特許經(jīng)營抑或政府采購：破解PPP模式的 立法困局

魏艷

內(nèi)容摘要：隨著我國對PPP模式的大力推進(jìn)，國家發(fā)改委牽頭的特許經(jīng)營與財政部主推的政府采購兩種框架給PPP模式的適用帶來了困惑，也給立法者提出了難題。從本質(zhì)上，特許經(jīng)營的適用范圍非常有限，強(qiáng)調(diào)自然壟斷性質(zhì)和資源的稀缺性。從法律上定義特許經(jīng)營應(yīng)當(dāng)包括政府授權(quán)、適用范圍、經(jīng)營風(fēng)險的轉(zhuǎn)移以及合同的形式四大要素。現(xiàn)代政府采購制度雖然已經(jīng)衍變?yōu)榧嘣吣繕?biāo)為一身的經(jīng)濟(jì)制度，但是政府采購框架無法承受PPP模式的實踐要求，不應(yīng)對現(xiàn)行政府采購概念作擴(kuò)大解釋。PPP立法中應(yīng)當(dāng)明確PPP模式包括特許經(jīng)營、公共服務(wù)購買與股權(quán)合作等具體表現(xiàn)形式，并區(qū)分特許經(jīng)營項目和非特許經(jīng)營項目，對PPP項目的適用范圍、適用條件以及合作伙伴的選擇程序等內(nèi)容加以規(guī)范，實現(xiàn)與其他法律制度的協(xié)調(diào)。

關(guān)鍵詞：PPP模式特許經(jīng)營政府采購

一、問題的提出

PPP模式（Public-Private-Partnership，PPP）在中國的實踐可以追溯到20世紀(jì)90年代前后如火如荼的BOT模式。2002年之后，當(dāng)時的建設(shè)部將“特許經(jīng)營”概念引入了市政公用事業(yè)的改革并加以推廣，掀起了一陣實踐和論證的熱潮。進(jìn)入2014年，以“政府和社會資本合作（PPP）”為關(guān)鍵詞，一系列規(guī)范性文件在中央層面密集出臺，并以財政部為政策立法的主要推手。其他部委和地方政府也緊隨其后，相繼出臺了各種支持PPP模式的政策性文件?！? 〕PPP模式被定調(diào)為在公共服務(wù)領(lǐng)域“穩(wěn)增長、促改革、調(diào)結(jié)構(gòu)”的戰(zhàn)略方針。

然而，雖然國家發(fā)改委與財政部發(fā)布的政策文件中都采用了“政府與社會資本合作”這個概念，〔2 〕但是兩機(jī)構(gòu)對這一概念的理解不盡相同。由國家發(fā)改委牽頭或推進(jìn)的文件繼受了之前的“特許經(jīng)營”概念，并認(rèn)為PPP模式應(yīng)當(dāng)包括特許經(jīng)營、政府采購服務(wù)、股權(quán)合作等多種形式?！? 〕以目前財政部的觀點來看，PPP模式實質(zhì)就是政府購買服務(wù)，主張將PPP模式納入財政采購法律體系，按照政府采購相關(guān)法律制度和程序選擇社會資本?！? 〕這就帶來了PPP模式與特許經(jīng)營和政府采購的關(guān)系問題。目前，國家發(fā)改委和財政部兩種框架的差異不僅體現(xiàn)在對PPP的定義上，還在適用領(lǐng)域、分類、操作流程以及具體的操作規(guī)范等方面存在各種不同。就連兩部委推介的PPP項目庫、專家?guī)?，都有各自的“版本”，給PPP模式的規(guī)范適用和項目推進(jìn)造成了障礙。遺憾的是，一直在業(yè)界呼聲很高的上位立法也未能對這一問題給予明確回應(yīng)。2017年7月國務(wù)院法制辦關(guān)于《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》回避了“特許經(jīng)營”和“政府采購”兩者跟PPP模式的關(guān)系問題。PPP模式應(yīng)否納入政府采購體系？特許經(jīng)營合同是否等同于“政府采購公共服務(wù)合同”？基于此，筆者將從制度本源入手，對特許經(jīng)營和政府采購的制度意義和法律概念進(jìn)行分析，進(jìn)而探討PPP立法如何協(xié)調(diào)兩者的關(guān)系，厘清各自的定位，以求破解立法上的困局。

二、特許經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)本質(zhì)與法律定義

（一）特許經(jīng)營的正當(dāng)性

以“特許經(jīng)營”稱謂的制度主要有兩大類：基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營（屬于同一類型的還有自然資源領(lǐng)域的特許經(jīng)營）和商業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營。第一類的特許經(jīng)營指在交通、電信、電力、供水、污水處理等長期為國家壟斷經(jīng)營的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營，或?qū)τ趪宜械耐恋?、礦藏、森林、山嶺、灘涂等自然資源開發(fā)利用的特許經(jīng)營?；A(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營最早起源于1777年，巴黎市政府將建設(shè)給水設(shè)施的特許經(jīng)營權(quán)授予佩里兄弟公司。〔5 〕第二次世界大戰(zhàn)后，許多發(fā)展中國家，特別是中東、北非等國大量利用這一類特許經(jīng)營，開發(fā)自然資源（比如石油等）?！? 〕相比而言，第二類商業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營是指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動。〔7 〕典型的例子如麥當(dāng)勞、肯德基等特許加盟模式。筆者的討論限于基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)的特許經(jīng)營。

經(jīng)濟(jì)學(xué)上解釋實施特許經(jīng)營的正當(dāng)性，最常引述的理由是“自然壟斷”性質(zhì)。德姆塞茲認(rèn)為，自然壟斷理論指，因為規(guī)模經(jīng)濟(jì)，僅有一個企業(yè)生產(chǎn)而導(dǎo)致的價格和產(chǎn)量的壟斷問題。〔8 〕波斯納指出，自然壟斷是指市場上的總需求可以由一家公司以最小的成本提供。公司在提供服務(wù)之前要投入足夠大的沉沒成本以服務(wù)整個市場?！? 〕這就是說，在自然壟斷行業(yè)，由于巨大的沉沒成本，單一企業(yè)能以低于兩個或者更多企業(yè)的成本進(jìn)行生產(chǎn)，實現(xiàn)規(guī)模效益。由此說來，限制進(jìn)入者的數(shù)量是具有正當(dāng)性的。

