我們該如何理解量刑

近日，某作家因編寫一部淫穢小說銷售，被安徽省蕪湖縣法院判處十年六個月有期徒刑。網友們紛紛表示，雖然該作家確實違法了，但是超過十年的判罰太重。究竟寫淫穢小說賣錢被判超過十年合不合適呢？

寫淫穢小說賣錢被判十年六個月

近日，安徽蕪湖縣法院宣判的一起“制作、販賣淫穢物品牟利”案件，引發(fā)網友熱議。

據判決，被告人劉某某（筆名“天一”）撰寫的“耽美文”（描述男性之間的愛情）含有赤裸裸的淫穢色情情節(jié)，其不僅在網上傳播，還將文章出版成冊，印刷7000余冊，獲利15萬元，被法院認定是犯罪情節(jié)特別嚴重，獲刑十年六個月。

網友們紛紛表示，雖然“天一”確實違法了，但是超過十年的判罰是否太重。

隨著我國社會生活的發(fā)展，公民的“性”觀念也在發(fā)生微妙變化，據統(tǒng)計，很多人都承認自己看過類似的視頻、圖片或文字，因此有觀點認為“天一”的文章無傷大雅，不應被入罪化。

但是“罪刑法定”是刑法的最基本原則，“天一”觸犯了刑法第三百六十三條“制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”，其對淫穢物品進行了制作與傳播，并從中獲利，判處十年六個月有期徒刑是符合我國現(xiàn)行刑法和司法解釋的相關規(guī)定的。涉事法院的判決并不構成司法肆意。

最佳的量刑方式無疑需要法官在保持理性的同時也能體察民意，綜合考慮犯罪事實的危害性、犯罪人的人身危險性以及刑罰比例原則的適用

“機械”量刑引發(fā)爭議

根據最高法1998年頒布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，“獲利三萬至五萬元以上”，“販賣淫穢撲克、書刊、畫冊一千至二千副（冊）以上”，就屬于法定的“情節(jié)嚴重”，其數(shù)量（數(shù)額）達到前款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，就應當被認定為“情節(jié)特別嚴重”，起刑點就在十年以上有期徒刑。將本案與司法解釋進行對照可發(fā)現(xiàn)，“通過網絡銷售各類淫穢書籍7000余冊”“非法獲利 15 萬元”，“天一”被判處有期徒刑十年六個月并處罰金，算是于法有據。

問題出在淫穢物品的認定上。什么是淫穢物品？根據國務院《關于嚴禁淫穢物品的規(guī)定》（國發(fā)[1985]57號），淫穢物品的范圍，包括“具體描寫性行為或露骨宣揚色情淫蕩形象的錄像帶、錄音帶、影片、電視片、幻燈片、照片、圖畫、書籍、報刊、抄本，印有這類圖照的玩具、用品，以及淫藥、淫具”。至于有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作，包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品，都不能視為淫穢物品。

有關辦案人員披露，“天一”寫的《攻占》是描寫男男同性戀性行為的書籍，其中“充斥著大量與性變態(tài)有關的暴力、虐待等行為”。古往今來，帶有色情描寫的文學作品并不少，我國的《紅樓夢》《金瓶梅》，西方的《查泰萊夫人的情人》《尤利西斯》等書籍，都有大量露骨的性行為描寫，甚至一度成為“禁書”，但這些并未影響其文學價值和歷史地位。

當然，這不意味著所有作品都應當與上述名著等同視之，而是說，該作者的小說究竟是文學、藝術作品還是淫穢書籍，關系公民的“罪”與“非罪”，鑒定過程必須慎之又慎。

此外，從定罪量刑來看，網上對“天一”的“重判”也頗有微詞。正如有律師指出的，這一量刑標準制定于20年前，以今天的書籍銷售量和定價來看，有必要重新考慮其適用性。社會危害性是定罪量刑的“基礎”，就算《攻占》屬于淫穢書籍，其社會危害是否達到了“特別嚴重”，能否處以“重刑”，恐怕還有商榷之處。

目前，我國的量刑多規(guī)定數(shù)個量刑區(qū)間，由于司法解釋多以數(shù)額、數(shù)量來限定量刑區(qū)間的分界線，所以法官享有較低的自由裁量權。

當然，從另一個角度說，量刑區(qū)間的“機械性”，便于量刑的操作之便，但也容易導致一些案件引發(fā)巨大輿論爭議，如同“天一案”。

司法解釋需要與時俱進

最佳的量刑方式無疑需要法官在保持理性的同時也能體察民意，綜合考慮犯罪事實的危害性、犯罪人的人身危險性以及刑罰比例原則的適用。如果僅僅“機械”地適用法條，則會造成量刑失衡的難題。

當然，法官雖然具有一定的自由裁量權，但也只能在刑法條文本身規(guī)定的相對的量刑框架內進行量化刑罰。在本案中，法官能夠給予“天一”最大的人文關懷最低也只能是十年有期徒刑。

也就是說，如果相應司法解釋沒有與時俱進，往往會給法官造成量刑上的困難。

我國刑法修正案和司法解釋歷年來也在根據社會生活的發(fā)展不斷對法律進行修正。面對一個出現(xiàn)爭議的典型案例，有關淫穢物品的司法解釋也應與時俱進，讓定罪量刑更經得起檢驗。