違法所得沒收程序證明問題研究

孫明澤

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

一、違法所得沒收程序中的證明對象

證明對象是指在訴訟中負有舉證責任的各參與主體提出證據(jù)予以證明的事實。在違法所得沒收程序中，證明對象是指檢察機關和案件利害關系人提出證據(jù)證明擬被沒收的財產(chǎn)為或者不為違法所得的事實。對于違法所得沒收程序中的證明對象，學界存在多種觀點。有的學者認為，違法所得沒收程序中的證明對象應當是涉案財物，并且該涉案財物與犯罪行為之間存在實質關系。[1]還有的學者認為，違法所得沒收程序的證明對象包括兩個方面：第一，犯罪嫌疑人、被告人實施了已經(jīng)被追訴的犯罪事實，同時犯罪嫌疑人、被告人死亡，或者逃匿并通緝一年之后仍不能到案；第二，擬被沒收的財物與犯罪之間具有實質聯(lián)系。[2]還有的學者認為，違法所得沒收程序的證明對象除犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)死亡或者逃匿并且通緝一年仍不能到案的事實外，還應當包括犯罪事實。[3]

不難看出，以上關于違法所得沒收程序證明對象的問題存在分歧，但是也存在一致的地方。首先，多數(shù)學者認為，違法所得沒收程序的證明對象應當包括犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿并通緝后一年仍不能到案的事實。該項內容是《刑事訴訟法》的明文規(guī)定，也是啟動違法所得沒收程序的條件之一。違法所得沒收程序的啟動條件和證明對象，在一定程度上存在交叉，二者在某些方面存在同一性，反映出二者之間的聯(lián)系。在司法實踐中，首先必須要查明是否存在犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿的情形。如果存在，則需要提出相關證據(jù)予以證明，進而進入違法所得沒收程序的審判；如果不存在，則應當繼續(xù)按照普通刑事訴訟程序追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事責任。

其次，究竟是否應當將犯罪事實作為違法所得沒收程序的證明對象，仁者見仁，智者見智。依據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，犯罪事實應當作為違法所得沒收程序的證明對象，原因有：第一，我國違法所得沒收程序規(guī)定在《刑事訴訟法》中，說明違法所得沒收程序屬于刑事訴訟程序。既然是刑事訴訟程序，就要查明犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實。因此，犯罪事實應當作為違法所得沒收程序的證明對象。第二，《刑事訴訟法》第280條規(guī)定了違法所得沒收程序的適用范圍。對案件適用范圍的規(guī)定體現(xiàn)了刑事犯罪追究的特性，作為特殊的懲罰刑事犯罪的程序，違法所得沒收程序體現(xiàn)了追究犯罪的刑事訴訟目的。因此，犯罪事實應當是該程序的證明對象。

最后，擬沒收的財物必須與犯罪事實具有關聯(lián)。部分學者提出的這一觀點具有重要價值，對犯罪嫌疑人、被告人財物的沒收應當于法有據(jù)，提出相應的證據(jù)予以證明，讓案件利害關系人服從對相關財物的沒收。證明擬沒收財物與犯罪事實相關是否就意味著必須要證明相關犯罪事實的存在呢？答案是否定的，因為，違法所得沒收程序從本質上來看是一種對物的訴訟程序，雖然規(guī)定在我國刑事訴訟法中，但是改變不了該程序對物訴訟的性質。因此，犯罪事實不宜作為違法所得沒收程序的證明對象。

對違法所得沒收程序的證明對象，不同的學者給出了自己的見解。筆者認為，違法所得沒收程序的證明對象應當包括以下三個方面。

首先，違法所得沒收程序的證明對象應當包括犯罪嫌疑人、被告人死亡、逃匿且通緝后一年未能到案的事實。違法所得沒收程序的啟動條件之一就是犯罪嫌疑人、被告人下落不明，在禁止缺席審判的情況下，不能啟動追究犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的普通刑事訴訟程序。這種情況下，檢察院就有權申請啟動違法所得沒收程序。如果犯罪嫌疑人、被告人的下落可知，那么該種情況下就不存在違法所得沒收程序啟動的前提條件。因此，犯罪嫌疑人、被告人下落不明且通緝后一年仍不能到案的事實應當作為該程序的證明對象。

