金融爭議的裁判思考

文/陶修明

陶修明 北京君澤君律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人暨管委會主任

近幾年中國金融市場的巨大發(fā)展以及發(fā)展過程中存在的諸多不平衡因素，直接或間接的結(jié)果就是金融市場違約糾紛案件的急劇增加。金融交易內(nèi)含豐富的法律關(guān)系及其受監(jiān)管的特性，使得金融交易糾紛案件的處理相比于其他交易糾紛案件的處理，面臨的要求更高、挑戰(zhàn)更多。筆者結(jié)合自身裁判實踐，就如何實現(xiàn)金融糾紛案件的良好裁判處理，從交易定性、定量、合規(guī)因素、交易角色定位、支持創(chuàng)新、保護誠信等多個維度，提出了一些思考和建議。

金融爭議裁判處理的特性

過去幾年里，中國金融市場經(jīng)歷了巨大的發(fā)展和變化，金融經(jīng)濟已經(jīng)成為中國整體經(jīng)濟的重要核心部分。同時，應(yīng)該說，金融市場發(fā)展過程中暴露或出現(xiàn)了諸多問題，如部分業(yè)務(wù)體量膨脹過快、創(chuàng)新活動過度、交易結(jié)構(gòu)過分復(fù)雜、交易鏈條過長、市場誠信欠缺、風(fēng)險意識薄弱、法律制度體系不健全、監(jiān)管政策多變。這些因素疊加宏觀經(jīng)濟下行和結(jié)構(gòu)調(diào)整，直接或間接地導(dǎo)致了這幾年金融糾紛案件的迅猛增多，而且是大案、要案及復(fù)雜案件頻現(xiàn)，這給金融糾紛案件的處理工作帶來了諸多壓力和挑戰(zhàn)。

從法律角度看，與其他類型商事糾紛案件處理相比，金融糾紛案件的處理可能更復(fù)雜、更具挑戰(zhàn)，這主要是由以下三個方面的因素所決定：一、金融交易的虛擬性和法律關(guān)系復(fù)雜性。金融經(jīng)濟不同于傳統(tǒng)經(jīng)濟，其實質(zhì)是一種虛擬經(jīng)濟，所有的金融產(chǎn)品本質(zhì)上都是一種法律擬制，所有的金融交易都是有關(guān)收益和風(fēng)險的交易合約安排，都是相應(yīng)的法律關(guān)系即交易權(quán)利義務(wù)之組合設(shè)計。因此，相較于傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域之交易，金融交易的法律內(nèi)涵更加豐富，涉及的法律因素更復(fù)雜，問題類別更多，除合同法外，還時常與公司法、破產(chǎn)法、擔(dān)保法等諸多基本商事法律直接相關(guān)。二、金融交易的強制監(jiān)管特性。金融市場是受嚴(yán)格管制的市場，業(yè)務(wù)開展受制于紛繁復(fù)雜的監(jiān)管制度體系，而且監(jiān)管規(guī)定不時隨市場及監(jiān)管目標(biāo)的變化而變化。三、金融交易的不斷創(chuàng)新特性。創(chuàng)新是金融市場發(fā)展的核心動力和推力，在某種意義上，每一類創(chuàng)新都是在創(chuàng)新構(gòu)建交易法律關(guān)系和/或?qū)ΜF(xiàn)有監(jiān)管制度的突破或規(guī)避，其中不乏與現(xiàn)行法律監(jiān)管制度不兼容或有沖突的情形，需要法律監(jiān)管制度的及時跟進，但現(xiàn)實中這種跟進則常常是滯后的。