然而，試圖證明自然壟斷的存在并非易事。自然壟斷的條件很可能是暫時的，消費(fèi)者的口味和技術(shù)進(jìn)步可以將所謂的自然壟斷市場變成競爭性市場。長遠(yuǎn)來看，自然壟斷的范圍將會越來越小，甚至消失?！?0 〕這也是許多經(jīng)濟(jì)學(xué)家在公用事業(yè)領(lǐng)域推崇競爭機(jī)制的原因。韋賓克認(rèn)為，自然壟斷并不意味著要限制進(jìn)入，科技的進(jìn)步會不斷地對抗壟斷。〔11 〕即便認(rèn)為需要限制進(jìn)入的觀點，也不再以行業(yè)為單位對自然壟斷進(jìn)行認(rèn)定，而是細(xì)化到某一行業(yè)的某個環(huán)節(jié)或某個領(lǐng)域是否屬于自然壟斷性質(zhì)，并對進(jìn)入的數(shù)量加以限制?！?2 〕

對于“自然壟斷”是否應(yīng)該監(jiān)管的問題，德姆塞茲提出了“特許權(quán)競標(biāo)”理論，以競爭機(jī)制來代替監(jiān)管。這是一種激勵型的監(jiān)管方式或被稱為替代“監(jiān)管”的方式，用以替代傳統(tǒng)的委員會監(jiān)管。〔13 〕該理論認(rèn)為，單一供應(yīng)商也可以提供合理的生產(chǎn)成本。自然壟斷僅僅是因為規(guī)模經(jīng)濟(jì)的原因，而規(guī)模經(jīng)濟(jì)不必然產(chǎn)生壟斷價格，無須政府為防止壟斷價格而進(jìn)行監(jiān)管。政府需要做的就是設(shè)計特許權(quán)競標(biāo)制度以選擇合適的服務(wù)提供者。〔14 〕特許權(quán)競標(biāo)理論成立的前提是市場上有足夠的競標(biāo)者，并且他們之間合謀的成本要足夠高。與“市場中的競爭”相比，“進(jìn)入市場的競爭”這一個概念的提出并不是針對自然壟斷或公用事業(yè)，而是適用在各種行業(yè)。這種以最低競標(biāo)價格獲取市場的做法抑制了壟斷價格的形成。〔15 〕可競爭性使得在位的壟斷者不會實施壟斷價格。波斯納同樣認(rèn)為，在自然壟斷領(lǐng)域由監(jiān)管機(jī)構(gòu)對準(zhǔn)入、價格和利潤的控制未必比市場更有效。監(jiān)管的效用是存疑的。這不僅是因為自然壟斷的問題被放大，監(jiān)管的有效性也是存疑的，監(jiān)管的成本也很高。〔16 〕“特許權(quán)競標(biāo)”理論對特許經(jīng)營制度的正當(dāng)性提供了理論支持，突出了在傳統(tǒng)政府提供公共產(chǎn)品和監(jiān)管制度中引入競爭機(jī)制的重要性。

但是，以特許權(quán)競標(biāo)理論來代替監(jiān)管，以競爭機(jī)制來論證壟斷特許的正當(dāng)性也是受到相當(dāng)質(zhì)疑的。黑茲利特認(rèn)為，即使自然壟斷成立，也不足以說明一定采用壟斷特許的模式，而是需要首先證明公共機(jī)構(gòu)可以選出最好的壟斷者并授予其特許權(quán)?！?7 〕威廉姆森認(rèn)為，自然壟斷行業(yè)實施特許權(quán)競標(biāo)，由于不完全合同和競爭的有限性，需要一定程度的政府監(jiān)管加以輔助，而不是完全代替監(jiān)管。特許權(quán)競標(biāo)與傳統(tǒng)的委員會監(jiān)管也只是監(jiān)管程度不同而已?！?8 〕威廉姆森認(rèn)為，特許權(quán)競標(biāo)在初次授權(quán)時競爭性尚可，但是在隨后的二次競標(biāo)則由于很多不確定性因素，競爭的實施并不理想。在合同執(zhí)行過程中，由于技術(shù)、需求、當(dāng)?shù)毓?yīng)條件和通脹等不確定因素，最初的價格-成本競標(biāo)或初次授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)可能是虛假的，或是難以令人滿意的。在合同續(xù)簽階段，在位者和潛在的競標(biāo)者很難實現(xiàn)公平競爭。在長期合同的情況下，被特許人除非極壞的表現(xiàn)，否則不太可能在實施階段或再次招標(biāo)中被替換。即便可以采取多次短期的特許合同模式，也會遇到短期合同與固定資產(chǎn)使用長期性的沖突問題，還是要依賴固定資產(chǎn)評估，賬簿審計，以及在評估資產(chǎn)方面的爭端解決。這些都需要政府監(jiān)管的介入。因此，特許權(quán)競標(biāo)與傳統(tǒng)的委員會監(jiān)管之間并無實質(zhì)差別，而只是監(jiān)管的程度不同而已。

特許經(jīng)營正當(dāng)性的第二個原因是資源稀缺。在某些情況下，雖然有充分資質(zhì)和能力的申請人很多，但是，由于資源的稀缺，比如自然資源的開采，或由于“技術(shù)上”的原因，比如無線電廣播，為了避免信號的互相干擾，只能授予有限的開發(fā)資格?！?9 〕

無論是自然壟斷性質(zhì)還是稀缺資源，上述正當(dāng)性的分析可以總結(jié)為基于公共利益的原因而有限制地選擇經(jīng)營者，實施特許經(jīng)營制度。然而實踐中，特許經(jīng)營常常出現(xiàn)在上述理由不成立的領(lǐng)域或環(huán)節(jié)。比如，美國曾經(jīng)在航空、貨車運(yùn)輸、長途電話、廣播、出租車等競爭性市場采用壟斷性管制措施，使得經(jīng)濟(jì)學(xué)家懷疑政府意在“創(chuàng)造”這種壟斷，而不是控制壟斷。〔20 〕波斯納認(rèn)為在有限電視壟斷問題上，政府是制造壟斷的源頭?！?1 〕這一現(xiàn)象可以從政府機(jī)構(gòu)和供應(yīng)商各自的“私人”利益激勵中找到解釋。與一般許可相比，特許經(jīng)營權(quán)的出讓可以讓在位經(jīng)營者獲得壟斷利益。同時，政府機(jī)構(gòu)也存在以下誘因來推動特許經(jīng)營的實施：第一，由于委托—代理關(guān)系的存在，政府的代理人可以獲得收取賄賂的機(jī)會。第二，政府的財政利益，比如較高的特許權(quán)轉(zhuǎn)讓收費(fèi)。第三，相較于完全的私有化，特許經(jīng)營保有收回公共基礎(chǔ)設(shè)施的權(quán)力更容易被公眾所接受，獲得更多政治上的支持?！?2 〕因此，實踐中特許經(jīng)營制度的采用可能很大程度上受“私人”利益的影響。政府創(chuàng)造壟斷可以產(chǎn)生政治效率，而不一定是經(jīng)濟(jì)效率。

