芻議根本違約的具體形態(tài)

張葉妹

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

合同解除之意義在于擺脫債之關(guān)系的拘束。其中法定解除是一種重要的類別，而在各國都鼓勵交易、推崇合同實際履行的情況下，人們的交易應(yīng)當(dāng)最大可能地得到維護(hù)和鼓勵，而不應(yīng)隨意解除，故只有在根本違約的情況下才允許當(dāng)事人解除合同。在此意義上來看，根本違約就是法定解除的條件，反之，則又限制了當(dāng)事人的解除權(quán)。因此，根本違約具有雙重功能，為了防止其濫用，對根本違約進(jìn)行具體分析則顯得舉足輕重。

一、根本違約制度的譜系梳理

1. 英美法系

根本違約起源于英國的判例法。最開始，英國法院對合同條款進(jìn)行分類，區(qū)分出“條件條款”和“保證條款”，并賦予其不同的法律效果?！皸l件條款”作為合同的基本條款，違反即可解除；而“違反保證”條款的，不可解除，只得請求損害賠償。也就是說，違反“條件條款”即是根本違約，非違約方可以此解除合同。但是，這也產(chǎn)生了一系列問題，比如違反了“條件條款”但無關(guān)緊要，也并未造成損失，非違約方可以徑直解除合同，是否不公？而且還有很多條款并不能輕易歸入這兩類。鑒于此，英國法院創(chuàng)立出中間(無名)條款，根據(jù)違反的后果判斷此類條款能否解除：若違反后果嚴(yán)重，即從根本上剝奪了債權(quán)人的履行利益，則可解除；否則，不可解除。對于條款的認(rèn)定，除了條件條款和保證條款，幾乎所有條款都可視為中間條款，這預(yù)示著英國法對根本違約的判斷從條款主義到結(jié)果主義的轉(zhuǎn)變。目前，英國法主要是依據(jù)違反后果的嚴(yán)重性來判斷是否構(gòu)成根本違約[1]。

美國法因受英國法影響未使用“根本違約”一詞，而是使用“重大違約”或“實質(zhì)不履行”，將違約區(qū)分為“重大違約”和“輕微違約”。當(dāng)一方當(dāng)事人構(gòu)成重大違約時，另一方有權(quán)解除合同。雖然這和英國法上違反“條件條款”很類似，但又有實質(zhì)性區(qū)別：對條款是“條件”還是“保證”進(jìn)行判斷時，主要是對當(dāng)事人訂立合同時的主觀心理進(jìn)行認(rèn)定，因此帶有很強(qiáng)的主觀性；而對重大違約的判斷，是從違約后果出發(fā)，考察違約給對方當(dāng)事人帶來后果的嚴(yán)重性，因此是客觀的。

2. 大陸法系

《法國民法典》第1184條第一款和第三款*《法國民法典》第1187條第一款：雙務(wù)契約當(dāng)事人的一方不履行其所訂立的債務(wù)時，應(yīng)視為有解除條件的約定。第三款規(guī)定解除須向法院提起。雖然明確規(guī)定一方違約時，另一方可通過法院來解除合同，但法院通常將違約的嚴(yán)重程度作為參考因素或者重要標(biāo)準(zhǔn)。法國法并未明確定義根本違約，也沒有形成統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

德國法雖然也沒有定義根本違約，但《德國民法典》第326條第五款結(jié)合第275條第一款至第三款和第323條第二款規(guī)定了給付不能、拒絕給付、給付遲延以及不完全給付情形下債權(quán)人解除合同的條件。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其實質(zhì)上就是根本違約，只不過是根據(jù)違約具體形態(tài)進(jìn)行劃分，將抽象的根本違約標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)在具體的違約場合下，充分體現(xiàn)了德國法的邏輯性和科學(xué)性。

3. 國際法規(guī)

