兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例的意義及其運作

孫光寧

內容摘要：在案例指導制度的運行過程中，最高人民法院和最高人民檢察院不約而同地將馬樂案確定為指導性案例。該案例的正式文本中，兩高針對核心爭議問題的回應和表述也是高度相似的，突出地表現(xiàn)在法律解釋方法的運用中。由此可以看到，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例有著廣闊的發(fā)展前景。具體來說，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例有助于緩解頻繁刑法修正帶來的緊張關系，有效提升指導性案例的數(shù)量和質量，擴大指導性案例的實際影響力。兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例可以分為專題模式和分散模式，前者針對特定時期刑事審判活動的特點集中發(fā)布若干指導性案例，后者則是廣泛收集整理刑事審判中的疑難問題，并遴選相應的指導性案例。兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例需要與其他相關制度形成配合，例如類案檢索機制、以案釋法制度等。聯(lián)合發(fā)布的指導性案例凝聚著兩高的高度共識，對于刑事審判活動全過程都有著重要意義。

關鍵詞：指導性案例法律解釋類案檢索以案釋法刑事審判

一、馬樂案：兩高指導性案例的首次共識

從2010年年底開始，最高人民法院和最高人民檢察院（以下簡稱“兩高”）都發(fā)布了《關于案例指導工作的規(guī)定》，被長期熱切呼喚的案例指導終于變成了制度實踐。截至2017年9月，最高人民法院已經(jīng)發(fā)布了十六批共87個指導性案例，最高人民檢察院也發(fā)布了八批共32個指導性案例。雖然指導性案例的關注度較高，在司法實踐中也獲得了一些直接適用。但是，總體而言，兩高的指導性案例大多數(shù)曲高和寡，對司法實踐產(chǎn)生的影響較小，突出的表現(xiàn)在裁判文書中很少有直接援引指導性案例的情況。根據(jù)北大法寶的統(tǒng)計，截止到2016年年底，最高人民法院所發(fā)布的指導性案例共得到549次實際應用。每年全國各地審理的案件已經(jīng)超過一千萬件，前述直接運用指導性案例的數(shù)量和比例是非常低的。在司法改革的背景下，兩高一直關注案例指導制度，最高人民法院在2015年出臺了《〈關于案例指導工作的規(guī)定〉實施細則》，最高人民檢察院也在同年對其《關于案例指導工作的規(guī)定》進行了修訂和完善。從現(xiàn)有的實際效果來看，兩高發(fā)布的指導性案例并沒有完全實現(xiàn)預期的目的。在案例指導制度已經(jīng)實施了七年左右、制度的直接建構已經(jīng)比較固定的背景下，如何實現(xiàn)實踐運行的中的突破，已經(jīng)成為迫在眉睫的任務。

案例指導制度主要是借鑒了英美法系的先例制度，從后者的歷史經(jīng)驗來看，先例的權威性和影響力很大程度上受到作出判決的司法機關的影響。尤其是最高人民法院作出的判決，經(jīng)常被認為是對各級法院都有著強制的約束力?！? 〕“先例之所以有拘束力是由于其淵源——它們是上級法院的判決，而與其內容無關?！?〔2 〕“上級法院的判決被收錄于官方或者非官方的法律報告中?！瓕ο壤闹匾暢潭鹊韧趯Τ晌姆ɑ蛘叻ǖ涞闹匾暢潭??！?〔3 〕就我國的司法權力結構而言，檢察機關與審判機關都享有司法權，兩高分別發(fā)布指導性案例，都屬于其業(yè)務范圍。從案件實際運行的角度而言，最高人民法院所發(fā)布的刑事指導性案例中必然包含檢察機關的參與。但是，形式上的“法出多門”可能會造成不夠統(tǒng)一的效果，其中出現(xiàn)重疊甚至抵牾幾乎是不可避免的。例如，指導性案例的效力是整個案例指導制度的關鍵問題之一，最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條確定為“應當參照”，而最高人民檢察院2010年《關于案例指導工作的規(guī)定》第15條規(guī)定為“可參照執(zhí)行”。對以上指導性效力的定位問題上一直存在著不少爭議，而兩高規(guī)定的差異又加劇了爭議的激烈程度。如果兩高能夠聯(lián)合發(fā)布指導性案例，那么，就能夠在很大程度上避免上述消極影響的產(chǎn)生。雖然目前兩高尚未實現(xiàn)這種合作，但是，兩者不約而同地將馬樂案遴選為指導性案例，為聯(lián)合發(fā)布指導性案例提供了有益的試驗素材。