其次，擬被沒收的財物屬于違法所得應當是違法所得沒收程序的證明對象。證明擬被沒收的財物屬于違法所得并不意味著證明犯罪事實達到確實、充分的程度，只要有證據(jù)證明相關財物屬于犯罪所得即可，不需要將犯罪事實的證明達到普通程序中的要求。我國《刑事訴訟法》規(guī)定的是“違法所得沒收特別程序”，在這里存在一個問題，即擬沒收的財物屬于一般的違法所得即可還是要證明必須屬于犯罪所得？筆者認為，現(xiàn)階段，這里的 “違法所得”應當理解為“犯罪所得”。因為，法律規(guī)定明確指出了案件的適用范圍，即“恐怖活動犯罪、貪污賄賂犯罪等重大犯罪案件”，所以，目前違法所得沒收程序的適用還處于重大犯罪案件范圍內。

最后，在證明擬沒收的財物屬于違法所得時還應當證明該財物不屬于利害關系人的合法財產(chǎn)。之所以在證明相關財物屬于違法所得的闡述之后提出這樣一種觀點，原因在于，司法實踐中，多數(shù)案件會存在利害關系人提出擬沒收財產(chǎn)屬于其合法財產(chǎn)的情形。出現(xiàn)這種情形，就需要對財產(chǎn)的合法性進行證明。因此，在這種情形下，利害關系人需要提供相關線索，證明該財產(chǎn)屬于其合法財產(chǎn)。

二、違法所得沒收程序的證明標準

證明標準是指承擔證明責任的主體提出證據(jù)證明案件事實所要達到的要求。在違法所得沒收程序中，證明標準是指違法所得沒收程序的參與主體提出證據(jù)證明擬沒收財產(chǎn)屬于違法所得應該達到的要求。關于違法所得沒收程序的證明標準，學界也存在很大的爭議：有的學者認為違法所得沒收程序的證明標準應當與普通刑事訴訟程序一樣，達到“案件事實清楚，證據(jù)確實充分，并且排除合理懷疑”的程度。[4]有的學者認為，違法所得沒收程序的證明標準應當?shù)陀谄胀ㄐ淌略V訟程序的證明標準，只需要達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準即可。[5]還有的學者認為違法所得沒收程序的證明標準應當遵循多層次的證明標準體系，構建二元化的證明標準體系，因舉證主體的不同，證明標準也應當不同。[6]除此之外，還有的學者也提出了二元化的證明標準體系，即因證明對象的不同，采用不同的證明標準。[7]

對于以上各種觀點，筆者主要進行以下評析：首先，第一種觀點遵循了我國傳統(tǒng)刑事訴訟程序的證明制度，把違法所得沒收程序作為一項特殊的純粹刑事訴訟來對待。既然違法所得沒收程序是刑事訴訟程序的一種，在證明上就應當符合刑事訴訟關于證明的規(guī)定。但是，違法所得沒收程序作為一項特別刑事訴訟程序，其特殊性并不僅僅在于在犯罪嫌疑人、被告人缺席的情況下對違法所得進行沒收，同時也應當體現(xiàn)在其他方面。作為刑事訴訟特別程序，違法所得沒收程序同時作為一項對物程序，其特殊性還應當體現(xiàn)在對證明要求的寬松性上。這里的 “寬松”具有相對性，是相對于普通刑事訴訟的寬松，而不是通常意義上理解的寬松。作為對物訴訟的程序，違法所得沒收程序的證明標準也應當降低，較高的證明標準反而會降低訴訟的效率。