以上分析可以得出如下啟示。第一，因為自然壟斷性質(zhì)而對準(zhǔn)入進(jìn)行控制是存在爭議的。預(yù)先確定“自然壟斷”的準(zhǔn)確范圍也是困難的。長遠(yuǎn)來講，自然壟斷的適用范圍將是不斷縮小的。第二，由于資源的稀缺性，國家對其開發(fā)利用或者獲取相關(guān)資格進(jìn)行控制和管理，是具有正當(dāng)性的。第三，以特許權(quán)競標(biāo)來替代監(jiān)管的理論是不完善的。即便在自然壟斷行業(yè)采用特許經(jīng)營模式，由于競爭的有限性和實施過程中存在的問題，仍然需要必要的監(jiān)管措施加以補(bǔ)充。第四，特許經(jīng)營也可以因為私人利益或政治原因而存在。

（二）法律定義探源——我們需要怎樣的特許經(jīng)營

關(guān)于特許經(jīng)營的法律定義，不同的文獻(xiàn)有不同的理解。布萊克法律詞典對于concession的解釋是，一種政府授予特權(quán)的行為?！?3 〕根據(jù)特許經(jīng)營的內(nèi)容，可以對其進(jìn)行廣義和狹義的區(qū)分。廣義的特許經(jīng)營指政府授予特許經(jīng)營權(quán)人排他性特權(quán)，允許其投資建設(shè)基礎(chǔ)設(shè)施，擁有所有權(quán)，并對其經(jīng)營管理?！?4 〕這種廣義的理解可以將特許經(jīng)營等同于基礎(chǔ)設(shè)施的私人投資或民營化，具體包括BOOT，租賃，BOT，TOT，或ROT等?！?5 〕狹義的特許經(jīng)營，經(jīng)營者只負(fù)責(zé)基礎(chǔ)設(shè)施的后續(xù)投資和運(yùn)營，對基礎(chǔ)設(shè)施沒有所有權(quán)?！?6 〕

從歐盟的立法經(jīng)驗看，為了在歐盟范圍內(nèi)對特許經(jīng)營給出一個確定的、清楚的規(guī)則，根據(jù)歐盟《特許經(jīng)營合同授予第2014/24號指令》，特許經(jīng)營合同與其他公共合同的主要區(qū)別在于特許經(jīng)營的對價以及經(jīng)營風(fēng)險的轉(zhuǎn)移。特許經(jīng)營的對價是開發(fā)權(quán)或開發(fā)權(quán)與報酬的結(jié)合。任何消除或降低經(jīng)營者風(fēng)險的補(bǔ)償或投資回報安排都不屬于特許經(jīng)營?！?7 〕至于什么叫經(jīng)營風(fēng)險？歐洲法院通過幾個典型的判例給出了適用上的解釋。經(jīng)營風(fēng)險主要指因市場變幻莫測帶來的風(fēng)險，包括其他經(jīng)營者競爭的風(fēng)險；服務(wù)供給不匹配的風(fēng)險；無法支付賠償責(zé)任的風(fēng)險；入不敷出的風(fēng)險；以及因服務(wù)不足導(dǎo)致的賠償責(zé)任風(fēng)險?！?8 〕歐洲某些國家的立法表述為經(jīng)營風(fēng)險，指特許經(jīng)營權(quán)從由于終端消費(fèi)者的需求而收回成本的風(fēng)險，或所提供服務(wù)是否滿足特許經(jīng)營合同約定的風(fēng)險，或者兩者兼而有之。〔29 〕對比而言，經(jīng)營不善的風(fēng)險是任何合同都有的風(fēng)險，不能作為區(qū)分公共合同和特許經(jīng)營合同的標(biāo)準(zhǔn)。〔30 〕歐盟的典型判例在認(rèn)定特許經(jīng)營合同時還強(qiáng)調(diào)“使用者付費(fèi)”原則，〔31 〕即不保障成本一定能收回?！?2 〕這種“使用者付費(fèi)”可以包括形式上是公共機(jī)構(gòu)付費(fèi)，而實際費(fèi)用來自終端消費(fèi)者，以及終端消費(fèi)者和政府共同付費(fèi)的情況?！?3 〕來自歐洲實務(wù)部門的認(rèn)識，特許經(jīng)營項目中特許權(quán)人的收入必須與使用者付費(fèi)相聯(lián)系。這也是特許經(jīng)營制度與其他私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目安排的重要區(qū)別。〔34 〕

在對價、使用者付費(fèi)和經(jīng)營者風(fēng)險轉(zhuǎn)移三個標(biāo)準(zhǔn)下，經(jīng)營風(fēng)險的轉(zhuǎn)移更具有決定性，即使所承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險是有限的?！?5 〕也就是說，法律和合同可以規(guī)定限制經(jīng)營風(fēng)險的條款。可以被補(bǔ)償?shù)慕?jīng)營成本包括：超過收入的履行合同所必要的成本；執(zhí)行政府確定服務(wù)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的成本；執(zhí)行政府對特定消費(fèi)群體的價格所產(chǎn)生的成本；在服務(wù)開始后，執(zhí)行政府最低質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)所產(chǎn)生的成本?！?6 〕作為特許經(jīng)營實施的示范國家，法國在其法律中規(guī)定公用事業(yè)特許屬于公務(wù)特許，是“行政主體和其他法律主體簽訂合同，由后者以自己的費(fèi)用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動的費(fèi)用和報酬來自使用人的收費(fèi)，盈虧都由受特許人承擔(dān)”?！?7 〕這與歐盟定義中的要點一致。

從上一輪我國的實踐上看（2002—2012年），市政公用事業(yè)特許經(jīng)營實際上采用了廣義的概念，主要涉及廠網(wǎng)的新建、改擴(kuò)建；輔助性業(yè)務(wù)的外包，以及基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營管理；引入戰(zhàn)略投資者的集團(tuán)公司等。采用的主要模式包括作業(yè)外包、委托運(yùn)營、BOT、TOT、BOOT、BT、BTO、ROT、BOO等以及股權(quán)/產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，和合資合作等模式?！?8 〕無論使用者付費(fèi)項目、政府付費(fèi)項目，還是政府補(bǔ)貼項目，都稱為“特許經(jīng)營”。受特許人的范圍也不限于私人部門，包括公私合營和國有企業(yè)。這種廣泛而模糊的概念曾給地方政府的適用帶來了不小的困惑?！?9 〕

