我國(guó)行政公益訴訟立法難題與司法應(yīng)對(duì)

林儀明

內(nèi)容摘要：當(dāng)前，我國(guó)行政公益訴訟立法存在條文結(jié)構(gòu)安排不當(dāng)；條文設(shè)定不科學(xué)導(dǎo)致公益保護(hù)范圍窄；條文內(nèi)容過(guò)于單?。粰z察調(diào)查權(quán)屬性沒有明確。推動(dòng)立法完善，并盡快通過(guò)制定司法解釋等辦法解決行政公益訴訟立法問(wèn)題。對(duì)于行政公益訴訟受案范圍規(guī)定中的“等”字，應(yīng)從立法目的與立法精神上作“等”外解釋，最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)在原則上作“等”外解釋的基礎(chǔ)上，把決定權(quán)交給基層司法機(jī)關(guān)，讓其結(jié)合區(qū)域特點(diǎn)探索實(shí)踐，通過(guò)自下而上的方式逐步有序擴(kuò)展公益訴訟的受案范圍；行政公益訴訟的舉證責(zé)任規(guī)則應(yīng)當(dāng)綜合適用“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”與“舉證責(zé)任倒置”的規(guī)則；應(yīng)明確檢察機(jī)關(guān)調(diào)查權(quán)，檢察調(diào)查權(quán)屬性上，應(yīng)當(dāng)介于民事、行政訴訟調(diào)查權(quán)與刑事訴訟調(diào)查偵查權(quán)之間。

關(guān)鍵詞：行政公益訴訟受案范圍訴前調(diào)查權(quán)舉證責(zé)任檢察監(jiān)督

2017年6月27日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議作出了修改《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的決定，在第25條中增加一款，作為第四款：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！边@從法律層面確立了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度的職能。2017年7月1日，修改后的《行政訴訟法》正式實(shí)施，標(biāo)志著我國(guó)行政公益訴訟制度完成了從理論研討到試點(diǎn)探索的全過(guò)程，正式進(jìn)入法律實(shí)踐階段。但是，僅僅這一款的規(guī)定不僅沒能解決試點(diǎn)期間業(yè)已存在的問(wèn)題（如檢察機(jī)關(guān)在訴訟中地位、舉證責(zé)任分配等爭(zhēng)議問(wèn)題），還由于該款規(guī)定于《行政訴訟法》第四章“訴訟參與人”以及該款語(yǔ)義表達(dá)等問(wèn)題而給實(shí)踐中帶來(lái)新的問(wèn)題。

一、行政公益訴訟的理論探討與制度演進(jìn)

行政公益訴訟是因行政行為導(dǎo)致公共利益受損而由適格主體對(duì)行政機(jī)關(guān)提起的一種訴訟，其顯著區(qū)別于傳統(tǒng)行政訴訟，因?yàn)閭鹘y(tǒng)行政訴訟無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中，均認(rèn)為原告只能就與自己有直接利害關(guān)系的行政行為提起訴訟?！? 〕在西方一些法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)，行政公益訴訟經(jīng)過(guò)較長(zhǎng)時(shí)間的發(fā)展，相對(duì)已經(jīng)成熟，如美國(guó)的私人檢察總長(zhǎng)訴訟、日本的民眾訴訟等，對(duì)于保護(hù)公共利益以及監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政大有裨益。我國(guó)行政公益訴訟制度起步相對(duì)較晚，先后經(jīng)過(guò)了從理論探討、基層探索到官方試點(diǎn)，再到正式立法的漫長(zhǎng)過(guò)程，最終得以成為一項(xiàng)法律制度，彌補(bǔ)了我國(guó)行政訴訟體系中缺乏客觀訴訟制度以及公益保護(hù)機(jī)制不足等問(wèn)題。