《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》(CISG)不僅使用了“根本違約”一詞，而且在第25條*《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第25條：如果一方當(dāng)事人違約給另一方當(dāng)事人帶來的損害會實質(zhì)性剝奪其根據(jù)合同有權(quán)期待獲得的利益，則該違約是根本性的；除非違約方未預(yù)見，且同類的理性第三人在相同情況下也不會預(yù)見該后果。首次對其進(jìn)行了定義。據(jù)此，根本違約有兩個構(gòu)成要件：(1)違約的嚴(yán)重程度，即違約須給一方當(dāng)事人帶來損害，且會實質(zhì)上剝奪其有權(quán)期待得到的利益；(2)可預(yù)見性，如果未預(yù)見且同類理性第三人在同等情況下不可預(yù)見，則不承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。第二項構(gòu)成要件無疑是在一定程度上限制了違約方承擔(dān)的風(fēng)險。另外，CISG第49條、第51條、第64條、第72條和第73條和德國法類似，根據(jù)違約形態(tài)進(jìn)一步建立了根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)，主要有不履行、遲延履行、瑕疵履行、預(yù)期違約等，在此情況下，非違約方可以宣告合同無效，從而解除合同。

《國際商事合同通則》(PICC)也對根本違約作了規(guī)定，但使用的是“根本不履行”一詞，在第7.3.1條第一款中規(guī)定了一方當(dāng)事人根本不履行義務(wù)時，另一方當(dāng)事人可以解除合同，并在第二款詳細(xì)規(guī)定了認(rèn)定根本不履行時應(yīng)考慮的五個因素。*PICC第7.3.1條第二款對根本不履行的考慮因素：(a)不履行是否實質(zhì)性剝奪了受害方根據(jù)合同有權(quán)期待獲得的利益，除非另一方當(dāng)事人并未預(yù)見且不能合理預(yù)見該后果；(b)嚴(yán)格遵守未被履行的義務(wù)是否屬于合同中的重要內(nèi)容；(c)不履行是否是因故意或過失所致；(d)不履行是否讓受害方有理由相信他不能信賴另一方當(dāng)事人將來會履行；(e)如果合同解除，不履行方當(dāng)事人是否將因準(zhǔn)備履行或已經(jīng)履行而遭受不相稱的損失。PICC同時也在其他條款規(guī)定了在遲延履行、不可抗力下的履行不能以及預(yù)期違約情況下可以解除合同。

二、根本違約具體形態(tài)的機(jī)理解構(gòu)

從根本違約的發(fā)展史可見，其在英美法系經(jīng)歷了從“條款主義”到“結(jié)果主義”的轉(zhuǎn)變，注重違約后果的嚴(yán)重性；而大陸法系尤其是德國法根據(jù)違約具體形態(tài)來判斷是否構(gòu)成根本違約，使其更具有邏輯性；正式確立根本違約的CISG，借鑒英美法系和大陸法系，將后果的嚴(yán)重性作為要件之一，在此基礎(chǔ)上增加了可預(yù)見性要件，但它意識到此標(biāo)準(zhǔn)過于抽象而使法院難以適用，因此也建立了一定的違約具體形態(tài)下根本違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)。以下主要從學(xué)界區(qū)分的具體違約形態(tài)進(jìn)行展開，包括履行不能、拒絕履行、遲延履行和不完全履行等。

1. 履行不能之根本違約

履行不能，又叫給付不能，是指債務(wù)人在客觀上無法繼續(xù)履行合同義務(wù)，而不是“不愿”，即這里所說的履行不能不包括有可能履行合同而不去履行。導(dǎo)致債務(wù)人無法履行的原因有很多，比如標(biāo)的物的毀損滅失，整個種類物之物理上消滅或存在法律上障礙，限于債務(wù)人親自給付情形下債務(wù)人的死亡等。