以上這些因素決定了金融糾紛（特別是復(fù)雜或創(chuàng)新金融業(yè)務(wù)糾紛）案件之處理的特殊性和相對復(fù)雜性。實踐中，對于復(fù)雜或創(chuàng)新的金融業(yè)務(wù)糾紛案件，做到裁判處理標(biāo)準(zhǔn)之相對統(tǒng)一，有時并不容易，相反，還時常出現(xiàn)這樣的現(xiàn)象，即不同的裁判機構(gòu)、同一裁判機構(gòu)的不同裁判組以及同一裁判組內(nèi)的不同裁判人員，就同類金融糾紛案件的基本問題定性有不同乃至完全相反的認(rèn)識。由于金融市場業(yè)務(wù)/產(chǎn)品具有廣泛復(fù)制特性，因此形成恰當(dāng)?shù)膬?nèi)在一致邏輯的裁判思路和處理標(biāo)準(zhǔn)顯然對市場的正常發(fā)展具有積極價值。不然，對同類業(yè)務(wù)糾紛而言，含混不清或直接相反的裁判不但不能給市場以切實的支持和清晰的指引，反而會扭曲市場實踐，甚至?xí)T發(fā)具體交易的過度或偏頗安排，增加市場交易的成本和最終糾紛裁判的不確定性。所以，良好的裁判不僅僅是一般意義上的定紛止?fàn)?，更是具有保護交易安全、鼓勵市場合理創(chuàng)新、保護誠信、促進市場發(fā)展的功能和價值。就這個法律裁判與市場實踐之間的相互作用關(guān)系而言，可以說，在金融業(yè)務(wù)糾紛案件處理工作中有著更為明顯的體現(xiàn)。

關(guān)于金融爭議案件裁判處理的思考和建議

就如何實現(xiàn)具體金融業(yè)務(wù)糾紛（特別是復(fù)雜及創(chuàng)新的金融業(yè)務(wù)糾紛）案件的良好裁判處理，相信相關(guān)同仁均有自己的認(rèn)識和處理經(jīng)驗，筆者在此也結(jié)合自己的辦案實踐，總結(jié)以下幾點思考和建議，也可以說是裁判處理的幾個維度，以供商榷和參考。

（一）正確定性交易

良好裁判的首要任務(wù)是準(zhǔn)確把握交易性質(zhì)，唯有如此才能準(zhǔn)確適用法律。對于傳統(tǒng)交易如貿(mào)易、運輸、借貸等，其交易定性即法律關(guān)系定性通常并不復(fù)雜，甚至不需要特別關(guān)注，裁判機構(gòu)只要查明交易及糾紛事實，即可直接適用相關(guān)法律進行裁判。然而，就比較復(fù)雜或創(chuàng)新的金融交易而言，交易本身的定性以及交易法律關(guān)系的定性并非是一目了然的。實踐中，還時常出現(xiàn)合同文本安排、合同名稱或約定內(nèi)容與實際交易安排不符的情況，比如陰陽合同安排、明股實債交易、錯誤套用交易主協(xié)議、合同約定交易主體地位與實際交易角色偏差等現(xiàn)象。對于此等情況，審理裁判時一定要避免拘泥于合同文字，而要結(jié)合交易事實對當(dāng)事人的合同約定進行必要的分析、判斷和“取舍性”理解和采信，以準(zhǔn)確定位當(dāng)事人之間的交易性質(zhì)及其相互間真實的交易法律關(guān)系。這樣做非但不是對當(dāng)事人合同約定的不尊重，恰恰是對當(dāng)事人真實交易意思表示和交易事實的尊重，有時甚至是對金融交易當(dāng)事人交易地位不對等（金融機構(gòu)存在不合規(guī)行為）的適當(dāng)糾偏。

此外，對于創(chuàng)新類型交易，裁判要給予充分的尊重，要避免基于簡單的以交易經(jīng)濟功能為準(zhǔn)則對交易進行定性（金融市場大量存在著基本經(jīng)濟功能相同或相似的不同金融產(chǎn)品和業(yè)務(wù)），要避免用“舊的”“寬泛”的交易概念套用新型交易。相反，要緊密結(jié)合市場實踐，調(diào)查新型交易是否已形成市場慣例，充分尊重市場創(chuàng)新和慣例，避免個案裁判的不恰當(dāng)對整個市場秩序造成不良影響。

（二）準(zhǔn)確定量分析

金融交易的本質(zhì)是價值交易，是基礎(chǔ)資產(chǎn)未來現(xiàn)金流和風(fēng)險的買賣，估值計算處于核心位置，金錢結(jié)算和給付是基本交易目的，訴爭請求也基本是金錢化的，請求實際履行的情形非常少見。因此，優(yōu)質(zhì)的金融爭議裁判要做到盡可能精準(zhǔn)地確定和支持當(dāng)事人的正當(dāng)金錢請求。