此輪改革，國家發(fā)改委牽頭出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中對特許經(jīng)營的定義強(qiáng)調(diào)了“競爭方式”、“協(xié)議”的形式、“風(fēng)險分擔(dān)”、“投資建設(shè)運(yùn)營……并獲得收益”?！?0 〕筆者認(rèn)為，這一定義較上一輪建設(shè)部的特許經(jīng)營概念看似明確了一些，但仍然存在問題。第一，“競爭方式”雖然是首選，但是并不必然。第二，“獲得收益”的表述，不能理解為經(jīng)營風(fēng)險的轉(zhuǎn)移，似乎有種保證回報的意思。筆者認(rèn)為，結(jié)合特許經(jīng)營制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，在法律概念上“特許經(jīng)營”應(yīng)當(dāng)包含以下四個要素：

首先是政府授權(quán)。這在上一輪的法規(guī)和規(guī)章中多被采納?！?1 〕而《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中并沒有提及。一般認(rèn)為，特許經(jīng)營中的“政府授權(quán)”對應(yīng)著法律上的“行政許可”。然而，目前各種特許經(jīng)營法規(guī)和規(guī)章中并沒有直接引述適用《行政許可法》第12條第2項的規(guī)定，〔42 〕只有《湖南省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營條例》明確表明了行政許可規(guī)則的適用性。〔43 〕筆者認(rèn)為，在法律中明確表明行政許可規(guī)定的適用是十分必要的。市場準(zhǔn)入特許是一種行政許可，是特許經(jīng)營權(quán)人權(quán)利產(chǎn)生和確認(rèn)的前提要件。行政機(jī)關(guān)依照規(guī)定的權(quán)限和程序作出是否特許經(jīng)營的決定，屬于行政許可的具體行政行為。法律、行政法規(guī)、國務(wù)院決定、地方性法規(guī)以及省級政府規(guī)章設(shè)定特許經(jīng)營的行為屬于抽象行政行為。這一認(rèn)定對于特許經(jīng)營合同簽訂前的行為進(jìn)行約束和救濟(jì)具有重要意義。同時，這種定位也與《行政訴訟法》將特許經(jīng)營協(xié)議納入了行政訴訟的范圍保持一致?！?4 〕

其次是以合同的形式。特許經(jīng)營制度下，授權(quán)機(jī)構(gòu)使用的主要監(jiān)管工具就是其與特許經(jīng)營者之間的特許經(jīng)營協(xié)議。雖然對于合同的法律性質(zhì)、救濟(jì)途徑仍有需要研究的很多問題，但是現(xiàn)代特許經(jīng)營制度的契約精神是其概念的應(yīng)有之義。當(dāng)然，指南的指引、政策的扶持，以及法律的規(guī)定也都是必不可少的監(jiān)管工具?！?5 〕

再次，適用范圍是自然壟斷性質(zhì)、稀缺資源等需要采用特許經(jīng)營的領(lǐng)域。雖然根據(jù)《行政許可法》第12條第2款的標(biāo)準(zhǔn)，何謂“公共利益”的原因，〔46 〕哪些屬于自然壟斷性質(zhì)（即使該范圍在不斷地縮?。⑾∪辟Y源的領(lǐng)域并不能通過立法明確地加以列舉，但是一般性的列出特許經(jīng)營的適用范圍，對特許經(jīng)營實施機(jī)構(gòu)而言也是一種必要的指引，并可以通過必要的“設(shè)定特許經(jīng)營”的評估機(jī)制和問責(zé)機(jī)制來確保特許經(jīng)營的正當(dāng)性。而這種認(rèn)識也與《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中的規(guī)定保持一致?！?7 〕

最后是經(jīng)營風(fēng)險的轉(zhuǎn)移?！痘A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中采用了“風(fēng)險分擔(dān)”的表述，這不能代替“經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移”的特征。“風(fēng)險分擔(dān)”是指政府和私人部門之間在各自最適合承擔(dān)風(fēng)險的領(lǐng)域配置風(fēng)險。比如政治風(fēng)險應(yīng)由政府承擔(dān)，而商業(yè)風(fēng)險則由私人部門或項目公司承擔(dān)。特許經(jīng)營意味著資源的壟斷。如果不能轉(zhuǎn)移因經(jīng)營而帶來的風(fēng)險，那么很難證成特許的正當(dāng)性，只能淪為掠奪租金的制度安排。而如何判定經(jīng)營風(fēng)險是否轉(zhuǎn)移，可以考慮在司法實踐中借鑒歐洲法院的做法由法官作出解釋。筆者認(rèn)為，使用者付費(fèi)機(jī)制是經(jīng)營風(fēng)險轉(zhuǎn)移的一種直接體現(xiàn)。當(dāng)然，部分轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險也會包含部分政府補(bǔ)貼。需要注意的是，單純的使用者付費(fèi)并不是特許經(jīng)營成立的充分條件，一定要加上自然壟斷性質(zhì)或資源稀缺的適用條件。比如，政府與私人主體簽訂建筑辦公大樓的合同，并將其中一部分出租給私人經(jīng)營者經(jīng)營，由使用者付費(fèi)的情形就不屬于特許經(jīng)營的范圍。

另外，通過前述經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，競爭機(jī)制不一定常會被滿足，而以競爭為主的公平機(jī)制、正當(dāng)程序才是關(guān)鍵。綜上，筆者嘗試對特許經(jīng)營給出如下定義?；A(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營是指，政府通過競爭等公平、公開的方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，明確其在一定期限內(nèi)經(jīng)營具有自然壟斷、資源稀缺性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè)，并由特許經(jīng)營權(quán)人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的合同安排。

三、政府采購制度的衍變及其法律概念的回歸

（一）經(jīng)濟(jì)政策與政府采購制度的衍變

政府采購制度的發(fā)展伴隨著政府職能的轉(zhuǎn)變。早期對于政府采購制度的認(rèn)識僅為國家財政支出的一種手段。政府基本上不干預(yù)國家經(jīng)濟(jì)活動。1782年，英國設(shè)立的文具公用局只負(fù)責(zé)采購政府的辦公用品?！?8 〕在20世紀(jì)30年代經(jīng)濟(jì)大蕭條后，凱恩斯經(jīng)濟(jì)政策的火炬燃起。資本主義國家開始強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)市場，主張擴(kuò)大財政支出來刺激社會需求、增加就業(yè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。政府采購規(guī)模迅速擴(kuò)大。在應(yīng)對1997年亞洲金融危機(jī)和2008年國際金融危機(jī)中，凱恩斯主義的擴(kuò)張性經(jīng)濟(jì)政策對我國同樣產(chǎn)生了積極的影響。但是，凱恩斯主義政策下的宏觀調(diào)控有一個前提，即政府財政支出的范圍是私人企業(yè)不愿意投資的基礎(chǔ)設(shè)施或公共服務(wù)領(lǐng)域，否則就會導(dǎo)致國進(jìn)民退的現(xiàn)象，有效需求不可能增長。〔49 〕與此同時，凱恩斯主義所帶來的貨幣創(chuàng)造、通貨膨脹、公共債務(wù)負(fù)擔(dān)等副作用也越來越受到學(xué)術(shù)界和政治界的關(guān)注。布坎南代表的公共選擇學(xué)派通過經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和手段審視政治的過程，認(rèn)為即便肯定政府宏觀調(diào)控的積極作用，對財政支出進(jìn)行制度性的約束也是非常必要的?！?0 〕自1979年關(guān)貿(mào)總協(xié)定下的《政府采購守則》開始，隨著貿(mào)易自由化和經(jīng)濟(jì)一體化的呼聲日益強(qiáng)烈，政府采購制度逐步從一國的經(jīng)濟(jì)制度走向國家間的貿(mào)易政策?，F(xiàn)代政府采購制度已經(jīng)衍變?yōu)榧斦С龉芾?、政府行為廉政建設(shè)、保護(hù)民族產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)國際貿(mào)易等多元政策目標(biāo)為一身的經(jīng)濟(jì)制度。

