款都圍繞勞動關(guān)系的建立、維系、解除來設(shè)置，因此必須考慮到合同雙方主體權(quán)利義務(wù)的均衡設(shè)置，而不能主張單方面勞動者權(quán)益，這樣不僅違背了合同理論的基礎(chǔ)，于現(xiàn)實也無明顯裨益。

當(dāng)然，任何自由都不是絕對的，合同自由原則也不是毫無例外的，絕對的自由只能造成實質(zhì)的不自由，哈耶克關(guān)于公權(quán)強制曾有過如下表述:“強制就是一種惡，它阻止了一個人充分運用他的思考能力?！盵6]在社會關(guān)系自主選擇的當(dāng)事人之間強弱過于懸殊、必須借助權(quán)利的傾斜性安排方能給予及時救濟的場合，法律家長主義①法律家長主義（legal paternalism）是指政府或公權(quán)力機關(guān)為了保護公民免受自身或他人傷害，增進其利益或社會福利水平而通過法律對社會生活做出的限制和干預(yù)，必須以愛和善意為基點。的干預(yù)是善意且有效的。《勞動合同法》中，國家立法傾斜性權(quán)利配置應(yīng)該僅限于勞動者的“最低需求”得不到滿足的時候，即勞動合同的簽訂、調(diào)整、解除中的具體行為如果造成勞動者最低生活需求得不到滿足，《勞動合同法》應(yīng)對此類行為作出限制性規(guī)定，對勞動者的生存權(quán)利進行傾斜性保護。

為什么必須是勞動者的最低需求呢？筆者認為應(yīng)該結(jié)合國家、政府的社會保障責(zé)任來分析。如前文所言，一份理想的勞動合同應(yīng)該是勞動者與用人單位自主協(xié)商、充分談判、雙方完全認可后形成的，勞動者不會因生活所迫受制于用人單位提出的格式條款，用人單位也無須受到國家傾斜性權(quán)利配置的限制而采取各種逃避和變異方式在勞動合同上做文章，但這樣理想的勞動合同又必須基于社會保障體系的完善；只有社會保障制度全面建立和完善，公民擁有最低生存條件甚至更好生活的條件，勞動關(guān)系的建立才能實現(xiàn)平等、自由而無需公權(quán)力傾斜性法律保護。正如有些學(xué)者提出的，現(xiàn)有的《勞動合同法》個別條款表面是對勞動者的傾斜性保護，實質(zhì)上是將國家責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給了用人單位與用工單位。[7]受經(jīng)濟社會發(fā)展水平限制，國家的社會保障責(zé)任暫時需要分散給社會個體或群體承擔(dān)，是迫不得已也是事出有因，但筆者認為轉(zhuǎn)嫁的責(zé)任必須是“最低限度”的承擔(dān)。社會保障制度主要包括社會救助、社會福利和社會保險三方面內(nèi)容，社會救助制度面對的是生活陷入困境且迫切需要解決生存問題的社會成員，是滿足社會成員最低層次生活需要，因此也被稱為最低保障制度。[8]《勞動合同法》中用人單位替國家承擔(dān)責(zé)任的僅限于社會救助部分，也即前文所述的“最低需求”部分。具體而言，最低需求的標(biāo)準(zhǔn)可以參考:一，國際勞動組織的觀點，認為在工業(yè)化的國家當(dāng)中，有權(quán)享受社會救助的受助對象，是那些收入相當(dāng)于制造業(yè)工人平均工資30%的家庭和個人。[9]二，歐洲經(jīng)濟合作委員會的觀點認為，有權(quán)享受社會救助的對象應(yīng)是當(dāng)一個成年人本人可支配收入低于平均水平50%時。三，我國1999年發(fā)布的《城市居民最低生活保障條例》與每年各地城鄉(xiāng)居民最低生活保障標(biāo)準(zhǔn)。