在羅馬法中，對履行不能有兩種理解。一為狹義上的履行不能，也就是實際上無給付的可能性。這種履行不能可理解為本來的履行、給付的目的全部或部分不能夠?qū)崿F(xiàn)的狀態(tài)，而不問債務(wù)人對于此種不能的發(fā)生有責(zé)任還是無責(zé)任，即“不能”導(dǎo)致的履行欠缺?！奥男胁荒堋笨衫斫鉃橛袆e于履行困難的自然障礙[2]。二為廣義上的履行不能，也就是所謂的嗣后履行不能，即債務(wù)人對不能的發(fā)生有責(zé)任的情形[3]，即雖然給付是可能的，但給付的結(jié)果在當(dāng)事人之間顯失公平。

德國法在繼受羅馬法基礎(chǔ)上，將履行不能明確分類為“自始不能”和“嗣后不能”，一般以合同訂立時為標(biāo)準(zhǔn)。對于自始不能，舊德國債法規(guī)定合同無效，并將債務(wù)人的責(zé)任局限于賠償消極利益，這不利于交易安全，且不利于維護(hù)債權(quán)人利益，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其是不恰當(dāng)?shù)腫4]。因此，在新德國債法下，自始不能的合同是有效的，就有了根本違約的適用余地；嗣后不能是指債務(wù)人在合同締結(jié)之后違反了義務(wù)。對于嗣后不能是否構(gòu)成根本違約，主要適用可歸責(zé)性原則。根據(jù)《德國民法典》第280條，只有在可歸責(zé)于債務(wù)人的情況下，債務(wù)人才對造成的損害負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，并結(jié)合《德國民法典》第281條、第282條、第283條的規(guī)定，條文中雖然沒有提及根本違約，但從其表述來看，“對債權(quán)人無利益”“對債權(quán)人不再能合理期待”，這些都會導(dǎo)致債權(quán)人履行目的無法實現(xiàn)，導(dǎo)致用損害賠償來替代履行。這種情況下，也就是所謂的根本違約，和英美法類似。

有學(xué)者認(rèn)為，履行不能是一種事實狀態(tài)，任何一種違約形態(tài)最終都可導(dǎo)致履行不能；另外，導(dǎo)致履行不能的原因多種多樣，需要考慮不可抗力等多種因素，其不適宜作為獨立的違約形態(tài)存在，即履行不能實質(zhì)上可以概括其他違約形態(tài)，因此也就失去了其作為一種獨立的違約形態(tài)而存在的價值[5]。但在筆者看來并非如此。從定義上看，履行不能是客觀的，并非主觀上的不愿，因此其和其他違約形態(tài)如遲延履行等還是有很大的區(qū)別；從后果上看，不同違約形態(tài)有不同的法律效果，對當(dāng)事人的補(bǔ)償也有所不同，不能一概而論。所以，將履行不能作為一種獨立的違約形態(tài)是有其獨立價值的，在這種情況下，當(dāng)債權(quán)人合同目的無法實現(xiàn)時，認(rèn)定其構(gòu)成根本違約。

不過在我國，對履行不能沒有區(qū)分自始不能和嗣后不能，僅在《合同法》第110條區(qū)分了法律上的不能和事實上的不能，但其區(qū)分意義不大，因為二者效果亦同。因此，在對其進(jìn)行根本違約認(rèn)定時，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為適用第94條第四項之其他違約行為致使合同目的不能實現(xiàn)，即只要一方當(dāng)事人作為或者不作為，導(dǎo)致自己的合同基本義務(wù)不能履行，致使對方合同目的落空，則構(gòu)成履行不能之根本違約[6]。

2. 拒絕履行之根本違約

拒絕履行是指債務(wù)人在能夠履行的情況下卻拒不履行合同義務(wù)，一般包括明示和默示的拒絕。明示即直接向債權(quán)人表明不履行，默示即多數(shù)以行為表明不履行合同。