政府采購，各國對于它的定義和適用范圍認(rèn)識不一，國際上也還沒有一個權(quán)威的定義。主要的區(qū)別集中在幾個關(guān)鍵問題：是否使用財政資金，使用財政資金的限度，以及采購主體的范圍?！睹绹?lián)邦采購規(guī)則》認(rèn)為，“采購”是指“為聯(lián)邦政府使用的目的，以預(yù)算撥款的經(jīng)費(fèi)由買賣或租賃合同，獲得貨物或服務(wù)（含建設(shè)合同）的行為”?！?1 〕國際透明組織將政府采購界定為最廣義的理解，即所有在政府（政府部門、公有的企業(yè)和其他類型的機(jī)構(gòu)）和公司（公有或私有）或個人之間訂立的合同。公共服務(wù)和自然資源的特許經(jīng)營準(zhǔn)用同樣的規(guī)則。合同關(guān)系類似私法合同。〔52 〕1996年生效的WTO《政府采購協(xié)議》（GPA）沒有對政府采購進(jìn)行定義，而是通過逐一談判對各成員國的具有“政府目的”的采購實體納入承諾清單；同時，在退出承諾清單時用“政府控制和影響”是否消除的標(biāo)準(zhǔn)來加以確定?！?3 〕歐盟在協(xié)調(diào)各成員國立法的基礎(chǔ)上，從消除歧義，統(tǒng)一歐盟內(nèi)部市場規(guī)則的目的出發(fā)，用“公共采購”表達(dá)政府采購，并形成了以歐盟《特許經(jīng)營合同授予第2014/23號指令》，《公共采購第2014/25號指令》和《歐盟關(guān)于協(xié)調(diào)水、能源、運(yùn)輸和郵政服務(wù)合同的程序的第2014/25指令》為核心，再加上《國防和安全領(lǐng)域關(guān)于協(xié)調(diào)某些工程合同、供應(yīng)合同、服務(wù)合同第2009/81號指令》的政府采購法律體系。

我國2002年制定的《政府采購法》采用了狹義的定義。政府采購是指“各級國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內(nèi)的或者采購限額標(biāo)準(zhǔn)以上的貨物、工程和服務(wù)的行為”?！?4 〕這條定義的主要特征包括：一是強(qiáng)調(diào)了使用財政性資金，是政府財政支出的重要手段；二是必須是集中采購目錄以內(nèi)或采購限額以上的采購行為；三是采購主體限定為國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織。隨著工程類和服務(wù)類的采購項目不斷增長，2015年我國施行的《政府采購法實施條例》把政府為社會公眾提供的服務(wù)納入了政府采購服務(wù)的概念范圍內(nèi)。2016年的《國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃綱要》也提出了“創(chuàng)新財政支出方式，引導(dǎo)社會資本參與公共產(chǎn)品提供”的財政體制改革要求。再加上2020年中國向APEC成員對等開放政府采購市場日期的臨近，與國際規(guī)則接軌的立法呼聲越來越高。財政部于此時推動“政府與社會資本合作”立法，并試圖將其納入政府采購框架可謂正當(dāng)其時，是有其合理性和現(xiàn)實意義的。政府采購公共服務(wù)的框架能否等同于PPP立法框架，并包含特許經(jīng)營制度成為當(dāng)下急需澄清的問題。

（二）政府采購框架“不能承受之重”

將PPP模式納入政府采購框架，認(rèn)為PPP實質(zhì)是一種政府采購，是我國財政部推進(jìn)PPP立法的思路。該觀點認(rèn)為，政府采購也稱公共采購，是指各級政府及其所屬機(jī)構(gòu)為了開展日常政務(wù)活動或為公眾提供公共服務(wù)的需要，在財政的監(jiān)督下，以法定的方式、方法和程序，對貨物、工程或服務(wù)的購買?！?5 〕其主張實質(zhì)意義上的公共采購法，包括《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》和基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè)特許經(jīng)營法律?！?6 〕特許經(jīng)營屬于廣義的政府采購。特許經(jīng)營是不直接支付價款，而是授予特許權(quán)?！?7 〕

以財政部的職能為出發(fā)點，將PPP納入政府采購框架，擴(kuò)大“政府采購”概念內(nèi)涵與外延的觀點，筆者認(rèn)為不妥。促進(jìn)PPP的發(fā)展，使現(xiàn)有法律框架適應(yīng)PPP立法的要求，應(yīng)采取謹(jǐn)慎的態(tài)度，并考慮與其他政策、法律的銜接，避免法律概念之間存在沖突。筆者認(rèn)為，PPP模式不是一個法律概念，而是一種經(jīng)濟(jì)理念。它是將商業(yè)實踐中的合作模式套用在政府與企業(yè)的關(guān)系上，用以在兩者之間建立一種長期的合作關(guān)系。這種理念或機(jī)制的引入不僅有利于減輕政府財政壓力，使社會公眾得到更高質(zhì)量的公共工程和公共服務(wù)，而且可以培育契約精神，使市場主體更好地發(fā)揮其優(yōu)勢和創(chuàng)造力。將一種經(jīng)濟(jì)理念落實到法律概念需要格外謹(jǐn)慎。采用廣義的公共采購概念（內(nèi)涵特許經(jīng)營模式），會給我國現(xiàn)行的法律規(guī)范以及PPP立法帶來更多適用上的困惑。這其中包括兩層含義：第一，傳統(tǒng)采購框架無法承載PPP概念下公共服務(wù)提供的實踐要求；第二，特許經(jīng)營的適用條件與政府采購不同。