在案件處理中，裁判應(yīng)當(dāng)結(jié)合交易定性和交易慣例，尊重當(dāng)事人事先約定或者事后達成的計算公式，對當(dāng)事人的金錢訴求進行具體準(zhǔn)確的量化分析和處理，一方面，要盡可能避免或減少就請求金額的“酌情”“酌定”處理，但另一方面有時也要審視約定公式適用的合理邊界，并對依照約定計算公式得出的極端或背離基本常識、基本交易原理計算結(jié)果進行糾正（實質(zhì)是限定計算公式的適用邊界），從而使最終裁判合乎交易原理和市場慣例。

（三）適當(dāng)考慮合規(guī)因素

金融業(yè)是受嚴(yán)格監(jiān)管的行業(yè)，合規(guī)是金融機構(gòu)開展業(yè)務(wù)、從事交易的基本要求。由于監(jiān)管規(guī)定體系龐雜且不時變化，使得合規(guī)判斷并非總是易事，其中既有基本合規(guī)原則的把握，又有諸多合規(guī)細節(jié)的審視?？傮w來說，金融交易的合規(guī)要求應(yīng)包含業(yè)務(wù)資格、風(fēng)險披露、產(chǎn)品適當(dāng)、客戶適當(dāng)、勤勉信義五個方面。筆者認(rèn)為，除金融監(jiān)管部門是當(dāng)然的合規(guī)行為判斷機構(gòu)外，裁判機構(gòu)也可以對涉案金融機構(gòu)交易行為是否合規(guī)進行判斷，但應(yīng)注意自身的商事糾紛裁判處理者的角色定位，并不適合擔(dān)當(dāng)違規(guī)處罰者的角色，同時更要嚴(yán)格分清交易合規(guī)性與合法性之間的差別。

此外，還需要特別關(guān)注的是，金融機構(gòu)的不合規(guī)行為與涉案損失（賠償請求）之間是否存在直接的因果關(guān)系及其金額計算上的對應(yīng)關(guān)系。

（四）明確紛爭主體在涉案交易中的角色定位

對于復(fù)雜的涉及結(jié)構(gòu)嵌套、多個交易參與方、多重法律關(guān)系的金融交易，糾紛可能發(fā)生在交易鏈條中的某個特定環(huán)節(jié)或特定主體之間。因此同類交易中的糾紛，會因涉案環(huán)節(jié)、涉案主體交易角色的不同而不同，因此一定要避免盲目的套用同類糾紛的裁決范式。在實際案件處理中，在對交易定性分析之后，必須準(zhǔn)確把握涉案主體在整個交易鏈條中所處的具體交易環(huán)節(jié)和地位，必要時需要本著實質(zhì)重于形式的原則，突破當(dāng)事人之間對交易地位的文字約定（其實有時文字約定僅是為了滿足金融機構(gòu)合規(guī)的需要），以實際擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧珵闇?zhǔn)以更好把握涉案主體在交易中的實際權(quán)利義務(wù)和責(zé)任邊界。

（五）查證行為與損失之間的因果關(guān)系

在金融交易中，除違約/違規(guī)因素外，損失的致因可能是多方面的，要把違約/違規(guī)行為導(dǎo)致的損失與市場自身波動、突發(fā)事件、投資判斷、監(jiān)管政策變化等因素導(dǎo)致的損失區(qū)別開來，不能因前者行為的存在就要求行為者承擔(dān)因其他因素導(dǎo)致的損失部分。因此，查證損失產(chǎn)生的直接原因?qū)τ谇‘?dāng)分析違約行為、確定違約責(zé)任也是十分必要的。

（六）裁判的價值取向——尊重創(chuàng)新、遵循市場慣例、保護誠信

金融是一個創(chuàng)新活躍的市場，金融創(chuàng)新通常走在法律法規(guī)具體規(guī)定的前面，并經(jīng)常表現(xiàn)為對既有監(jiān)管規(guī)則的規(guī)避和繞行，似乎是行走在監(jiān)管灰色地帶。裁判金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)糾紛，要基于法律的基本原則（守住裁判底線），寬容看待、認(rèn)可具有積極社會、經(jīng)濟效用和價值的創(chuàng)新活動，積極遵循業(yè)已形成市場慣例的創(chuàng)新業(yè)務(wù)活動，充分尊重當(dāng)事人之間基于公平誠信原則而進行的完全屬于私人權(quán)益處置范疇（且無違公序良俗）的交易安排，不宜過分拘泥于有點不合時宜或不具有直接針對性的既有法律規(guī)定和監(jiān)管規(guī)則，或簡單以“舊概念”“舊規(guī)章”套用新交易，輕易否定一個交易的合法性或合規(guī)性。