其次，第二種觀點提出了沒收違法所得程序的證明標準應當?shù)陀谄胀ㄐ淌略V訟的證明標準。這種觀點主要借鑒了美國民事沒收制度關于證明標準的規(guī)定，同時也部分借鑒了英國和澳大利亞的類似規(guī)定。在美國民事沒收程序中，訴訟采用的證明標準是“優(yōu)勢證明標準”，即在民事沒收程序中承擔證明責任的主體不僅僅是檢察官，任何一方都有提出證據(jù)證明本方觀點的義務。哪一方提出的證據(jù)達到優(yōu)勢證據(jù)的程度，法官將會采納哪一方的證據(jù)。除美國的民事沒收程序外，英國和澳大利亞也存在特殊的民事沒收程序。英國《2002年犯罪收益追繳法》第241條第三款規(guī)定了民事沒收程序應當遵循“對可能性的權衡”的證明標準，該項證明標準與優(yōu)勢證明標準的內涵具有一致性，只是在表述上存在不同，體現(xiàn)了民事沒收程序中對各種證據(jù)進行比較權衡的精神。澳大利亞作為英聯(lián)邦國家也在2002年通過了《犯罪收益追繳法》，該法在規(guī)定民事沒收程序的證明標準時，規(guī)定了“合理根據(jù)”的證明標準。合理根據(jù)的證明標準是指檢察官有合理根據(jù)懷疑某項財產(chǎn)屬于應當沒收之財物，則其可以向主管法官申請沒收。因此，第二種觀點其實是英美法系民事沒收程序證明標準的移植，對我國的違法所得沒收程序具有借鑒意義，但是我們在進行立法和司法運用時應當考慮中國國情，不能照搬照抄。

最后，二元化的證明標準是一種比較新穎的觀點。這里的二元化指的是針對承擔證明責任的主體劃分證明標準。在違法所得沒收程序中，訴訟的參與主體包括法官、檢察官以及利害關系人，證明標準的劃分應當考慮不同主體的身份與地位。法官是違法所得沒收程序的審判者，應當居于中立的地位，不能承擔證明案件事實的責任，只能居中裁判，保障案件審判的公正性。因此，法官不負有證明責任，也就不存在相應的證明標準。檢察官是違法所得沒收程序的一方主體，在案件審判過程中，應當提出證據(jù)證明違法所得沒收程序啟動的合法性與正當性。同時，檢察官屬于國家公職人員，代表國家參與違法所得沒收程序的審判，相對于利害關系人處于優(yōu)勢地位，應當在證明擬沒收財產(chǎn)屬于違法所得時對其科以更高的要求，即應當遵循較高的證明標準。利害關系人是指在違法所得沒收程序中，主張與擬被沒收的財產(chǎn)具有利害關系的人。利害關系人是訴訟參與人，相對于人民檢察院來說，其力量相對薄弱。同時利害關系人參與違法所得沒收程序的時間較晚，不能充分地搜集相關證據(jù)證明本方主張。因此，對利害關系人提出證據(jù)證明其合法持有財產(chǎn)適用較低的證明標準。對于以證明對象的不同劃分證明標準的二元化證明標準劃分法不符合違法所得沒收程序的精神。前面提到，違法所得沒收程序的證明對象不應當包括犯罪事實，雖然現(xiàn)階段我國刑事訴訟法體現(xiàn)了打擊犯罪的訴訟目的，但是，違法所得沒收程序從根本上講是一項對物的訴訟程序，不能涉及對犯罪嫌疑人、被告人的定罪，因此，不能因證明對象的不同確立不同的證明標準。

對于違法所得沒收程序中的證明標準，筆者認為，應當分不同的情況進行討論。下面筆者分兩個方面進行闡述：

首先，違法所得沒收程序的證明標準應當分主體進行討論。分主體討論違法所得沒收程序的證明標準是指根據(jù)參與訴訟的主體的不同，并兼顧不同訴訟參與者搜集證據(jù)的能力，對他們提出不同的要求。違法所得沒收程序的參與主體包括法官、檢察官以及利害關系人，證明標準的分擔應當考慮不同主體的身份與地位。法官是違法所得沒收程序的審判者，應當居于中立的地位，不能承擔證明案件事實的責任，只能居中裁判，保障案件審判的公正性。因此，法官不負有證明責任，也就不存在相應的證明標準。檢察官的地位比較特殊，他是違法所得沒收程序的啟動者，需要提出證據(jù)證明擬申請沒收的財物屬于違法所得。同時，檢察機關屬于司法機關，檢察官作為檢察機關工作的執(zhí)行者負有客觀公正的義務，既需要收集不利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)，又需要收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)。這就對檢察機關證明擬被沒收的財產(chǎn)屬于違法所得提出了更高要求，這種證明要求應當達到高度蓋然性的程度。利害關系人是對擬沒收財產(chǎn)主張所有權的人，他們提出訴訟主張時應當提出證據(jù)證明對財物享有所有權，但是由于搜集證據(jù)能力等方面的差異，對利害關系人證明的要求不能太高。特別是新法實施不久的現(xiàn)在，利害關系人只要提出相關線索或者明顯證據(jù)即可。