（二）《勞動合同法》的失度

當(dāng)前《勞動合同法》的失度主要集中于嚴(yán)格限制用人單位解雇權(quán)利與過度放任勞動者辭職自由、勞動力成本市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)控、法律保護“一刀切”與分層分類適用等關(guān)系之間。具體條款體現(xiàn)如下:（1）第一條:為了完善勞動合同制度，明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，保護勞動者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，制定本法。該表述不符合合同理論中的平衡價值取向。（2）第八條:用人單位招用勞動者時，應(yīng)當(dāng)如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況?！捌渌闆r”如果涉及商業(yè)秘密等不利于用人單位發(fā)展的信息，是否也應(yīng)告知。（3）第十四條:無固定期限勞動合同的規(guī)定。該條屬于爭議比較大的條款之一。失度在于訂立和解除條件限制過多不符合合同自由原則，以訂立合同條件的第一款“勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”為例，如果用人單位對某連續(xù)工作滿十年的員工工作能力不滿意，認為訂立無固定期限勞動合同不利于生產(chǎn)發(fā)展，根據(jù)現(xiàn)有第十四條，用人單位也無法訂立其他形式的勞動合同。（4）第四十一條:規(guī)定經(jīng)濟性裁員應(yīng)優(yōu)先留用的幾類人員。經(jīng)濟性裁員原本就是企業(yè)不適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展需要，在市場優(yōu)勝劣汰的規(guī)律下出現(xiàn)生存危機，需要在企業(yè)內(nèi)部進行相應(yīng)去粕存精的救濟舉措，法定要求留用的三類人基本上是在企業(yè)工作至少十年的“高齡”勞動者，不同程度存在勞動力較弱、勞動技能更新慢、勞動信息吸收滯后等不足，對經(jīng)濟性裁員企業(yè)而言，在“保命”的關(guān)鍵時刻無法自主吸收需要的創(chuàng)新力量，所造成的影響可能是“致命”的。（5）第四十五、四十六、四十七條關(guān)于經(jīng)濟補償金的規(guī)定。在已經(jīng)法定了用人單位繳納社會保險的義務(wù)和違法解除或勞動合同后必須支付經(jīng)濟賠償金的同時，是否有必要再設(shè)置經(jīng)濟補償金值得深思。相較經(jīng)濟賠償金，經(jīng)濟補償金具有“補償”和“救助”性質(zhì)，這意味著企業(yè)并沒有天然的道德義務(wù)，用人單位支付“經(jīng)濟補償金”的依據(jù)不充分。（6）第八十二條:用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。一般認為，二倍工資規(guī)則的立法目的是通過罰責(zé)的設(shè)置強迫用人單位訂立書面勞動合同，即促使當(dāng)事人遵守立法對勞動合同形式的強制性規(guī)定，但法律中的處罰必須以過錯為前提，即使認可用人單位的無過錯責(zé)任原則，也應(yīng)該考慮合理的免責(zé)事由，否則二倍工資的設(shè)置理論上就不能稱為“責(zé)罰”而是“義務(wù)”。

四、《勞動合同法》傾斜性保護的適度

根據(jù)學(xué)界的主流觀點，《勞動合同法》當(dāng)前需要調(diào)整與勞動力市場靈活性的關(guān)系、與企業(yè)用工成本的關(guān)系，需要重新平衡效率和公平的關(guān)系，以及解決具體制度的落實問題。本研究認為學(xué)界對《勞動合同法》修改的方向把握是準(zhǔn)確的，在具體條款的斟修中應(yīng)具體把握以下三點:謹慎設(shè)置用人單位義務(wù)或違法行為，設(shè)置勞動者權(quán)益不超過其最低生存需要，明確工會在勞動合同各階段的必要作用。具體而言:

第一，建議刪除第一條中關(guān)于“保護勞動者的合法權(quán)益”的表述，明確《勞動合同法》是以維護勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定，維護雙方合法權(quán)益為立法宗旨的。

第二，在第八條中限制用人單位告知范圍，在“勞動者要求了解的其他情況”中排除商業(yè)機密或與勞動者入職后明顯無關(guān)的內(nèi)容。

第三，細化第十四條“無固定期限勞動合同”，該合同形式并非一經(jīng)確定即無法解除，所以不符合“鐵飯碗”的標(biāo)簽，完全可以作為勞動合同的形式之一。在此基礎(chǔ)上建議如果因勞動者自身原因或者其他不可抗力造成無法簽訂無固定期限勞動合同的，由雙方協(xié)商是否補簽，不設(shè)置“應(yīng)當(dāng)”的情況。