《德國民法典》第323條第四款對此有所規(guī)定：解除的要件顯然是將要成就的，債權(quán)人在給付到期前即可以解除合同。這款主要是仿聯(lián)合國買賣法而設(shè)置的規(guī)范，適用這些情形：債務(wù)人在屆期之前，嚴(yán)肅并且最終地拒絕履行自己的請求權(quán)，致使債權(quán)人對其給付能力的信賴已經(jīng)不復(fù)存在；或者有情況表明，直至最后屆期止，債務(wù)人不可能完成給付，此時賦予債權(quán)人以在自己的請求權(quán)屆期之前即可以解除合同的權(quán)利[7]。CISG第72條也是對此的規(guī)定，并包括明示和默示的拒絕履行。

我國《合同法》第94條第二項規(guī)定：“當(dāng)事人可以解除合同：……(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)?！贝隧椧?guī)定到底是對預(yù)期違約還是拒絕履行的規(guī)定呢？有學(xué)者認(rèn)為，英美法上的預(yù)期違約和拒絕履行相似，即非違約方可以主張違約責(zé)任，也可以即時請求違約損害賠償或解除合同[8]。也有學(xué)者認(rèn)為，拒絕履行和預(yù)期違約在是否可以消除違約狀態(tài)、撤回拒絕履行的意思表示和賠償范圍上有差異，因而應(yīng)當(dāng)將拒絕履行界定為履行期限屆滿后的故意不履行而與預(yù)期違約相區(qū)別[9]。筆者結(jié)合《合同法》第108條*《合同法》第108條：當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。的規(guī)定，認(rèn)為其實質(zhì)上和拒絕履行相似，以此為基礎(chǔ)，進(jìn)行以下論述。

拒絕履行是一種嚴(yán)重的違約行為，是對雙方合同關(guān)系的無視，在這種情況下，債權(quán)人是否可不經(jīng)催告而直接解除合同呢？有學(xué)者認(rèn)為不必催告，可徑直解除合同，最高人民法院的司法解釋〔2004〕14號第8條第一項證實了此觀點：明確表示或以行為表明不履行合同主要義務(wù)的，發(fā)包人可以請求解除合同。因為在此種狀況下，寄希望于違約方改變立場通常是徒勞的，如果讓非違約方坐等履行期限屆滿才能要求違約方承擔(dān)責(zé)任是不合理的。當(dāng)然，對于違約方完全沒有履行合同的意思，那么給予其寬限期只是浪費時間和機(jī)會。合同無法繼續(xù)履行的情形已經(jīng)很清晰了，顯然構(gòu)成根本違約的，賦予非違約方解除權(quán)，讓其盡快擺脫合同束縛，是十分合理的。

3. 遲延履行之根本違約

這里討論的遲延履行主要是給付遲延，即債務(wù)人遲延履行，指債務(wù)人雖有能力履行合同，但在履行期限屆滿時卻未履行債務(wù)的現(xiàn)象。

遲延履行并非必然發(fā)生根本違約，一般通過區(qū)分合同類型進(jìn)行判斷，大陸法系中將遲延履行主要分為定期債務(wù)的遲延履行和非定期債務(wù)的遲延履行。在定期債務(wù)下，非違約方在違約方遲延履行的場合下，可以不經(jīng)催告直接解除合同。因為在這種情況下，當(dāng)事人對合同期限有明確規(guī)定，并且該期限對于債權(quán)人是十分重要的事項。如果債務(wù)人陷于遲延，則債權(quán)人合同目的從根本上無法實現(xiàn)，構(gòu)成根本違約，那么債權(quán)人可以徑直解除合同而無須催告。在非定期債務(wù)下，期限對于債權(quán)人不是那么重要，當(dāng)一方當(dāng)事人違約后，另一方當(dāng)事人須催告，并給予一定的寬限期。期限屆滿后仍未履行，則說明合同目的無法實現(xiàn)，合同已變得毫無意義，債務(wù)人構(gòu)成根本違約，債權(quán)人可以解除合同。

CISG中也有類似的規(guī)定，公約第49條和第64條分別規(guī)定了買方和賣方在某些情況下可以宣告合同無效，其吸收了大陸法系的做法，對遲延履行進(jìn)行時間上的區(qū)分，以判定對合同目的的影響及最終是否構(gòu)成根本違約。