馬樂案是近幾年證券領域中頗具社會影響力的案件，原因不僅在于其老鼠倉式的作案手法，更在于該案審判的曲折發(fā)展過程。而且該案是第一個由最高人民法院開庭審理，最高人民檢察院派員出庭履行職務的刑事抗訴案件。該案基本案件事實比較清晰，馬樂利用其股票證券投資經(jīng)理的身份，獲取了特定股票的非公開信息，進而使用自己控制的股票賬戶進行操作，非法獲利1900余萬元。該案的基本案情非常清楚明確，但是檢察機關和審判機關對于該案的主要法律依據(jù)——《刑法》第180條第4款，在理解上發(fā)生了較大差異。

《刑法》第180條第1款規(guī)定了內幕交易、泄露內幕信息罪中“情節(jié)嚴重”和“情節(jié)特別嚴重”這兩個量刑檔次；針對馬樂的主體身份，應適用該條第4款（利用未公開信息交易罪），但是，該款只規(guī)定特定主體“從事與該信息相關的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關交易活動，情節(jié)嚴重的，依照第一款的規(guī)定處罰”，并無對于“情節(jié)特別嚴重”的直接規(guī)定。一審法院（深圳市中級人民法院）和二審法院（廣東省高級人民法院）都認為，《刑法》第180條第4款中未規(guī)定“情節(jié)特別嚴重”，應當僅依據(jù)該條第一款中“情節(jié)嚴重”進行量刑；廣東省高級人民檢察院對此持有異議，并提請最高人民檢察院向最高人民法院提出抗訴，最終最高人民法院按照檢察機關的理解做出了再審判決。

在馬樂案的法律適用問題上，兩高最終形成了共識；同時也正式基于這種共識已經(jīng)該案的影響，兩高“不約而同”地將馬樂案遴選為指導性案例（即最高人民法院的指導性案例61號和最高人民檢察院的檢例24號）。值得注意的是，兩高在將馬樂案遴選為指導性案例的時間也是非常接近，都是2016年年中，距離該案結案大約經(jīng)過了一年時間。相比于其他被成功遴選的指導性案例，從結案到遴選成功的時間間隔是比較接近的。例如，在指導性案例61號所屬的第十三批指導性案例中，指導性案例62號的結案時間是2013年；在檢例24號所屬的第七批檢察機關指導性案例中，檢例25號的結案時間也是2013年。在最高人民法院發(fā)布的指導性案例，從審結到遴選成功并正式發(fā)布，間隔時間在10年以上的案件就有四件。從結案到遴選的間隔越短，就越能夠說明特定案例具有較高的指導意義，能夠有效針對司法實踐中的突出問題。在遴選馬樂案的問題上，兩高“及時地”形成了整體性共識。

除此之外，在微觀層面上，兩高在指導性案例的正式文本中也全面而細致地表述了其共識的具體內容，為將來聯(lián)合發(fā)布指導性案例提供了極具參照價值的經(jīng)驗。為了形成“利用未公開信息交易罪也具有‘情節(jié)特別嚴重這一量刑檔次”的結論，指導性案例61號、檢例24號都利用了幾乎相同的法律解釋方法進行了解讀和說明，我們可以將其中的共性表述通過以下表格進行集中比較。

從上述表格的內容可以看到，針對本案中的核心爭議問題，兩高分別綜合利用了文義解釋方法、體系解釋方法和目的解釋方法進行回應，使得最終的裁判結論經(jīng)得起推敲和檢驗。有評論認為馬樂案的出現(xiàn)反映了立法上的不完善，是現(xiàn)行法律表述不明確導致了在檢察機關和審判機關之間出現(xiàn)了理解上的差異，并最終導致了馬樂案的一波三折?！? 〕這一觀點有一定道理，但是，整個法律條文都具有滯后性和不周延的特點，刑法自然也不例外；而且立法者也難以對每個條文都精雕細琢，排除任何可能的歧義。馬樂案在基本案情非常清晰的背景下，法律適用問題成為關鍵。利用未公開信息交易罪雖然在文字表述上略有歧義，但是，經(jīng)過司法機關之間的溝通和協(xié)商，最終形成了“合意”，利用多種解釋方法確定了法律條文的含義。從馬樂案中可以看到，“罪刑法定并不意味著僅能對刑法條文進行囿于文本和字面的機械理解，并不意味著僅僅根據(jù)文字表面含義就可以發(fā)現(xiàn)刑法的全部真實內涵。正確理解適用刑法條文應當以文義解釋為起點，在不超出文義射程的情況下，綜合運用體系解釋、目的解釋等多種解釋方法，在整個法律體系中把握立法目的、平衡法益保護”?！? 〕換言之，在法律規(guī)范的含義出現(xiàn)歧義或者模糊時，法律職業(yè)群體之間的溝通和交流在很大程度上能夠減少或者降低歧義，厘清模糊之處。這種溝通和交流并不能夠直接在正式法律規(guī)范（包括司法解釋等文件）中出現(xiàn)，卻能夠在指導性案例中得到充分展示。從這個意義上說，指導性案例是法律職業(yè)群體在法律解釋問題上進行交流（甚至是交鋒）的直接展示，通過正當訴訟程序的運行確定具有客觀性的解釋結論?！耙蠓山忉尵哂锌陀^性僅僅反映了人們的立場，它的核心含義是盡量排除個人的意志，尋求解釋結果與職業(yè)共同體之間的共識，要求法律人要用一種客觀的、中立的姿態(tài)去解釋法律，盡量遵守文本規(guī)范的原本含義?！?〔6 〕以馬樂案為代表，如果越來越多的指導性案例都能夠解決（至少是展示如何去解決）司法實踐中疑難問題，那么，案例指導制度的價值也將隨之大大增加。