應(yīng)該說，裁判的價值取向時常具有統(tǒng)領(lǐng)作用，可以決定案件的裁判方向。除了上述尊重創(chuàng)新、遵循市場慣例外，良好的裁判還應(yīng)該是保護誠信，能夠積極給予守約方、誠信方以應(yīng)有正當(dāng)救濟。裁判工作就應(yīng)以如此努力而給社會實踐提供正能量和規(guī)范引導(dǎo)。但是，另一方面也要避免過分背離交易原則的情感式利益平衡處理或過多摻雜“懲惡揚善”的道德審判色彩，商事裁判必須保持在專業(yè)理性的范疇之內(nèi)。

如何應(yīng)對新形勢下的金融爭議

中國的經(jīng)濟與政府的強勢管理是分不開的，這種情況在金融資本市場體現(xiàn)得尤為明顯，宏觀政策甚至還會影響到司法裁判。比如為了配合中央嚴(yán)控金融風(fēng)險的宏觀政策，2017年8月9日，最高院就金融案件審判工作，出臺了《關(guān)于進一步加強金融審判工作的若干意見》，指出“……對以金融創(chuàng)新為名掩蓋金融風(fēng)險、規(guī)避金融監(jiān)管、進行制度套利的金融違規(guī)行為，要以其實際構(gòu)成的法律關(guān)系確定其效力和權(quán)利義務(wù)。對以金融創(chuàng)新名義非法吸收公眾存款或者集資詐騙，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。而在2012年，當(dāng)時的政策環(huán)境是鼓勵金融創(chuàng)新，最高院也出臺了《關(guān)于人民法院為防范化解金融風(fēng)險和推進金融改革發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》，該意見則要求“……人民法院在審查金融創(chuàng)新產(chǎn)品合法性時，對于法律、行政法規(guī)沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確的，應(yīng)當(dāng)遵循商事交易特點、理念和慣例，堅持維護社會公共利益原則，充分聽取金融監(jiān)管機構(gòu)的意見，不宜以法律法規(guī)沒有明確規(guī)定為由，簡單否定金融創(chuàng)新成果的合法性，為金融創(chuàng)新活動提供必要的成長空間”。

從這兩個意見的內(nèi)容看，法院對創(chuàng)新金融的態(tài)度呈現(xiàn)出從積極鼓勵和保護金融創(chuàng)新到限制和嚴(yán)格審視金融創(chuàng)新的轉(zhuǎn)變，這勢必會影響具體裁判工作的價值取向，特別是對金融創(chuàng)新交易的定性和處理。然而，客觀上講，這兩個意見在表現(xiàn)形式上都不屬于其條文清晰準(zhǔn)確可直接適用的法律規(guī)范范疇。如此，在實踐中，在此等意見的指導(dǎo)下，不同知識背景和對市場及交易有不同認(rèn)識、理解的法官，對同類金融交易糾紛的處理，可能會得出不同的認(rèn)定和裁判處理，特別是在適用2017年意見時，金融創(chuàng)業(yè)業(yè)務(wù)的合法性認(rèn)定及糾紛處理將面臨很大的不確定性。

筆者認(rèn)為，無論監(jiān)管環(huán)境如何變化，裁判指導(dǎo)思想如何隨著宏觀政策的變化而出現(xiàn)調(diào)整，裁判的底線是保護誠信和實現(xiàn)實質(zhì)意義上的公平正義，并盡最大可能給市場提供具有可預(yù)期性和一致性的裁判處理，體現(xiàn)法律的穩(wěn)定性。在這方面，應(yīng)該說，仲裁作為金融爭議的替代解決方式，憑借爭議當(dāng)事人可以選擇有行業(yè)知識背景的專業(yè)人士擔(dān)任仲裁員的制度靈活性，在交易合法性等問題判斷方面，是存在一定優(yōu)勢的。