其次，違法所得沒收程序的證明標準應當分階段討論。之所以分階段進行論證，是因為違法所得沒收程序作為一項訴訟程序也是處于不斷發(fā)展的過程中，在不斷發(fā)展的過程中，該程序也會越來越完善，相應的證明標準以及其他制度也會發(fā)生相應改變。目前，由于檢察院在訴訟中處于絕對優(yōu)勢地位，因此，違法所得沒收程序中對其的證明要求就會非常高，反而對利害關系人的要求相對較低。這既與目前的法治環(huán)境有關，又與我國的法治傳統(tǒng)密切相關。檢察機關作為國家機關的地位使其搜集證據(jù)能力非常強，同時，依靠公安機關作為偵查機關，專業(yè)的技術與專業(yè)人員都為證據(jù)搜集提供了條件，證據(jù)搜集能力遠遠強于利害關系人。憲法規(guī)定，檢察機關是我國的法律監(jiān)督機關，這使得檢察機關能夠以法律監(jiān)督的名義監(jiān)督訴訟活動，強化了違法所得沒收程序中檢察機關的地位。因此，目前檢察機關的證明要求相對較高。隨著違法所得沒收程序的不斷完善，利害關系人搜集證據(jù)進行證明的能力也會不斷增加，對其提出證據(jù)證明訴訟請求的要求也會相應提高。

三、違法所得沒收程序的證明責任

證明責任是指提出訴訟主張的主體應當提供證據(jù)證明自己的訴訟主張成立，并且在提出的證據(jù)不足以證明自己訴訟主張成立時，應當承擔對自己不利的法律后果的義務。違法所得沒收程序的證明責任是指檢察機關應當提出證據(jù)證明擬沒收的財產(chǎn)屬于違法所得的義務，如果檢察機關的證據(jù)不足以證明，則不得啟動違法所得沒收程序。同時，利害關系人應當提出證據(jù)證明自己享有對擬沒收財產(chǎn)的所有權，在不能提出證據(jù)或者提出證據(jù)不足以證明時，應當承擔不利的法律后果。

關于違法所得沒收程序的證明責任分配問題，不同的學者提出了各自的意見：有的學者認為，人民檢察院申請啟動違法所得沒收程序后，提出異議的利害關系人應當就自己提出的主張承擔證明責任。[8]有的學者認為，違法所得沒收程序中，不僅檢察機關需要承擔舉證責任，利害關系人也應當提出證據(jù)證明自己的訴訟主張。[9]有的學者認為，違法所得沒收程序的證明責任應當采取民事證明的做法，由提出權利主張的主體承擔證明責任。[10]還有的學者認為，我國違法所得沒收程序的證明標準應當采用國際上通行的“優(yōu)勢證據(jù)”原則，同時修訂舉證責任條款，確立舉證責任倒置的原則。[11]除大陸學者對該問題進行過研究外，我國臺灣地區(qū)也有學者對違法所得沒收的證明責任問題進行了研究。有的臺灣學者認為，違法所得沒收程序應當適用民事沒收程序，由申請沒收的檢察官承擔提出證據(jù)的責任。[12]

其實對違法所得沒收程序證明責任的研究多集中在承擔舉證責任的主體的設定上，該問題不僅包括哪些主體需要承擔證明責任，還包括承擔證明責任的主體需要證明哪些事項。對于違法所得沒收程序的證明責任各種觀點都具有自身的合理性，對于違法所得沒收程序的完善具有重要的意義。多數(shù)學者主張檢察機關和其他主體的證明責任應當分開，但是不同學者提出的證明標準不同，導致承擔證明責任的檢察機關和利害關系人所承擔的證明義務不盡相同。同時，上述學者們在闡述證明責任問題時忽視了一個問題：違法所得沒收程序的證明責任應當與證明對象存在關系。如果忽視證明對象單純來談證明責任問題將會割裂二者的關系，導致該程序的證明體系無法確立。此外，有的學者提到了“證明責任倒置”的觀點，對于此觀點，筆者有一個疑問，就是在主張違法所得沒收程序適用民事沒收程序的前提下，如何進行舉證責任的倒置？雖然還有的學者基于違法所得沒收程序的刑事性質提出舉證責任的倒置，但是對于如何倒置也未進行解釋。提出該觀點的學者認為“巨額財產(chǎn)來源不明罪”屬于證明責任倒置問題，借此來闡釋違法所得沒收程序的證明責任倒置。但是，一個作為刑事實體問題，一個作為刑事程序問題，兩者適用相同標準的合理性不得不受到質疑。