1.傳統(tǒng)政府采購與“公共服務(wù)PPP提供”的區(qū)分

根據(jù)我國現(xiàn)行《政府采購法》及其實施條例，政府采購包括工程、貨物和服務(wù)的采購?！罢少徆卜?wù)”屬于政府采購服務(wù)。筆者認(rèn)為，納入傳統(tǒng)框架的“服務(wù)采購”與PPP概念下的“公共服務(wù)提供”在適用條件下有所區(qū)別，后者應(yīng)該適用與特許經(jīng)營相同的PPP規(guī)則。

首先，在是否使用財政性資金問題上，傳統(tǒng)政府采購的對價完全是政府財政性資金。根據(jù)現(xiàn)行政府采購法，政府采購貨物、工程以及服務(wù)都需要使用納入預(yù)算管理的財政性資金。《政府采購法實施條例》補(bǔ)充規(guī)定了同時使用財政性資金和非財政性資金的適用規(guī)則?！?8 〕但是，PPP模式下的公共服務(wù)提供，不必然使用財政性資金。社會資本完全可以自籌資金投入建設(shè)和開展服務(wù)，并通過使用者付費(fèi)來回收資本。以PPP項目推廣的初衷來看，PPP項目應(yīng)當(dāng)少用或是不用財政性資金，更多地吸引社會資本。在使用財政性資金的情況下，還需要進(jìn)行財政承受能力論證，以控制財政風(fēng)險。當(dāng)然，完全由政府付費(fèi)的公共服務(wù)購買屬于政府采購項目，應(yīng)當(dāng)依據(jù)現(xiàn)行的政府采購法。

其次，PPP概念下的公共服務(wù)提供強(qiáng)調(diào)物有所值。根據(jù)財政部《PPP物有所值評價指引（試行）》，“物有所值”是指通過定性和定量兩種評價來判斷一個公共服務(wù)項目是否有采取PPP模式代替政府傳統(tǒng)投資運(yùn)營方式的必要?！?9 〕定性評價指標(biāo)包括全生命周期整合程度、風(fēng)險識別與分配、績效導(dǎo)向與鼓勵創(chuàng)新、潛在競爭程度、政府機(jī)構(gòu)能力、可融資性等。定量評價是在假定采用PPP模式與政府傳統(tǒng)投資方式產(chǎn)出績效相同的前提下，通過對PPP項目全生命周期內(nèi)政府方凈成本的現(xiàn)值（PPP值）與公共部門比較值（PSC值）進(jìn)行比較，判斷PPP模式能否降低項目全生命周期成本。〔60 〕很顯然，將這種評價制度用于傳統(tǒng)的采購項目是非常缺乏效率的。加上財政承受能力論證，納入PPP框架下公共服務(wù)項目需要進(jìn)行物有所值和財政承受能力雙重評估和論證。如果簡單地將PPP模式等同于政府購買服務(wù)，那么哪些服務(wù)不需要這種雙重評估，相應(yīng)地可以縮短采購流程和時限，則需要立法給予明確。

第三，政府監(jiān)管要求的差異。傳統(tǒng)政府采購制度很容易通過合約對采購的貨物、工程、服務(wù)設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)并要求供應(yīng)商提供，無需通過公私雙方“合作”的模式實現(xiàn)。因此，傳統(tǒng)政府采購法律和規(guī)則更強(qiáng)調(diào)采購需求的確定和合同授予環(huán)節(jié)的程序。即，規(guī)則的設(shè)計在合同訂立的前端，以防止采購中腐敗問題。采購事項可以一次性或短期內(nèi)實現(xiàn)驗收，監(jiān)管的需求較少。而在PPP模式下，項目合同具有長期性，容易導(dǎo)致政府與私人部門之間的信息不對稱。同時，由于社會資本直接向消費(fèi)者提供服務(wù)，對消費(fèi)者利益的保護(hù)需要政府伴隨合約的始終，對項目的“全生命周期”實施監(jiān)管。這種“全生命周期”的監(jiān)管包括項目識別階段的物有所值評價和財政承受能力評估。

2.特許經(jīng)營與政府采購的適用條件不同

第一，與特許經(jīng)營相比，政府采購項目的競爭性更大。根據(jù)上文分析，特許經(jīng)營適用于具有自然壟斷性質(zhì)或資源稀缺的行業(yè)或環(huán)節(jié)。這一范圍較“公共工程、公共服務(wù)”要窄的多。我國《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》提到了水利、能源、市政工程、交通、環(huán)保五大領(lǐng)域適用特許經(jīng)營。事實上，在上述領(lǐng)域?qū)嵤┨卦S經(jīng)營仍然需要進(jìn)一步明確其具有自然壟斷性的環(huán)節(jié)和體現(xiàn)資源稀缺性的項目，具體項目具體分析。根據(jù)上述經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析和實踐的做法，〔61 〕特許經(jīng)營項目即便通過特許權(quán)競標(biāo)實現(xiàn)一定的競爭，但其實施階段的競爭性仍然是存在爭議的，可競爭性較弱。而政府采購項目，由于財政資金的使用和政府的代理成本問題，法律和制度的規(guī)范意在克服權(quán)力的腐敗，以公開、透明的市場競爭機(jī)制來促進(jìn)采購資金的有效利用和公共資源的優(yōu)化配置。即便像科教文衛(wèi)、社會保障、環(huán)境保護(hù)與市政管理（比如道路養(yǎng)護(hù)、市政綠化）等公共服務(wù)類項目，市場上的供應(yīng)商仍是一個相對充滿競爭的賣方市場。雖然就算是一般貨物的采購也會存在競爭性不足、適用單一來源的情況，但是比起特許經(jīng)營來說，政府采購的宗旨及其市場條件決定了其適用范圍上更加具有競爭性。

第二，經(jīng)營風(fēng)險是否轉(zhuǎn)移決定了合作模式的不同。經(jīng)營風(fēng)險決定經(jīng)營回報。與政府采購不同，特許經(jīng)營項目以行政許可的形式，轉(zhuǎn)移經(jīng)營風(fēng)險。經(jīng)營回報具有較高的不確定性。如果用政府采購框架包含特許經(jīng)營項目，則會導(dǎo)致特許經(jīng)營權(quán)人的風(fēng)險降低，失去了特許經(jīng)營的意義。

第三，法律適用上的差異。依據(jù)我國現(xiàn)行《政府采購法》，政府采購合同適用合同法的規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定為民事行為。如果將PPP項目合同認(rèn)定為民事契約，則特許經(jīng)營合同將面臨法律適用上的困境，與現(xiàn)行的《行政訴訟法》構(gòu)成沖突。〔62 〕如何避免《政府采購法》與《行政訴訟法》中關(guān)于PPP模式合同性質(zhì)認(rèn)定的沖突，也是PPP立法應(yīng)予重點考慮的問題。由于特許經(jīng)營合同已經(jīng)納入行政訴訟的受案范圍，政府采購還是特許經(jīng)營的判定將直接影響到投資人爭議解決的手段和利益保護(hù)的措施。