從邏輯發(fā)展而言，在明確了利用未公開信息罪存在著“情節(jié)特別嚴重”這一量刑檔次之后，接下來的問題是如何確定馬樂的具體量刑結果。從案件的實際發(fā)展來看，量刑環(huán)節(jié)恰恰是預先進行的。因為被援引的《刑法》第180條第1款（即內幕交易、泄露內幕信息罪）對于“情節(jié)特別嚴重”的數(shù)額標準是成交額250萬元以上、獲利75萬元以上，顯然馬樂案涉案金額已經(jīng)大大超過了這一標準。從檢察機關提出其意見的角度而言，基于馬樂案的涉案金額認定其量刑檔次，從而引發(fā)了是否在《刑法》第180條第4款中存在“情節(jié)特別嚴重”這一量刑檔次的爭議。最終該案的量刑結果也是參照了內幕交易、泄露內幕信息罪的數(shù)額標準。

值得注意的是，內幕交易、泄露內幕信息罪在數(shù)額上的認定標準是在最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中直接規(guī)定的。換言之，兩高不僅在指導性案例的選擇上實現(xiàn)了不約而同，而且最終案件結果的依據(jù)也是兩高共同的司法解釋。這里再次顯示了兩高已經(jīng)在多次合作中形成的高度共識，足以成為兩者聯(lián)合發(fā)布指導性案例的堅實基礎。

二、兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例的價值與優(yōu)勢

現(xiàn)有的很多分析都是針對馬樂案自身所涉及的法律問題展開的，尤其是其中的實體法律解釋和適用問題。從一審到最高人民法院再審改判將近兩年，三級檢察機關堅持在法律適用問題上嚴格按立法精神解釋法律，堅守不讓個案的錯誤判決誤導司法實踐底線，保證了法律統(tǒng)一正確適用，通過履行法定職責推進具體法治，很值得嘉許。最高人民法院對此高度認同，就本案進行改判，通過對這個具體案件的審理，明確相關法律適用問題，統(tǒng)一法律適用標準，對今后各級法院審理此類案件具有指導意義。更重要的是，兩高同時將該案遴選為指導性案例，就使得馬樂案的意義超越了普通案件，更能夠折射出兩高在刑事指導性案例的遴選方面有著廣泛的共識。目前兩高發(fā)布的指導性案例總體偏少，難以滿足司法實踐活動的強烈需求。從作為指導性案例的馬樂案中可以看到，不約而同的選擇預示了兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例的可能性與操作性。更重要的是，最高人民檢察院在修訂前后的《關于案例指導工作的規(guī)定》中都直接明確了可以與有關機關共同發(fā)布指導性案例。從司法解釋制度的運行來看，這里的有關機關主要指的是最高人民法院。這些規(guī)定為兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例提供了合法性依據(jù)。〔7 〕從完善案例指導制度的角度來說，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例具有重要的實踐意義和優(yōu)勢，應當成為案例指導制度運行的一種常態(tài)化機制。