對于違法所得沒收程序中的證明責任問題，筆者認為，在我國，違法所得沒收程序應當確立二元制的證明責任體系。二元制證明責任體系是指違法所得沒收程序中證明責任的承擔應當以證明對象為基礎，同時以證明標準劃分不同主體的證明責任的體系。

首先，人民檢察院負有提出證據(jù)進行證明的責任。一方面，檢察院應當承擔證明擬沒收的財產(chǎn)屬于違法所得的責任。違法所得沒收程序最重要的問題就是確定犯罪嫌疑人、被告人持有符合違法所得沒收條件的違法所得，只有在確定存在應當被沒收的財產(chǎn)時，才可以啟動違法所得沒收程序。前文在論述違法所得沒收程序的證明對象時就已經(jīng)提出，該程序只需要證明存在違法所得，并不需要證明犯罪嫌疑人、被告人的行為構成犯罪，并達到確實、充分的程度。因此，在確定證明責任時不要求證明犯罪事實的存在。另一方面，人民檢察院還需要提出證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人死亡或者逃匿并且通緝一年后仍不能到案的事實。作為違法所得沒收程序的啟動條件，犯罪嫌疑人、被告人法定的不能到案的事實需要由人民檢察院證明。只有在達到犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)法律的規(guī)定確實沒有到案的要求時，才能啟動違法所得沒收程序。

其次，利害關系人對自己提出的訴訟主張承擔證明責任。嚴格來說，利害關系人作為違法所得沒收程序的訴訟參與者，他們的證明責任相對較小，違法所得沒收程序中的利害關系人的地位與民事訴訟中的第三人非常相似，但又有不同。民事訴訟中的第三人是作為除人民法院之外的第三方主體參與案件的訴訟，而違法所得沒收程序中的利害關系人是作為除人民法院之外的第二方主體參與刑事訴訟的，在違法所得沒收程序中與人民檢察院相對應。利害關系人作為第二方主體參與訴訟，是在犯罪嫌疑人、被告人不在場的條件下參與訴訟的。由于我國目前不存在缺席審判制度，因此，利害關系人在違法所得沒收程序中是以人民法院之外的第二方主體的身份參與訴訟。利害關系人參與違法所得沒收程序，是因為擬沒收的財產(chǎn)與其具有利害關系。

利害關系人需要證明的問題包括兩個方面：第一，擬被沒收的財產(chǎn)屬于其本人享有所有權的財產(chǎn)。對于所有權問題，利害關系人應當提出證據(jù)證明其本人享有對該財產(chǎn)的所有權，這里的財產(chǎn)既包括動產(chǎn)也包括不動產(chǎn)，甚至還包括結合物或者混合物中的部分所有權。但是在擬沒收的財物屬于犯罪工具時，利害關系人主張了所有權，這種情況是否要予以返還呢？實踐中的多數(shù)學者認為這種情形不可以返還。在司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人從事犯罪活動的工具多是來自家庭，這種情形下其從事犯罪行為的工具根據(jù)國家規(guī)定應當予以沒收。如果可以將犯罪工具返還給作為利害關系人的被追訴人的近親屬，將會折損打擊犯罪的力度，也會降低司法的權威。第二，利害關系人還需要證明被沒收財物來源的合法性。利害關系人不僅包括犯罪嫌疑人、被告人的近親屬，同時還包括這些主體之外的人。在民法中存在“善意取得”，善意取得是指無權處分人將動產(chǎn)或者不動產(chǎn)轉讓給受讓人，如果受讓人取得該動產(chǎn)時出于善意，則受讓人依法取得對該財產(chǎn)的所有權或其他物權。[13]因此，違法所得沒收程序中的利害關系人也應當包括善意取得人。善意取得人應當證明自己對所占有的財物的來源具有合法性，同時也應當證明本人不知道或者不應當知道自己占有的財產(chǎn)屬于違法所得或者用于犯罪行為。如果有證據(jù)證明利害關系人知情，則對利害關系人的主張不予支持。

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