我國合同法對此也有較為明確的規(guī)定。*《合同法》第94條第三項和第四項規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：……(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的?！痹谝话闱樾蜗?，一方當(dāng)事人遲延履行并不構(gòu)成根本違約，也就是第三項之規(guī)定，需要相對方進(jìn)行催告并給予一定的寬限期。只有在寬限期屆滿后仍未履行的情況下，才推定債權(quán)人無法實現(xiàn)其合同目的，從而可以行使解除權(quán)。最高人民法院的一些司法解釋貫徹了這種精神。例如：法釋〔2004〕14號第8條第二項規(guī)定：合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的，發(fā)包人可以請求解除合同。相反，在特別情況下，也就是雙方約定了履行期限，并且此期限在合同內(nèi)容上十分重要，對一方具有重要意義，而另一方對此是明知的時候，比如生日當(dāng)天的蛋糕定做服務(wù)、結(jié)婚紀(jì)念日的驚喜服務(wù)等，那么在遲延履行時，就符合第四項前半段的規(guī)定。致使一方當(dāng)事人不能實現(xiàn)合同目的，構(gòu)成根本違約的，可以不經(jīng)催告而徑直解除合同。

4. 不完全履行之根本違約

不完全履行是指債務(wù)人雖然以適當(dāng)履行的意思進(jìn)行了履行，但不符合法律的規(guī)定或合同的約定。不完全履行的情形多種多樣，包括量上的不完全履行，如缺斤短兩；質(zhì)上的不完全履行，如灌水牛肉。另外，廣義上的不完全履行還包括加害給付，如有質(zhì)量缺陷的手機(jī)爆炸致使使用人受傷等。

不完全履行場合下的根本違約判定標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)國家是沒有明確規(guī)定的，如德國、法國、日本等。實踐中，德國法官都傾向于類推適用有關(guān)給付不能和給付遲延的規(guī)定來處理。在CISG中，根據(jù)第46條第二款和第三款之規(guī)定，*CISG第46條第二款：“如果貨物不符合同，買方只有在此種不符合同情形構(gòu)成根本違反合同時，才可以要求交付替代物，而且關(guān)于替代貨物的要求，必須與依照第39條發(fā)出的通知同時提出，或者在該項通知發(fā)出后一段合理時間內(nèi)提出。”第三款：“如果貨物不符合同，買方可以要求賣方通過修理對不符合同之處作出補(bǔ)救，除非他考慮了所有情況之后，認(rèn)為這樣做是不合理的?！痹诓煌耆男袌龊希挥性诟具`反合同，即致使當(dāng)事人訂約目的落空的情況下，才構(gòu)成根本違約。

我國學(xué)界普遍認(rèn)同的觀點就是將《合同法》第94條第四項后段的規(guī)定“其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”，理解為承認(rèn)了不完全履行致使不能實現(xiàn)合同目的構(gòu)成根本違約，可解除合同。而且《合同法》第148條的規(guī)定*《合同法》第148條：“因標(biāo)的物質(zhì)量不符合質(zhì)量要求，致使不能實現(xiàn)合同目的的，買受人可以拒絕接受標(biāo)的物或者解除合同。”可以輔助證明該觀點的正確性。另外，最高人民法院的若干司法解釋對此進(jìn)行了印證。例如，法釋〔2004〕14號第8條第三項規(guī)定：已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格，并拒絕修復(fù)的，發(fā)包方可以請求解除合同；第9條第二項規(guī)定：提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)的，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持。