第四，放寬第四十一條關(guān)于用人單位“經(jīng)濟性裁員”的自主權(quán)，不設(shè)定“優(yōu)先留用”的人員限制。

第五，在第四十五、四十六、四十七以及四十一條經(jīng)濟補償金規(guī)定方面，建議從《勞動合同法》的“度”上具體把握。對雙方合意解除勞動合同的，是否支付經(jīng)濟補償金應(yīng)由雙方協(xié)商決定，無需將道德行為上升為法律強制義務(wù)；對用人單位違規(guī)解除勞動合同的，依法承擔(dān)經(jīng)濟賠償義務(wù)即可。作為取消經(jīng)濟補償金的配套措施，國家應(yīng)結(jié)合不同的用人單位類型、用人單位生產(chǎn)經(jīng)營情況、勞動者群體特征和區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展等因素，通過調(diào)節(jié)社會保險金繳納標(biāo)準(zhǔn)做好勞動合同解除后的社會后期保障。因此，適時取消用人單位的經(jīng)濟補償金制度是可行的。

第六，第八十二條“二倍工資”的條款設(shè)置，建議明確用人單位支付二倍工資的免責(zé)條件。除了勞動者自身原因?qū)е聼o法簽訂的外，還應(yīng)該有非用人單位主觀故意的其他各類不可抗力等客觀情況；通過對義務(wù)設(shè)置規(guī)則的完善，體現(xiàn)立法的平衡宗旨，盡量尋求義務(wù)承擔(dān)主體的共鳴，減少不必要的執(zhí)行阻力。

除此之外，經(jīng)濟學(xué)的博弈理論中，博弈各方利益主體應(yīng)該是均衡的，而對于立法工作而言，也只有達到利益主體平衡才能充分體現(xiàn)大眾意志，立法才能更具有科學(xué)性和制度的普適性，我國《勞動合同法》立法過程的博弈出現(xiàn)了主角錯位，工會沒有作為企業(yè)組織代表參與博弈，勞動者的利益得不到合理反映。遵守勞動合同自由原則的過程中，為了確保勞動者最低需求的傾斜性保護落到實處，必須重視集體談判、集體合同和工會的作用。我國的職工代表大會、工會組織缺乏應(yīng)有的獨立性和專業(yè)性，并沒有發(fā)揮其在經(jīng)濟學(xué)理論中應(yīng)有的協(xié)調(diào)勞動關(guān)系和勞動者保障的作用，實際上是多作為黨群工作系統(tǒng)的一部分，扮演著“不創(chuàng)造利潤的三類科室”[10]，從事著分發(fā)米油、組織群工活動等工作，發(fā)揮著維護用人單位和諧穩(wěn)定的作用。真正發(fā)生勞資糾紛的時候，總是體現(xiàn)為集體信訪、罷工等，鮮有通過工會組織表達訴求的情形。《勞動合同法》第四條、第六條、第四十一條、第四十三條、第五十一條、第五十六條關(guān)于工會職責(zé)的規(guī)定基本是以集體合同、勞動者集體為對象的，由于工會可以掌握本單位生產(chǎn)經(jīng)營狀況和勞動者就業(yè)能力狀況，因此可以就集體勞動合同評估全體勞動者利弊得失，進而利用團體力量與用人單位開展集體談判，最終確定集體合同內(nèi)容或勞動者集體權(quán)益；除此之外，《勞動合同法》還應(yīng)考慮增加工會在個別勞動合同制定、履行、解除環(huán)節(jié)的作用，特別是在個人入職前與用人單位關(guān)于勞動合同的協(xié)商，對于某些爭議條款，工會應(yīng)該發(fā)揮潤滑和緩沖的作用，盡力促成雙方和諧、合作勞動關(guān)系建立。

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