首先，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例有助于緩解頻繁刑法修正帶來的緊張關系。中國正在處于轉型社會，各種矛盾層出不窮且經(jīng)常以司法案件的形式涌向法院，特定的激烈矛盾則表現(xiàn)為刑事案件。因此，刑事立法的修正是相當必要的。但是，具有謙抑性的刑法又不應過度頻繁修改。如何把握刑法修正的“度”是十分困難的。已經(jīng)有學者指出，單一的法典化不僅導致了刑法與行政法等法律出現(xiàn)難以銜接的問題，還導致了刑法內部的條文銜接和刑罰均衡性出現(xiàn)沖突矛盾?！? 〕即使是附屬刑法或者單行刑法能夠部分地緩解以上矛盾，但是，自身過于抽象的特點也容易發(fā)生同樣的問題。換言之，刑法法典化必然帶有高度抽象概括的特點，對其進行頻繁修正并不能從根本上解決問題。而案例或者判例則能夠發(fā)揮獨特的作用，同屬大陸法系的很多歐洲國家在刑事司法實踐中已經(jīng)積累了相當豐富的經(jīng)驗。例如，德國司法判例對刑法條文中并沒有細致規(guī)定具體情形的犯罪，給予了充分的細化解讀，并且具有重要的影響力和約束力，比較典型的是詐騙罪?！? 〕“即便在所謂成文法的國家，在法律的解釋上，也承認向最高法院的上訴，最高法院即便要變更判例，在多數(shù)場合下，還是要經(jīng)過慎重的程序。因此，和判例法的國家相比，判例對法官所具有的心理影響，到底有多大的不同，存在疑問。” 〔10 〕正是在借鑒大陸法系判例制度的基礎上，案例指導制度才得以出現(xiàn)和運作。如前所述，兩高分別發(fā)布（刑事）指導性案例，的確存在著不夠統(tǒng)一的印象和影響。比較突出的一點是，在審判機關最終決定裁判結果的過程中，檢察機關的指導性案例是否具有足夠的影響力。或者說，兩高發(fā)布的指導性案例是否僅僅約束本司法機關內部。兩高分別發(fā)布的《關于案例指導工作的規(guī)定》，對以上問題并未涉及。但是，刑事司法實踐中卻需要同時面對兩高的指導性案例。如果兩高能夠聯(lián)合發(fā)布指導性案例，那么，這種統(tǒng)一的指導性案例能夠給刑事司法活動以直接的引導或者指導，其中對于疑難刑事案件的充分解讀就能夠在很大程度上與時俱進，緩解單純法典化所帶來的消極影響，增強司法實務部門對案例指導的重視程度。以馬樂案為例，該案中涉及《刑法》中沒有明文規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”這一量刑檔次，而兩高也沒有出臺相應的司法解釋。法官在處理類似問題時都不愿意“第一個吃螃蟹”，在馬樂案出臺之前所有的類似案件均沒有認定情節(jié)特別嚴重?！?1 〕有了馬樂案作為指導性案例，即使在沒有刑法修正或者司法解釋的背景下，兩高聯(lián)合發(fā)布的指導性案例也能夠貫穿于從起訴到判決的全過程，有助于保證法律的統(tǒng)一正確實施。

其次，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例能夠大幅度增加指導性案例的數(shù)量。截至2017年9月，最高人民法院僅僅發(fā)布了十六批共87個指導性案例，其中刑事指導性案例共14件；最高人民檢察院發(fā)布了八批共32個指導性案例。從刑法修正案頻繁出現(xiàn)可以看到，刑事司法對于適應社會需要的創(chuàng)新性規(guī)則還是十分需要的，而這一點也正是指導性案例應當具備的價值。“對于案例指導制度來說，創(chuàng)制規(guī)則是其根本職責之所在。沒有規(guī)則的創(chuàng)制，也就沒有指導性案例存在的必要性。案例指導制度通過創(chuàng)制司法規(guī)則，發(fā)揮其對司法活動的指導作用，以彌補立法與司法解釋的不足?！?〔12 〕但是，數(shù)量相當有限的指導性案例難以有效回應刑事司法活動的需求，影響了指導性案例功能的發(fā)揮，也影響了刑事司法工作者對案例指導制度的信心。其實，為了保證指導性案例的數(shù)量供給，兩高在其各自的《關于案例指導工作的規(guī)定》中都明確了相關推薦措施。例如，最高人民法院確定的方式包括社會推薦模式和法院內部推薦模式，現(xiàn)有的指導性案例都是通過后一種模式遴選成功的；而最高人民檢察院發(fā)布的指導性案例基本上也是通過檢察機關內部層報推薦成功的。在創(chuàng)制和運行初期，出于謹慎的考慮，兩高發(fā)布的指導性案例在數(shù)量上偏少是可以理解的。但是，當案例指導制度已經(jīng)運行了約七年之后，推薦、遴選和發(fā)布指導性案例也積累了不少經(jīng)驗，兩高應當大幅度提高發(fā)布指導性案例的頻率和數(shù)量。任何刑事案件的處理流程并非專屬于審判機關或者檢察機關，而是兩者共同參與的司法過程；如果能夠建立聯(lián)合發(fā)布指導性案例的機制，兩高就可以將各級法院和檢察院都納入到推薦主體之中，這就大規(guī)模地擴展了推薦指導性案例的渠道范圍。在承辦同一具體案件的過程中，法院和檢察院如果發(fā)現(xiàn)處理的案件具有指導意義，也可以聯(lián)合向兩高推薦。這種案例凝聚了審判機關和檢察機關的高度共識，也提高其被成功遴選為指導性案例的可能性。