因此，有學(xué)者認(rèn)為，不完全履行不能直接解除合同，非違約方應(yīng)當(dāng)給對方一個補(bǔ)正的機(jī)會，如違約方不能補(bǔ)正或者補(bǔ)正后仍難以實現(xiàn)訂約目的的，非違約方可以解除合同[10]。有學(xué)者主張類推適用遲延履行和履行不能下根本違約的判定標(biāo)準(zhǔn)：不完全履行能補(bǔ)正的，債權(quán)人應(yīng)給予其一定期限補(bǔ)正；期限已過仍未補(bǔ)正的，則構(gòu)成根本違約，債權(quán)人可以解除合同；惟非于一定時期履行則不能達(dá)合同目的者，即為根本違約，可不經(jīng)催告而徑直解除合同；在履行上瑕疵不能補(bǔ)正的，則構(gòu)成根本違約，債權(quán)人可以解除合同；加害給付一經(jīng)發(fā)生，不僅使債權(quán)人合同目的不能實現(xiàn)，而且對債權(quán)人及第三人人身、財產(chǎn)造成損害，當(dāng)然構(gòu)成根本違約，債權(quán)人有權(quán)解除合同[9]。

其實以上學(xué)者的觀點本質(zhì)上是一樣的，即對于不完全履行是否構(gòu)成根本違約視情況而定。在一般情況下，對債務(wù)人進(jìn)行催告，并指定合理期限予以補(bǔ)正，如果超過期限仍未補(bǔ)正則構(gòu)成根本違約；但如果不完全履行后，債務(wù)人補(bǔ)正給付不能或者補(bǔ)正對于債權(quán)人是不可等待的或者現(xiàn)有給付對債權(quán)人毫無利益，那么允許債權(quán)人不經(jīng)催告即可解除合同。

三、我國根本違約制度的本土化完善進(jìn)路

從我國《合同法》第94條的規(guī)定來看，我國對根本違約的判定是在借鑒德國法的基礎(chǔ)上，參照CISG和PICC等的規(guī)定，并總結(jié)我國立法經(jīng)驗而制定，以列舉和概括相結(jié)合的方式作出了規(guī)定，但仍有待完善。

1. 明確“根本違約”的概念

我國法律沒有使用“根本違約”一詞，但學(xué)界通說認(rèn)為，我國《合同法》第94條是對根本違約的實質(zhì)性規(guī)定。筆者根據(jù)北大法寶上法寶聯(lián)想的案例與裁判文書，了解到與《合同法》第94條相關(guān)的就有約18421份，其中由最高人民法院審理的有123份。筆者通過隨意選樣方式考察發(fā)現(xiàn)，這其中絕大多數(shù)的判決都使用了“根本違約”一詞。*例如：(2016)最高法民終169號、(2016)最高法民申2169號等。這表明根本違約不僅在學(xué)理上，而且在司法實踐中都被廣泛適用，而對于如此重要的一個制度，法律條文卻未作出明確的釋義。有學(xué)者認(rèn)為我國雖然借鑒CISG相關(guān)規(guī)定，但這個制度并不完全符合我國實際情況[11]。然而實際上，它已經(jīng)在我國理論和實踐中得到廣泛運(yùn)用，缺少這一概念會帶來許多問題。

首先，概念是法律的基礎(chǔ)，如果連最基礎(chǔ)的概念都不存在，那么如何對其進(jìn)行認(rèn)定？如何判斷與之相關(guān)的問題？根本違約概念是根本違約制度的思維基礎(chǔ)，概念的缺失必然導(dǎo)致無法對與之相關(guān)的事實進(jìn)行概括、抽象并形成權(quán)威的法律體系。其次，作為大陸法系國家，法院在處理案件時必須嚴(yán)格按照成文法律進(jìn)行判決，而法律對根本違約卻沒有明確的界定，導(dǎo)致法官在判案時沒有相應(yīng)的準(zhǔn)則，則必然運(yùn)用自由裁量權(quán)。但每個法官有不同的思考斷案方式，必然會對事實的認(rèn)定不一，最終造成“同案不同判”的結(jié)果，這顯然會違背法律的初衷。長此以往，必然導(dǎo)致法律的不穩(wěn)定性和不均衡性，進(jìn)而偏離法律追求的公平正義價值。最后，明確根本違約的概念，能夠使社會公眾對此制度有明確認(rèn)知，并能夠判斷自身利益是否被侵犯，并用其充分保障自己的合法權(quán)益，最終有利于社會穩(wěn)定和維護(hù)社會秩序?？梢?，根本違約概念之明確十分重要。

