淺議追續(xù)權(quán)合理性

王芳+陳忠宇+朱新陽

摘 要 我國著作權(quán)法第三次修改將追續(xù)權(quán)立法引發(fā)熱議，追續(xù)權(quán)是否具有合理性，分配倫理主義可解釋追續(xù)權(quán)并不與權(quán)利窮竭原則相沖突，其實(shí)質(zhì)在于合理分配利益實(shí)現(xiàn)平衡；勞動財(cái)產(chǎn)理論認(rèn)為追續(xù)權(quán)是對藝術(shù)家勞動付出的肯定以及對藝術(shù)品升值中包含的勞動增值的補(bǔ)償；功利主義理論認(rèn)為追續(xù)權(quán)可通過刺激創(chuàng)作而擴(kuò)大社會福利；非常損失規(guī)則作為“合同自由”原則的補(bǔ)充與例外，將追續(xù)權(quán)合理性建立在對合同實(shí)質(zhì)平等的維護(hù)意義之上。

關(guān)鍵詞 追續(xù)權(quán) 合理性 權(quán)利窮竭

作者簡介：王芳、陳忠宇、朱新陽，江陰市人民法院。

中圖分類號：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.103

一、問題的提出

《中華人民共和國著作權(quán)法》第三次修改草案中首次將追續(xù)權(quán)引入我國，受到法學(xué)界與藝術(shù)市場的廣泛關(guān)注與討論。追續(xù)權(quán)來源于大陸法系著作權(quán)制度，其基本含義是：藝術(shù)作品被再次轉(zhuǎn)售后，如果購買人轉(zhuǎn)售他人的價(jià)格高于購買時(shí)支付的金額，則原作者有權(quán)從此差額中分享一定比例的金額。

自追續(xù)權(quán)概念提出的一百多年以來，對此制度合理性的爭論在法學(xué)理論界與藝術(shù)品市場中從未停止。支持者大多認(rèn)為藝術(shù)品在轉(zhuǎn)售中的升值包含作者獨(dú)特的智力勞動，所謂播種者應(yīng)獲利，作者從作品升值中獲得一定利益其來有自。又因藝術(shù)品對載體極強(qiáng)依賴性使得藝術(shù)品無法通過復(fù)制獲利，藝術(shù)家超前的藝術(shù)概念又不能及時(shí)獲得市場認(rèn)可，因此造成藝術(shù)家陷入經(jīng)濟(jì)窘?jīng)r。追續(xù)權(quán)乃縮小藝術(shù)商與藝術(shù)家之間利益失衡、激勵(lì)藝術(shù)作品創(chuàng)作最有利的法律武器。

反對追續(xù)權(quán)的理由也不勝枚舉，具有代表性的有以下幾點(diǎn)：一是認(rèn)為追續(xù)權(quán)與首次銷售原則相沖突，作者在首次銷售中即已獲得利益，則無需在轉(zhuǎn)售中獲利；二是認(rèn)為追續(xù)權(quán)并不能達(dá)到預(yù)期作用，該制度僅僅有益于一小部分知名藝術(shù)家，而轉(zhuǎn)售的版稅對他們來說意義不大；三是認(rèn)為追續(xù)權(quán)不僅沒有實(shí)際用途，反而適得其反?？紤]到收藏者或藝術(shù)商會將轉(zhuǎn)售版稅的成本在藝術(shù)品首次銷售中扣除，并且該制度會打消收藏家或藝術(shù)商對藝術(shù)品的購買意圖，最終將阻礙到藝術(shù)品的首次銷售，其不利后果仍將由藝術(shù)家承擔(dān)。

還有觀點(diǎn)認(rèn)為藝術(shù)品的交易完全是市場化運(yùn)作的結(jié)果，藝術(shù)品買賣本是一種具有風(fēng)險(xiǎn)的投資行為，因此風(fēng)險(xiǎn)自擔(dān)的市場無需為作者獨(dú)辟殊隅。