再次，兩高的聯(lián)合發(fā)布能夠提升指導性案例的質量。案例指導制度并未在司法實踐中產(chǎn)生廣泛的直接效果，除了數(shù)量不足之外，質量上也存在著一定問題，尤其是刑事指導性案例。例如，裁判要旨是整個指導性案例的核心環(huán)節(jié)，也是實務工作者最為重視的部分。刑事指導性案例在裁判要旨方面存在的問題就包括：（1）重復已有的司法解釋；（2）案件并非實務中的疑難案件；（3）沒有提出實質性的法律適用結論；（4）裁判結論及其論證有待商榷等。〔13 〕沒有相當?shù)臄?shù)量積累，指導性案例的質量也比較堪憂，其中重要原因在于兩高都缺乏遴選和發(fā)布指導性案例的豐富經(jīng)驗。如果仍然保持各自摸索的運行狀態(tài)，兩高推進案例指導制度的進程也會減慢，指導性案例的質量也難以及時提升。相反，兩高的合作則有利于加速案例指導制度發(fā)揮實效的進程，因為兩者在共同發(fā)布司法解釋方面有著比較豐富的實踐經(jīng)驗。司法解釋的存在受到了學界的一些詬病，例如僭越立法權限、活動過于頻繁、形式不夠規(guī)范和缺乏有效監(jiān)督等，〔14 〕甚至有學者認為應當將司法解釋制度完全改造為法官在個案中進行刑法解釋。但是，目前法律解釋的正式體制下還是不能完全取消司法解釋的。有學者曾預測，從發(fā)展趨勢看，立法性質的司法解釋逐漸應當減少，個案性的司法解釋將逐漸過渡到判例?！?5 〕這一點已經(jīng)在今天的案例指導制度中得以實現(xiàn)。司法解釋和案例指導還是能夠部分融合協(xié)作的，例如“批復”形式的司法解釋就可以被指導性案例所替代，〔16 〕指導性案例也能夠填補司法解釋與個案適用之間的漏洞和空缺?！?7 〕對于兩高的業(yè)務合作而言，在聯(lián)合制定司法解釋中形成的豐富經(jīng)驗，完全可以被聯(lián)合發(fā)布指導性案例的機制所吸收。以馬樂案為代表的金融犯罪，是兩高都給予高度關注的，這代表了兩高對于特定社會環(huán)境下刑事法律適用問題存在著相當一致的理解。從歷史經(jīng)驗來看，兩高協(xié)商制定司法解釋，經(jīng)常能夠起到統(tǒng)一刑法適用的效果，同時也是兩高引領刑事政策的直接表現(xiàn)。借鑒于聯(lián)合制定司法解釋的經(jīng)驗，兩高的共同協(xié)商能夠遴選出更具代表性、有效回應特定時期社會需求的指導性案例，對刑事審判活動給予充分的指導，使得司法解釋和案例指導達到相得益彰的效果。

最后，兩高的聯(lián)合發(fā)布能夠提升指導性案例的實際影響力。指導性案例影響司法實踐的直接表現(xiàn)，是法官在裁判文書中直接援引指導性案例。根據(jù)最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第9到11條，最高人民法院指導性案例的裁判要點，能夠直接在裁判文書中作為論證說理的理由出現(xiàn)。與之對比，最高人民檢察院對于案例指導的規(guī)定并沒有明確提及與直接援引相關的事項，這種規(guī)定不明確的情況也影響了檢察機關指導性案例受重視的程度。基于中國裁判文書網(wǎng)的數(shù)據(jù)，筆者以指導性案例作為關鍵詞進行了相關搜索，獲得的結果在一定程度上反映了指導性案例在司法實踐中的直接效果。從第一批指導性案例公布開始，截至2017年8月，共約近兩千件案件的裁判文書直接援引了最高人民法院的指導性案例。雖然這一比例已經(jīng)相當?shù)土?，但是，裁判文書直接援引檢察機關指導性案例的幾乎沒有。即使是在最高人民檢察院設立的“人民檢察院案件信息公開網(wǎng)”中對檢察機關的法律文書進行類似搜索，也沒有發(fā)現(xiàn)援引檢察機關指導性案例的實際案件。值得注意的是，在司法實踐中存在著“隱性適用”指導性案例的情況，即案件事實和相關法律適用問題與特定指導性案例相似，最終裁判結果也與相應指導性案例一致。但是，法官并沒有在裁判文書中直接提及援引了指導性案例。這種情況在最高人民法院發(fā)布的指導性案例中經(jīng)常能夠發(fā)現(xiàn)。因為它可以從最終的裁判文書中發(fā)現(xiàn)。對于檢察機關的指導性案例來說，在檢察機關寫作的法律文書中發(fā)現(xiàn)隱性參照的困難要更大。一方面是由于最高人民檢察院并未規(guī)定如何援引其發(fā)布的指導性案例；另一方面也在于檢察機關并非最終裁判結果的決定者，難以單純從結果上分析是否存在隱性適用的情況。如果兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例，那么，檢察機關的指導性案例也會獲得法官更多的重視和關注，因為兩高的指導性案例在此時就具有等同的效力，如果違背相關指導性案例也可能會增加裁判結果被上級法院否定的風險。