2. 明晰合同目的內(nèi)涵

對根本違約的界定，我國《合同法》第94條有其特有的用語，即將“不能實現(xiàn)合同目的”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。那么究竟何為“合同目的”？我國合同法沒有對其進(jìn)行定義，但在很多條文中有直接使用，比如《合同法》第60條、第62條、第148條、第166條、第231條以及上述的第94條等都提及“合同目的”，可見合同目的的重要性。但由于其具有原則性和抽象性，在司法實踐中法官處理此類案件時會發(fā)揮自由裁量權(quán)，這容易造成判決不一的情況，因此對“合同目的”的認(rèn)定顯得尤為重要。

“合同目的”不同于經(jīng)濟(jì)利益。有學(xué)者認(rèn)為，“合同目的”是一種經(jīng)濟(jì)利益[12]77。不可否認(rèn)的是，合同目的之中當(dāng)然包含一定的經(jīng)濟(jì)利益，但不限于經(jīng)濟(jì)利益。比如，提供陪護(hù)等家政服務(wù)、購買金銀首飾字畫等，其中所包含的非經(jīng)濟(jì)利益遠(yuǎn)超過經(jīng)濟(jì)利益。因此，只是將合同目的認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)利益具有一定的局限性，筆者認(rèn)為可以參考王利明教授的說法：合同目的是當(dāng)事人訂立合同所追求的目標(biāo)和利益[13]。

特殊目的的考慮。江平教授將合同目的從經(jīng)濟(jì)利益發(fā)展出發(fā)分為“一般目的”和“特殊目的”，并認(rèn)為，民事活動中合同的一般目的是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綀?zhí)行的，但對于合同的特殊目的，如果不是明知的或是顯而易見的，合同對方對此不負(fù)責(zé)任[12]126。《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》一書中也對合同目的進(jìn)行了說明：“合同目的可以分為一般目的和特殊目的。一般目的是通過簽訂和履行某一類合同要達(dá)到的基本的、共通性的目的和結(jié)果?！贤囊话憬灰啄康臒o須特別聲明即視為當(dāng)事人雙方在訂立合同時均已知曉。合同的特殊目的是指在一般交易目的之外當(dāng)事人所欲實現(xiàn)的特殊交易目的?！钡厥饽康拇嬖谟谝话憬灰字猓鄶?shù)不明顯且不為對方當(dāng)事人所知曉，如果認(rèn)為其構(gòu)成根本違約，那么就隱含了交易中需要當(dāng)事人在訂立合同時考慮對方意思表示背后的特殊目的的因素，這將極大增加交易風(fēng)險，有違民法公平的原則；但若一概認(rèn)為特殊交易目的不是根本違約，那么則不利于保護(hù)有特殊目的的當(dāng)事人，在一定程度上會縱容違約方的違約行為。鑒于此，對于特殊目的只有在明示、明知或顯而易見情況下，才有可能構(gòu)成根本違約。

對合同目的進(jìn)行考慮時，大多會涉及動機(jī)的考量。因為訂立合同的各方當(dāng)事人必然有其各自的合同動機(jī)，那么動機(jī)是否構(gòu)成合同目的呢？其實從某種意義上來看，動機(jī)是一種特殊交易目的，動機(jī)原則上不會影響法律行為的性質(zhì)和效果。作為例外，該動機(jī)為對方所知的情形，將影響法律行為的效力[14]。因此，崔建遠(yuǎn)教授認(rèn)為，不能一律機(jī)械地將抽象視角和具體視角下的合同典型交易目的作為“合同目的”，還應(yīng)當(dāng)考慮某些合同下的動機(jī)因素，即視案件的不同在某些情況下將動機(jī)也視為合同目的[15]。但合同目的卻不等同于合同動機(jī)，只有將動機(jī)明確告知對方當(dāng)事人并形成合意，或者作為合同條件，或者雖然沒有明確告知，在合同中也未將其條款化，但有確鑿證據(jù)證明該動機(jī)就是合同成立的基礎(chǔ)的情況下，合同動機(jī)才能轉(zhuǎn)化為合同目的。