另外，由于兩種模式可競爭性的差異，相較于特許經(jīng)營，政府采購與競爭法的關(guān)系更為密切。而特許經(jīng)營理論上存在于競爭性不足、資源稀缺的領(lǐng)域，傳統(tǒng)以排除競爭法適用為原則，并通過準(zhǔn)入、價格、質(zhì)量、退出等監(jiān)管措施加以干預(yù)。但是隨著各國在傳統(tǒng)管制行業(yè)中的放松管制，引入競爭要素，競爭法與管制領(lǐng)域的適用界限逐漸模糊。比如，我國《反壟斷法》第7條中“關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)”并不當(dāng)然地排除競爭法的適用。

四、PPP立法中如何破局

根據(jù)世界銀行的總結(jié)，各國在PPP模式立法問題上迥然有異。有的國家采取直接的PPP立法，比如，孟加拉共和國《2015年P(guān)PP法》，坦桑尼亞的《PPP法》及其實施條例。有的國家采取指南或?qū)嵤┛蚣艿闹敢?，比如，澳大利亞《國家PPP政策與指南》，博茲瓦納的《PPP政策與實施框架》。有的國家用特許經(jīng)營立法，比如，柬埔寨的《特許經(jīng)營法》，智利的《特許經(jīng)營法實施條例》。菲律賓則采用《BOT法》，并頒布了其實施條例。聯(lián)合國貿(mào)易法委員會2004年《私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目示范立法條文》也是以特許經(jīng)營模式為基本脈絡(luò)，規(guī)定了法律定義、適用范圍、特許經(jīng)營權(quán)人的選擇、特許經(jīng)營合同的內(nèi)容和實施、特許經(jīng)營合同的期限、延期和終止，以及爭議解決。法國則以其完善的行政法律體系來規(guī)范特許經(jīng)營合同。有的國家用政府采購立法，比如，亞美尼亞共和國的《政府采購法》?！?3 〕還有的國家或地區(qū)以行業(yè)立法的方式規(guī)定PPP的主要操作規(guī)則，比如美國弗吉尼亞州頒布了在交通領(lǐng)域的PPP立法（Public-Private Transportation Act of 1995），和教育領(lǐng)域的PPP立法（Public-Private Education Facilities and Infrastructure Act of 2002）。兩法都出臺了程序性的實施指引，并在其中指明其他公用事業(yè)也可參照適用。由此可見，PPP立法模式因各國國情、歷史傳統(tǒng)、法律制度以及其他或有因素的作用而存在差異。究竟采用特許經(jīng)營法、政府采購法還是PPP一般法應(yīng)當(dāng)考慮適合本國國情并與現(xiàn)行其他法律相協(xié)調(diào)。

隨著國務(wù)院法制辦《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》發(fā)布征求意見，彰顯了中央層面選擇制定PPP一般性法律規(guī)范的傾向。那么，如何協(xié)調(diào)PPP一般法與特許經(jīng)營立法的關(guān)系，又如何與政府采購制度進(jìn)行區(qū)分，是我們現(xiàn)階段亟待解決的問題。筆者認(rèn)為，我國PPP模式不宜成為一個包含各種所謂的特許經(jīng)營與政府采購項目的“大籮筐”，而是有其特定的制度設(shè)計，包括法律定義、適用范圍、基本特征、主要形式與適用條件，社會資本的選擇方式與選擇程序、法律責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制 〔64 〕等。

（一）PPP的法律定義與適用范圍

關(guān)于如何對PPP下定義，不同的人、不同的機(jī)構(gòu)和國家立法會有不同的理解。筆者認(rèn)為，PPP更適宜將其視為一種理念。而這種理念由來已久，中國也在很早就有了PPP的實踐，只是沒有系統(tǒng)地將其理論化。雖然兩部委自2014年出臺的一系列文件中存在各種沖突，但是對PPP理念的表述基本可以達(dá)成共識，即強(qiáng)調(diào)平等合作、風(fēng)險共擔(dān)、互惠互利、契約精神。結(jié)合中國現(xiàn)行法律體系和概念語境，筆者不贊同對現(xiàn)行政府采購法律框架作大幅調(diào)整，基本贊同《國家發(fā)展改革委員會關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》中關(guān)于PPP模式的定義：是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險分擔(dān)及長期合作關(guān)系。但是，基于前述分析，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營是指，政府通過競爭等公平、公開方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，明確其在一定期限內(nèi)經(jīng)營具有自然壟斷、資源稀缺性質(zhì)的基礎(chǔ)設(shè)施或公用事業(yè)，并由特許經(jīng)營權(quán)人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險的合同安排。而“購買服務(wù)”的表述未能區(qū)分傳統(tǒng)政府采購服務(wù)與PPP模式下的公共服務(wù)提供，不夠準(zhǔn)確。考慮到表述的簡潔性問題，筆者建議用“公共服務(wù)購買”來代替“購買服務(wù)”的表述。但是這里的“公共服務(wù)購買”是在PPP規(guī)則下的“購買”，強(qiáng)調(diào)使用者付費(fèi)，而不是政府付費(fèi)。因此，筆者認(rèn)為PPP模式應(yīng)當(dāng)包括特許經(jīng)營、公共服務(wù)購買，以及股權(quán)合作等具體表現(xiàn)形式。當(dāng)然，一個特定的PPP項目可以同時滿足上述兩種形式。比如，項目公司以股權(quán)合作形式申請?zhí)囟I(lǐng)域的特許經(jīng)營權(quán)。而公共服務(wù)購買與特許經(jīng)營的區(qū)別在于政府是否存在授權(quán)、項目的適用領(lǐng)域，以及經(jīng)營風(fēng)險是否轉(zhuǎn)移。政府授權(quán)與否應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照國家行政審批目錄和改革需求執(zhí)行。這種區(qū)分也可以幫助我們捋順PPP模式下特許經(jīng)營合同與非特許經(jīng)營合同的法律性質(zhì)和法律適用問題。一旦認(rèn)定為特許經(jīng)營項目，則適用現(xiàn)行關(guān)于特許經(jīng)營和《行政訴訟法》中的相關(guān)法律規(guī)范。而非特許經(jīng)營合同則可以參照民事合同的規(guī)則設(shè)計法律適用的規(guī)范。