三、兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例的實踐運作

從上文的分析中可以看到，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例已經(jīng)有了比較充分的理由。具體落實到指導性案例的發(fā)布方式上，還需要精致的制度設計，才能保證最終的積極效果?？傮w而言，兩高在聯(lián)合發(fā)布指導性案例時，基本定位仍然是要保持各自在案例指導制度中的獨立性，因為兩高的指導性案例還存在著一些基本性質上的區(qū)別。例如，在指導性案例的類型選擇上，最高人民法院在其《關于案例指導工作的規(guī)定》和實施細則中，將指導性案例定位為解決審判活動中的疑難問題，尤其是法律規(guī)定過于原則和新類型案件；而最高人民檢察院則在《關于案例指導工作的規(guī)定》及其修訂版中更多地將指導性案例確定為在事實認定、證據(jù)采信、法律適用和政策掌握方面有指導意義的案件。后者側重于指導性案例的案件事實以及刑事政策的靈活運用，這一點與前者有著明顯不同。再如指導性案例正式文本的體例結構方面，檢察機關的指導性案例專門設置了“指導意義”這個部分，并且經(jīng)常有著非常豐富的論述，這一點是審判機關指導性案例所沒有的；〔18 〕而審判機關指導性案例中設置了裁判理由部分，是對裁判要旨的擴展和延伸，這個部分又是檢察機關指導性案例所沒有設置的。這些獨特的體例結構設置源于兩高對待指導性案例的不同態(tài)度，更體現(xiàn)了審判機關和檢察機關在自身整體定位上的區(qū)別。也正是因為這種區(qū)別的存在，即使在兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例時，也必須以保持自身的獨立性特點為前提，這一定位也符合《憲法》中確定的司法機關之間的關系。〔19 〕換言之，聯(lián)合發(fā)布指導性案例固然非常重要，但是并不能成為指導性案例遴選的主要來源，這是兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例的基本定位。

從制定司法解釋的實踐經(jīng)驗可以看到，兩高的聯(lián)合發(fā)布機制經(jīng)常針對特定時期刑事司法活動中的特殊問題。例如，針對2013年之前一段時間內網(wǎng)絡誹謗行為，兩高聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，有效地解決了刑事審判活動中對網(wǎng)絡誹謗犯罪行為的認定和處罰問題。再如，針對2014年以來網(wǎng)絡詐騙行為頻發(fā)的態(tài)勢，兩高又聯(lián)合公安部在2016年底共同發(fā)布了《辦理電信網(wǎng)絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》，目標就是有效遏制網(wǎng)絡詐騙犯罪行為。其實，兩高對于網(wǎng)絡中的犯罪行為保持著持續(xù)的關注，發(fā)布相關指導性案例就是其中重要的方式。例如，最高人民法院在2014年第七批指導性案例中，通過指導性案例27號細致區(qū)分了網(wǎng)絡中的盜竊行為和詐騙行為。當然由于兩高的定位和職責并不相同，發(fā)布指導性案例的特點也必然有所差異，也會針對刑事司法活動中各自關注的問題發(fā)布指導性案例專題。這一點在檢察機關指導性案例中表現(xiàn)得尤其明顯。例如，第二批指導性案例主要針對職務類犯罪，尤其是瀆職、失職、濫用職權等犯罪行為；第三批指導性案例主要針對暴恐類犯罪行為，尤其涉及民航安全方面；第四批指導性案例則主要涉及食品安全方面的犯罪行為；第八批指導性案例都是以檢察機關提起公益訴訟為主題的，有助于總結檢察機關提起公益訴訟的特點和規(guī)律，加大檢察機關提起公益訴訟的工作力度，也為地方各級檢察院的相關探索提供了良好樣本。〔20 〕由此可見，針對特定時期刑事司法活動中的不同特點和態(tài)勢，最高人民檢察院經(jīng)常以發(fā)布指導性案例的方式予以應對，這也成為檢察機關指導性案例的一個比較突出的特征。以上方式能夠指導地方各級檢察機關準確適用刑事政策，也為審判機關確定統(tǒng)一裁判結論提供了有益參考。