3. 完善根本違約具體形態(tài)

雖然我國《合同法》第94條是關(guān)于根本違約的規(guī)定，但其僅列舉規(guī)定了拒絕履行(多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是預(yù)期違約而非拒絕履行)和遲延履行兩種形態(tài)，而我國根本違約形態(tài)隨著合同義務(wù)的理性化發(fā)展，已經(jīng)不限于以上兩種情況。對于其他情形，比如上文的履行不能和不完全履行，它們都是與拒絕履行和遲延履行相區(qū)別且具有獨立價值的違約形態(tài)，在當(dāng)前法律下，主要是適用第四項“其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的”之規(guī)定，但其具有高度抽象概括性，沒有展現(xiàn)具體違約形態(tài)的獨立表現(xiàn)形式，而且在司法實踐中，法官在認(rèn)定時沒有明確的裁判指引，往往產(chǎn)生很多困擾。因此，有必要將履行不能、不完全履行等具體違約形態(tài)的根本違約判定標(biāo)準(zhǔn)納入法律體系，不僅利于指引人們?nèi)粘＝煌袨椋夷軌驅(qū)Ψü俨门写_立明確具體的依據(jù)。

四、結(jié)語

根本違約是我國合同法的重要組成部分，一方面賦予守約方法定解除權(quán)，另一方面并不能只是違反合同約定就可解除合同，因此在一定程度上也限制了解除權(quán)，平衡雙方利益。我國《合同法》第94條雖然對根本違約作了實質(zhì)性規(guī)定，以“不能實現(xiàn)合同目的”為基礎(chǔ)，針對少數(shù)的違約具體形態(tài)作了規(guī)定，但也有不完善之處，可以在法條中明確履行不能和不完全履行構(gòu)成根本違約的判定標(biāo)準(zhǔn)，使我國法律更具邏輯性。這樣不僅能夠給當(dāng)事人提供一個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，而且有利于法官依據(jù)具體標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行斷案，維護(hù)社會秩序和公平正義。

參考文獻(xiàn)：

[1]韓世遠(yuǎn).根本違約論[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，1999(4)：30-35.

[2]ZIMMERMANN R. The “Europeanization” of private law within the European community and the re-emergence of a European legal science[J].Columbia Journal of European Law ,1994(1)：126.

[3]韓世遠(yuǎn).合同法總論[M].北京：法律出版社，2011：405.

[4]梁慧星.民法學(xué)說判例與立法研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1993：308.

[5]王利明.違約責(zé)任論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1996：170.

[6]徐玉梅.根本違約論——以合同義務(wù)理性化發(fā)展為視角[M].北京：法律出版社，2013：150.

[7]杜景林，盧諶. 德國民法典評注[M].北京：法律出版社，2011：160.

[8]張廣興.債法總論[M].北京：法律出版社，1997：177.

[9]伍治良.根本違約判定標(biāo)準(zhǔn)功能之回歸研究——兼評我國合同法相關(guān)規(guī)定之不足[J].法律科學(xué)，2002(3)：121-128.

[10]朱廣新.合同法總則[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：368.

[11]卜元石.根本違約與合同責(zé)任及其解除[J].社會科學(xué)，1999(9)：36-40.

[12]江平.中華人民共和國合同法精解[M]. 北京：中國政法大學(xué)出版社，1999.

[13]王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2011：306.

[14]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2007：171.

[15]崔建遠(yuǎn).論合同目的及其不能實現(xiàn)[J].吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報，2015(3)：40-50.