我國(guó)學(xué)界是在20世紀(jì)80年代開始對(duì)行政公益訴訟制度開展研究，當(dāng)時(shí)普遍稱之為“行政公訴”，是指人民檢察院代表國(guó)家向法院提起追究有關(guān)行政機(jī)關(guān)行政違法的法律責(zé)任的行政訴訟制度。〔2 〕我國(guó)行政公益訴訟制度研究的一個(gè)重要特點(diǎn)就是學(xué)界在最初探討的過(guò)程中，便將檢察機(jī)關(guān)作為行政公益訴訟的重要參與者，從其法律監(jiān)督的憲法定位出發(fā)，認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)參與行政公益訴訟活動(dòng)，積極發(fā)揮監(jiān)督行政行為、維護(hù)公益的作用。“檢察機(jī)關(guān)能否作為行政訴訟原告，并非鮮有問(wèn)題。早在《行政訴訟法》起草時(shí)，即有立法建議主張檢察機(jī)關(guān)亦可作為原告，理由與執(zhí)行訴訟、公益訴訟相牽連?！?〔3 〕當(dāng)然，關(guān)于檢察機(jī)關(guān)是否作為原告，以及是否作為唯一原告一直都是學(xué)界爭(zhēng)議的問(wèn)題，并未達(dá)成共識(shí)。到21世紀(jì)初，行政公益訴訟研究出現(xiàn)井噴之勢(shì)，相關(guān)論文不計(jì)其數(shù)，這個(gè)時(shí)期的研究主要集中于介紹國(guó)外行政公益訴訟制度、行政公益訴訟的內(nèi)涵、外延、特點(diǎn)以及構(gòu)建我國(guó)行政公益訴訟制度的設(shè)想等。隨后，問(wèn)題探討逐漸深入到原告資格、訴訟程序、舉證責(zé)任等方面。學(xué)界圍繞我國(guó)行政公益訴訟制度如何構(gòu)建進(jìn)行了廣泛討論，并逐步形成一些共識(shí)，普遍認(rèn)為建立以保護(hù)國(guó)家和公共利益為宗旨的客觀訴訟制度，是從制度上改進(jìn)、發(fā)展和完善我國(guó)行政訴訟法律制度的一個(gè)基本方向?！? 〕

在行政公益訴訟理論探討的同時(shí)，相關(guān)司法實(shí)踐活動(dòng)也悄然展開。一方面，由公民提起的帶有公益性質(zhì)的行政訴訟時(shí)有出現(xiàn)，如東南大學(xué)教師訴規(guī)劃局紫金山頂建“怪物”案，畫家嚴(yán)正學(xué)訴椒江區(qū)文體局監(jiān)管色情表演不力案等。雖然皆因原告不具有“訴的利益”而被法院裁定不予受理或判決敗訴，但這也讓人們意識(shí)到建立公益訴訟、完善行政訴訟模式的必要性。另一方面，地方檢察機(jī)關(guān)也積極探索開展行政公益訴訟工作。1997年，河南省方城縣人民檢察院辦理了全國(guó)第一起公益訴訟案件。此后，河南各級(jí)檢察機(jī)關(guān)民事行政檢察部門開始推廣辦理公益訴訟案件，雖然數(shù)年之后，因?yàn)檫@項(xiàng)探索實(shí)踐缺乏法律依據(jù)而被“兩高”叫停，但這也開啟了檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟實(shí)踐的序幕。此后，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟探索工作陷入了短暫的沉寂。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，在2005年至2009年期間檢察院向法院共提起了3起行政（公益）訴訟案件。2014年，黨的十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》公布之后，貴州檢察機(jī)關(guān)先后提起了3件行政公益訴訟案件，其中，全國(guó)首例檢察環(huán)境行政公益訴訟案（金沙縣人民檢察院訴金沙縣環(huán)保局案）雖以撤訴告終，但受理和裁定檢察機(jī)關(guān)提起的公益訴訟案件充分展現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)在保護(hù)公益方面的積極性。這些案件均取得較好的效果，雖然數(shù)量不多，但也讓人們初步看到檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟對(duì)糾正行政違法、維護(hù)公益的積極作用。

隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，在快速工業(yè)化和城市化的進(jìn)程中，由于一些行政機(jī)關(guān)的不作為、亂作為，導(dǎo)致國(guó)家利益和社會(huì)公共利益受侵害的狀況非但沒有得到改觀，反而愈演愈烈，特別是在生態(tài)環(huán)境、食藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)等領(lǐng)域問(wèn)題損害公益的問(wèn)題日漸突出，而傳統(tǒng)的行政訴訟卻無(wú)法給予受損公益必要的救濟(jì)。特別是“三鹿奶粉”等重大公害事件的發(fā)生使人們進(jìn)一步意識(shí)到建立公益訴訟制度已經(jīng)刻不容緩。于是，在廣泛學(xué)術(shù)研究和初步司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上，建立行政公益訴訟法律制度開始被提上議事日程。2014年《行政訴訟法》修改的過(guò)程中，實(shí)務(wù)部門提交的修正案草案稿和不少專家提交的修正案建議稿中均將建立行政公益訴訟作為亮點(diǎn)提出。但令人遺憾的是，由于各方利益激烈博弈，觀點(diǎn)爭(zhēng)鋒相持不下，特別是遭到行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)烈反對(duì)，最終修訂通過(guò)的《行政訴訟法》并未采納有關(guān)方面的意見，未能在法律條文中設(shè)定行政公益訴訟的內(nèi)容。

作為正式制度的探索，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度淵源于黨的十八屆四中全會(huì)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》中規(guī)定的“探索建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度”。隨后，2015年5月5日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第十二次會(huì)議審議通過(guò)了《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)方案》。2015年7月1日，第十二屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議審議通過(guò)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于授權(quán)最高人民檢察院在部分地區(qū)開展公益訴訟試點(diǎn)工作的決定》則是檢察機(jī)關(guān)探索提起公益訴訟制度的法律基礎(chǔ)，其授權(quán)最高人民檢察院在生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓、食品藥品安全等領(lǐng)域開展試點(diǎn)。2017年5月23日，中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三十五次會(huì)議審議通過(guò)了《關(guān)于檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟試點(diǎn)情況和下一步工作建議的報(bào)告》，報(bào)告指出：為期兩年的公益訴訟試點(diǎn)工作，積累了豐富的案件樣本，正式建立檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟制度的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。2017年6月22日，最高人民檢察院曹建明檢察長(zhǎng)在十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議上作了《關(guān)于〈民事訴訟法〉和〈行政訴訟法〉修正案（草案）的說(shuō)明》。2017年6月27日，全國(guó)人大常委會(huì)審議通過(guò)了修改《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的決定，行政公益訴訟正式成為一項(xiàng)法律制度確立下來(lái)，并于7月1日正式實(shí)施。

新修訂的《行政訴訟法》第25條第4款的創(chuàng)設(shè)，實(shí)現(xiàn)了我國(guó)行政公益訴訟制度立法上的突破，為司法實(shí)踐提供了法律依據(jù)，有助于調(diào)動(dòng)司法資源、維護(hù)公益。從條文設(shè)定來(lái)看，行政公益訴訟包含五個(gè)要素：一為訴訟主體，規(guī)定人民檢察院是唯一有資格提起行政公益訴訟的主體。這意味著立法明確否定了此前理論探討階段一些學(xué)者提出的公民、社會(huì)組織和檢察機(jī)關(guān)皆有權(quán)提起訴訟的多元主體的主張。二為案件來(lái)源，規(guī)定案件來(lái)源于人民檢察院“在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)”。這是否意味著檢察機(jī)關(guān)只能通過(guò)履行相應(yīng)檢察職責(zé)發(fā)現(xiàn)案源，而不能自主出擊搜尋案件線索？三為受案范圍，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在“生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國(guó)有財(cái)產(chǎn)保護(hù)、國(guó)有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域”開展公益訴訟工作。這是否意味著在上述四個(gè)領(lǐng)域之外，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟工作在其他領(lǐng)域便不能有所作為？四為受案條件，受案需滿足兩個(gè)基本條件，即行政行為的違法性（違法行使職權(quán)或不作為）與國(guó)家和公共利益受損的事實(shí)（或危險(xiǎn)）。那么，上述法律事實(shí)和客觀事實(shí)在訴訟過(guò)程中應(yīng)由誰(shuí)來(lái)證明，并承擔(dān)舉證不能的敗訴后果？五為訴前程序。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)在提起訴訟之前，必須先行經(jīng)過(guò)向違法行政機(jī)關(guān)制發(fā)督促履職檢察建議的程序，在行政機(jī)關(guān)不依法履職的前提下方可起訴。那么，檢察機(jī)關(guān)完成訴前程序之后，可以在何時(shí)以及在何種情況下正式啟動(dòng)訴訟程序？上述這些疑問(wèn)很難在《行政訴訟法》中找到直接而明確的答案，因而，實(shí)踐部門的理解不一，產(chǎn)生了不少矛盾沖突問(wèn)題。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“立法機(jī)關(guān)所制定的法律規(guī)范必須是能夠提供某種有效性要求的規(guī)范命題，具備可實(shí)施性”。〔5 〕