簡而言之，檢察機關指導性案例經(jīng)常以專題的形式集中發(fā)布；基于這一特點，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例也可以具體分為兩種基本類型：專題模式和分散模式。就前一種模式來說，由于在刑事司法活動中，審判機關和檢察機關有著充分的深度合作與交流，對于特定時期刑事司法活動的形勢和特點有著很多共識。基于此，可以由其中一方面提出合作意愿，另一方則提供通力配合。這一點也是來源于制定司法解釋的規(guī)定和經(jīng)驗?！?1 〕兩高利用其內部專用通訊網(wǎng)絡，向各自的地方司法機關發(fā)出推薦特定主題備選指導性案例的通知，或者將其各自已經(jīng)比較成熟的案件提供給對方。在收集了數(shù)量充分的備選指導性案例之后，兩高之間（主要是研究室之間）再進行專門討論，以優(yōu)中選優(yōu)的標準遴選出雙方都能夠接受的、具有普遍指導意義的案例，并最終以兩高的名義同時發(fā)布。這種專題模式的聯(lián)合發(fā)布，具有較強的針對性，在很大程度上有助于全國范圍內特定類型刑事案件的處理。因為從檢察機關提起公訴到最終審判機關確定裁判結果，一個或者幾個針對同一案件類型的指導性案例可以貫穿始終，能夠有效提升檢察機關起訴的準確性，使無罪、抗訴案件所體現(xiàn)的法檢裁判觀點爭鋒在案例評定過程中得到澄清和統(tǒng)一，從而增強案例指導制度的代表性和典型性；〔22 〕同時也有助于審判機關參照指導性案例形成統(tǒng)一判決結果，進而從整體上提升刑事司法活動的效率。從這個意義上說，以專題形式發(fā)布多個針對相同案件類型的指導性案例，應當成為兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例的主要方式。

除了聚焦主題聯(lián)合發(fā)布指導性案例之外，刑事司法活動中還存在著一些其他需要細化規(guī)則或者澄清疑問的情況，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例還需要收集這些比較零散的問題。由于兩高及其指導性案例在定位和適用等方面存在著不小的差異，因此，這種聯(lián)合發(fā)布指導性案例的分散模式并非常態(tài)，需要兩高在各自領域注意積累具有指導意義的案件基礎上，提高相互交流溝通的頻率。如果說兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例的專題模式中，遴選標準是優(yōu)中選優(yōu)的話，那么，分散模式則是“宜粗不宜細”，應當盡可能多地遴選指導性案例，以有效增加指導性案例的數(shù)量供給為目標。如前所述，現(xiàn)有指導性案例過少，難以回應刑事司法領域中數(shù)量眾多的疑難問題。作為增加指導性案例數(shù)量供給的改進措施之一，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例就應當盡可能地擴寬遴選渠道，納入更多案例作為指導性案例。在案例指導制度逐漸走向深入并提升其實際影響力的現(xiàn)階段中，兩高也在遴選指導性案例方面積累了不少經(jīng)驗，不應繼續(xù)采取過于保守的策略，而應大幅度提高發(fā)布指導性案例的數(shù)量和頻次。在分散模式中，兩高應當積極采納從各級司法機關中推薦來的備選案例。處理同一刑事案件的地方法院和檢察院，如果認為該案件具有指導意義，甚至可以共同向上層報兩高。對于這種聯(lián)合推薦的備選案例，兩高應予以更多的關注。因為其包含著檢察機關和審判機關的高度共識，具有更強的指示和擴散意義。針對案例指導的完善，已經(jīng)有來自檢察實務部門的觀點建議，檢察機關應當與偵查機關、審判機關建立暢通有效的工作會商協(xié)調制度，通過定期召開聯(lián)席會議等方式，研究解決類案辦理中存在的法律適用不統(tǒng)一、證據(jù)標準不一致、政策掌握不均衡的問題，統(tǒng)一執(zhí)法思想和執(zhí)法尺度。〔23 〕這一建議與地方法院和檢察院聯(lián)合推薦指導性案例是內在一致的。“檢察機關、法院的技術部門可以利用網(wǎng)絡篩選出真正具有典型性、代表性和指導性的案例并予以網(wǎng)上登記，研究室等職能部門將上述案例匯總，隨著案件的訴訟流程進行全程跟蹤并及時反映新情況，挖掘提煉新亮點。在此基礎上出版、發(fā)行案例匯編，建立全國司法機關案例共享信息庫，以便司法人員迅速、準確地查找和適用指導性案例?！?〔24 〕如果兩高聯(lián)合發(fā)布了相當數(shù)量的指導性案例，那么，地方法院和檢察院也有更強的動力去收集和推薦指導性案例。因為過低的發(fā)布數(shù)量使得地方司法機關認為推薦成功的概率不高，影響了其推薦指導性案例的積極性。相反，足夠的發(fā)布數(shù)量增加了地方法院和檢察院對成功遴選指導性案例的信心，反過來更有動力收集和推薦指導性案例。形成了這種良性循環(huán)之后，地方法院和檢察院也會相應地更加重視指導性案例的參照適用，非常有利于推廣和擴展案例指導制度的實際效果。