關(guān)于PPP的適用范圍，部委以及地方政府出臺的多個規(guī)范性文件中的規(guī)定也有很大不同。首先，《國家發(fā)展改革委關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）和財政部《政府和社會資本合作法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）中都將PPP的適用范圍歸納為基礎(chǔ)設(shè)施類和公共服務(wù)類?！吨笇?dǎo)意見》中列舉了燃?xì)?、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設(shè)施，公路、鐵路、機(jī)場、城市軌道交通等交通設(shè)施，醫(yī)療、旅游、教育培訓(xùn)、健康養(yǎng)老等公共服務(wù)項目，以及水利、資源環(huán)境和生態(tài)保護(hù)等項目。而財政部的《征求意見稿》則在公共服務(wù)處多列舉了“住房保障”和“行政事業(yè)單位房產(chǎn)運(yùn)行維護(hù)”兩項。國家發(fā)改委等六部委出臺的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中，特許經(jīng)營的適用范圍較上述《指導(dǎo)意見》限縮在市政公用事業(yè)、公共交通、能源、水利、環(huán)境保護(hù)等五大基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域。在地方已經(jīng)出臺的各類PPP規(guī)范性文件中，除了上述的適用范圍之外，還列舉了信息 〔65 〕、文化體育設(shè)施 〔66 〕、地下綜合管廊 〔67 〕等內(nèi)容?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于推進(jìn)海綿城市建設(shè)的指導(dǎo)意見》還提出積極推廣PPP模式建設(shè)海綿城市的要求?！稄V州市人民政府關(guān)于提升城市更新水平促進(jìn)節(jié)約集約用地的實施意見（征求意見稿）》中又將PPP模式引入了城市更新項目?？梢?，PPP模式的適用范圍在不斷擴(kuò)大，邊界尚不清晰。

根據(jù)上文分析，特許經(jīng)營的適用范圍較公共服務(wù)購買要窄得多。同時，隨著科技的發(fā)展和社會的進(jìn)步，特許經(jīng)營的范圍將會更加有限，因此將特許經(jīng)營的范圍限縮在較小的范圍內(nèi)是有道理的。至于是否會在《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定的五大領(lǐng)域之外存在特許經(jīng)營的可能，則需要地方政府依據(jù)特許經(jīng)營概念中強(qiáng)調(diào)的“自然壟斷性質(zhì)和資源稀缺”的特征作出裁量。而在公共服務(wù)社會資本的提供領(lǐng)域，究竟哪些范圍適合采用PPP模式，還是應(yīng)該回歸到PPP模式的本質(zhì)和特點。即，PPP項目強(qiáng)調(diào)投資大（并以吸引社會資本為主），長期性，績效要求明確，全生命周期監(jiān)管，風(fēng)險分擔(dān)與回報穩(wěn)定等?；诖?，筆者較為贊同上述國家發(fā)改委《指導(dǎo)意見》中列舉的適用范圍，并認(rèn)為PPP立法中可以原則性地列舉出PPP可能的適用范圍，將是否選擇PPP模式以及具體選擇哪種模式交給市場和當(dāng)事人。

（二）PPP合作伙伴的選擇方式

在合作伙伴的選擇方面，PPP立法需要明確PPP項目的合作伙伴選擇方式與選擇程序，解決該法與《政府采購法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》等相關(guān)法律規(guī)范的關(guān)系。我國《政府采購法》規(guī)定了公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、單一來源、詢價等采購方式。2014年財政部印發(fā)了《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》，補(bǔ)充了競爭性磋商作為一種采購方式。在特許經(jīng)營方面，《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》只規(guī)定了公開招標(biāo)一種方式?！妒召M(fèi)公路管理條例》也規(guī)定了經(jīng)營性收費(fèi)公路項目必須通過招標(biāo)方式選擇投資者?！?8 〕《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》中規(guī)定了招標(biāo)和競爭性談判兩種方式，并強(qiáng)調(diào)優(yōu)先選擇招標(biāo)方式?！?9 〕上述可選擇的方式是否必然適用于PPP模式以及如何適用尚缺明確的規(guī)定。實踐中，實務(wù)部門在公開招標(biāo)規(guī)則適用《政府采購法》還是《招標(biāo)投標(biāo)法》上遇到了難題。

從地方規(guī)范性文件的規(guī)定中看，雖然各地規(guī)定或有差異，但是絕大多數(shù)地方政府采用了《政府采購法》的采購方式。這與財政部門主推PPP模式的角色直接相關(guān)。比如，河北省《關(guān)于推廣政府和社會資本合作模式的實施意見》中同時提到了特許經(jīng)營和政府采購，要求PPP項目同時簽署項目合作協(xié)議和特許經(jīng)營協(xié)議，并以《政府采購法》的相關(guān)程序選擇合作伙伴。河南、福建等省在選擇合作伙伴方面都規(guī)定了依據(jù)《政府采購法》及相關(guān)規(guī)定優(yōu)先采用“招標(biāo)”這一種方式?！?0 〕浙江、湖南、安徽、江西、四川等其他省份規(guī)定以《政府采購法》為參照，按其規(guī)定的幾種采購方式擇優(yōu)選擇項目合作伙伴?！?1 〕

依據(jù)前述分析，在PPP立法中應(yīng)當(dāng)將特許經(jīng)營、公共服務(wù)購買、股權(quán)合作等各種形式均納入PPP模式框架內(nèi)，同時明確適合PPP項目的可選擇方式，包括公開招標(biāo)、邀請招標(biāo)、競爭性談判、競爭性磋商、以及單一來源等。但是，具體到每一種形式如何適用，應(yīng)該具體項目具體分析。

由于競爭性的差異，特許經(jīng)營項目除了競爭性談判、競爭性磋商兩種方式之外，更可能是單一來源的選擇方式；而非特許經(jīng)營項目則以招標(biāo)方式為主，輔以競爭性談判和競爭性磋商，并嚴(yán)格限制單一來源的采購方式?？傮w來看，由于PPP項目的特點，可以預(yù)見以項目綜合體形式競標(biāo)的PPP項目，可選擇的候選者是有限的。這些PPP項目主要采用競爭性談判、競爭性磋商為主的合作伙伴選擇方式。在招標(biāo)程序設(shè)計上，立法需要綜合PPP項目自身特點，參照《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》的相關(guān)規(guī)則，設(shè)計出適合PPP項目的統(tǒng)一招標(biāo)程序，解決現(xiàn)有《政府采購法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》中的未盡事宜和沖突問題。在一般服務(wù)采購和PPP公共服務(wù)購買規(guī)則的區(qū)分適用上，筆者建議，在現(xiàn)行《政府采購法》中增加“公共服務(wù)采購其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。即，考慮在《政府采購法實施條例》第2條第4款后面加上：“公共服務(wù)采購其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。公共服務(wù)的范圍由國務(wù)院另行規(guī)定?！?