二、行政公益訴訟立法的不足產(chǎn)生的實(shí)踐沖突

《行政訴訟法》正式實(shí)施后的2017年的7月至10月間，全國(guó)各級(jí)檢察機(jī)關(guān)共辦理行政公益訴前程序案件3923件，提起行政公益訴訟10件，〔6 〕應(yīng)該看到，立法已經(jīng)對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了一定的積極作用。但也要看到存在的問(wèn)題，由于立法上存在顯著不足，在法律實(shí)施過(guò)程中，理論爭(zhēng)議并未消除，實(shí)踐中的困境也依然存在。

（一）條文結(jié)構(gòu)安排不當(dāng)，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)主體地位難以彰顯

由于將檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的條款規(guī)定于第四章“訴訟參與人”中的第25條關(guān)于原告資格之中，這導(dǎo)致了檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟的主體地位難以彰顯，具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。

一方面，由于定位不明確，導(dǎo)致了法律監(jiān)督功能未能很好地嵌入行政訴訟構(gòu)造。新修訂的《行政訴訟法》將行政公益訴訟的內(nèi)容置于第四章“訴訟參加人”當(dāng)中，容易使人過(guò)于關(guān)注檢察機(jī)關(guān)的訴訟參加人角色，而忽略我國(guó)行政公益訴訟制度的設(shè)計(jì)初衷與深層價(jià)值——通過(guò)檢察權(quán)監(jiān)督行政違法行為以達(dá)到維護(hù)社會(huì)公益之目的。同時(shí)，《行政訴訟法》也未對(duì)檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的法律監(jiān)督定位予以明確，并對(duì)監(jiān)督手段予以必要保障，造成實(shí)踐中檢察監(jiān)督手段不多、剛性不足。對(duì)行政違法行為實(shí)施法律監(jiān)督是我國(guó)行政公益訴訟的重要任務(wù)，針對(duì)不斷出現(xiàn)的、由于行政違法或不作為引起的危害公共利益案件，由檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)公益訴訟，追究行政機(jī)關(guān)法律責(zé)任，有助于強(qiáng)化司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督制約作用。習(xí)近平總書記在關(guān)于《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》的說(shuō)明中指出：不應(yīng)把檢察機(jī)關(guān)對(duì)行政違法行為的監(jiān)督限定在依法查處職務(wù)犯罪案件上，“行政違法行為構(gòu)成刑事犯罪的畢竟是少數(shù)，更多的是亂作為、不作為。如果對(duì)這類違法行為置之不理、任其發(fā)展，一方面不可能根本扭轉(zhuǎn)一些地方和部門的行政亂象，另一方面可能使一些苗頭性問(wèn)題演變?yōu)樾淌路缸铩??！? 〕筆者認(rèn)為，行政公益訴訟既是公益救濟(jì)之訴，也是法律監(jiān)督之訴，這是我國(guó)行政公益訴訟制度的重要特色。然而，長(zhǎng)期以來(lái)，一些學(xué)者基于對(duì)檢察機(jī)關(guān)一般監(jiān)督權(quán)的否定，對(duì)于公益訴訟的法律監(jiān)督屬性總體上也是不認(rèn)同的，由此進(jìn)一步引發(fā)了對(duì)于檢察機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制調(diào)查權(quán)的質(zhì)疑，而本次行政訴訟法修訂過(guò)程中恰恰沒有對(duì)此予以明確。檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的調(diào)查權(quán)得不到有效保障，調(diào)查取證能力與一般原告實(shí)無(wú)多少差異。在面對(duì)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全等專業(yè)領(lǐng)域的訴訟問(wèn)題時(shí)，特別是在地方政府和部門不愿配合，甚至故意設(shè)置障礙的情況下，檢察機(jī)關(guān)往往感到束手無(wú)策，難以進(jìn)行準(zhǔn)確的監(jiān)督和有力的舉證。不少基層檢察機(jī)關(guān)由于擔(dān)心證據(jù)不充分、有偏差在公益訴訟當(dāng)中敗訴而束手束腳，對(duì)于行政機(jī)關(guān)不配合、不愿提供執(zhí)法卷宗和鑒定報(bào)告的，便不敢開展監(jiān)督工作，給人造成“柿子挑軟的捏”的印象。