以上專題模式和分散模式是兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例的基本途徑。除此之外，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性的運作還需要注意與其他相關制度的配合與聯(lián)動，比較典型的就是類案檢索機制。在2017年8月起實施的《最高人民法院司法責任制實施意見》（試行）第39—40條規(guī)定，法官應當依托相關案件信息平臺進行類案檢索并制作檢索報告；如果擬作出的裁判結果與類案存在重大差異，那么，還需要層報庭長、相關審判業(yè)務庭室以及審判委員會進行討論。作為類案中效力最高的指導性案例，在盡可能的范圍內，法官將在裁判結果上與其保持一致。這一類案檢索機制不僅能夠促進法官以更便捷的方式注重最高人民法院指導性案例的適用，也能夠在兩高聯(lián)合發(fā)布機制中更加重視來自于檢察機關的指導性案例。“辦案人員在承辦案件的過程中，遇到復雜、疑難或者規(guī)則不明的案件時，有查閱指導性案例的義務，沒有發(fā)現(xiàn)指導性案例，則應承擔相應的責任?！?〔25 〕換言之，借助于類案檢索機制，聯(lián)合發(fā)布機制對于來自于檢察機關的指導性案例來說更有利于擴大其實際影響力?！耙坏┓ㄔ壕芙^適用與罪名構成要件解釋有關的檢察院指導性案例，那么這些指導性案例就會被完全架空，而這些指導性案例在所有檢察院指導性案例中占據(jù)著相當?shù)谋戎兀绱艘粊恚瑱z察院案例指導制度便有崩潰瓦解之虞。” 〔26 〕在最高人民法院的推動下，目前多數(shù)案件數(shù)據(jù)平臺更多地關注審判機關的指導性案例，在一定程度上忽視了檢察機關指導性案例。最高人民檢察院尚未出臺正式規(guī)定要求檢察院辦案時進行相關檢索，但是，已經(jīng)有部分地方檢察院開始了試點工作，借助于大數(shù)據(jù)和人工智能技術、類案推送比對等技術開始逐漸進入檢察機關的實務工作。在兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例之后，數(shù)量充足的指導性案例都將進入這些案件數(shù)據(jù)平臺，使得法官在檢索類案時能夠直接發(fā)現(xiàn)并參照這些指導性案例。同時，由于兩高聯(lián)合發(fā)布的指導性案例對地方各級檢察機關同樣具有約束力和指導意義，檢察機關在起訴時也需要進行類案檢索，當然應當將兩高聯(lián)合發(fā)布的指導性案例作為首要參照對象。

如以案釋法制度，目前只有最高人民檢察院出臺了《關于實行檢察官以案釋法制度的規(guī)定》，其中規(guī)定了檢察官應當對當事人和社會公眾以相應案件為基礎進行解釋和說明。針對當事人的辦案釋法中，檢察官可以將相應指導性案例作為說理依據(jù)，尤其是兩高聯(lián)合發(fā)布的指導性案例具有更強的權威性和說服力；對社會公眾的以案釋法，兩高聯(lián)合發(fā)布的指導性案例一般也具有典型性，能夠成為檢察官進行普法教育宣傳的良好素材，對于在影響力較大的特定案件中緩解民情激憤也有一定作用?！?7 〕這一點在最高人民檢察院修訂后的《關于案例指導工作的規(guī)定》第3條也有所體現(xiàn)?！?8 〕基于以案釋法制度，最高人民檢察院在《關于加強檢察法律文書說理工作的意見》也明確了檢察機關在相關法律文書中進行說理的一些整體原則和具體要求，兩高聯(lián)合發(fā)布指導性案例對其所發(fā)揮的作用與以案釋法制度也是比較相似的。