另一方面，由于條文結(jié)構(gòu)安排不當(dāng)，導(dǎo)致訴訟主體身份爭(zhēng)議依舊。新增加的條款被置于《行政訴訟法》“訴訟參加人”中，而非第一章“總則”中。這一立法體例帶來(lái)客觀訴訟與主觀訴訟混同以及對(duì)檢察機(jī)關(guān)的角色定位認(rèn)識(shí)模糊的問(wèn)題。從法律條款的邏輯上講，第一章“總則”中的規(guī)定對(duì)第25條第4款的規(guī)定仍然應(yīng)當(dāng)起約束作用。那么，“總則”所規(guī)定的“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”仍應(yīng)是統(tǒng)領(lǐng)性條款，由此推導(dǎo)檢察機(jī)關(guān)提起行政公益訴訟也應(yīng)當(dāng)建立在行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行政行為侵犯其“合法權(quán)益”的前提之上，這顯然與現(xiàn)實(shí)不符。因?yàn)樵谛姓嬖V訟的過(guò)程中，檢察機(jī)關(guān)并無(wú)自身利益，其是作為公共利益的代表參與訴訟，在訴訟過(guò)程中不需要、不應(yīng)該也無(wú)法證明與行政爭(zhēng)議有利益關(guān)聯(lián)。另外，將檢察機(jī)關(guān)置于“訴訟參加人”的章節(jié)中，容易使人對(duì)檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中的角色定位產(chǎn)生誤解，將檢察機(jī)關(guān)混同于一般原告，忽視其作為公益代表人應(yīng)享有的特別的訴訟地位和訴訟待遇，沒解決好試點(diǎn)時(shí)關(guān)于檢察機(jī)關(guān)訴訟身份地位及相關(guān)權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議。在試點(diǎn)過(guò)程中，“兩高”分別制定了公益訴訟試點(diǎn)工作方案，但在具體規(guī)定上存在較大沖突，如在《人民檢察院提起公益訴訟試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》（以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施辦法》）第42條中明確規(guī)定：“人民檢察院以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟”，顯然，此處的公益訴訟人并不完全等同于行政訴訟中的原告。但在《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點(diǎn)工作實(shí)施辦法》第14條中卻規(guī)定：“人民檢察院以公益訴訟人身份提起行政公益訴訟，訴訟權(quán)利義務(wù)參照行政訴訟法關(guān)于原告訴訟權(quán)利義務(wù)的規(guī)定”。在立法未明確的情況下，“兩高”目前在相關(guān)具體問(wèn)題上也還沒有協(xié)商一致、形成共識(shí)，這必然影響基層單位行政公益訴訟工作的正常開展。