筆者綜合反對與支持兩方觀點(diǎn)認(rèn)為藝術(shù)作品轉(zhuǎn)售提成部分源于藝術(shù)作者的原創(chuàng)性勞動，并且追續(xù)權(quán)在促進(jìn)利益平衡，以及繁榮藝術(shù)市場上有積極作用，因此對追續(xù)權(quán)持贊成態(tài)度。本文以著作權(quán)第三次修改為背景，通過對分配倫理理論、勞動財(cái)產(chǎn)理論、功利主義理論、以及非常損失規(guī)則的分析為著作追續(xù)權(quán)提供合理性解釋。

二、追續(xù)權(quán)制度的理論合理性

（一）分配倫理理論對追續(xù)權(quán)合理性的解釋

分配倫理認(rèn)為創(chuàng)造者不過是參與利益分配的主體之一，法律賦予其權(quán)利僅僅是通過分配利益以實(shí)現(xiàn)公平與效率最大化。分配倫理要求知識產(chǎn)權(quán)制度能夠找到一種既相對公平又具有效率的方式配置資源?！爸R產(chǎn)權(quán)的制度功能和物權(quán)沒有本質(zhì)的區(qū)別，只在于分配一種財(cái)產(chǎn)歸屬”。藝術(shù)創(chuàng)造者在市場交易中處于劣勢，“在市場經(jīng)濟(jì)的分配體系中，創(chuàng)造者獲得的利益是最少的，因?yàn)樗麄冸x市場最遠(yuǎn)。誰離市場最近，誰獲益就越大”。這是市場規(guī)律使然，設(shè)立追續(xù)權(quán)不是為了倒行逆施，違背市場規(guī)律，而是作為利益分配機(jī)制，縮小利益差距實(shí)現(xiàn)分配公平。

藝術(shù)家在市場交易中處于利益劣勢的根本原因來源于藝術(shù)品區(qū)別于其他知識產(chǎn)品的特殊性——載體依賴性。追續(xù)權(quán)保護(hù)的是藝術(shù)作品的原件（或有限數(shù)量的復(fù)制品），意味著藝術(shù)作品與物質(zhì)載體緊密聯(lián)系，這種緊密程度是任何其它作品與其載體的關(guān)系所不能及的。有學(xué)者將藝術(shù)作品的載體依賴性等同于不可復(fù)制性，認(rèn)為“從創(chuàng)作的角度看，美術(shù)作品是技術(shù)、思想與靈感相結(jié)合的產(chǎn)物，……其創(chuàng)作難度較高，具有不可重復(fù)性的特點(diǎn)”。筆者認(rèn)為，若從該角度說，其他知識產(chǎn)品的創(chuàng)作同樣也需要技術(shù)、思想與靈感，一部小說的創(chuàng)作難度并不亞于一件藝術(shù)作品。因此藝術(shù)作品的特殊性并非指客體物理狀態(tài)或藝術(shù)勞動的不可復(fù)制，而是指藝術(shù)作品一旦復(fù)制，則價(jià)值大大降低。經(jīng)大量復(fù)制出版，每一本不同載體承載的小說都具有相同或相似的市場價(jià)格，而蒙娜麗莎的原作若復(fù)制在瓷磚海報(bào)上，藝術(shù)價(jià)值則約等于普通的瓷磚海報(bào)。文字或音樂作品即使承載于不同物質(zhì)載體，只要不影響作品表達(dá)，作品的價(jià)格就不會受太大影響，然而藝術(shù)作品原件存亡卻決定了藝術(shù)作品的生死。因此相較于其他作者或權(quán)利人，藝術(shù)作品的作者并不能從作品的大量復(fù)制、發(fā)行或表演中獲利。而現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)體系中，除了追續(xù)權(quán)，并沒有其他為藝術(shù)家補(bǔ)償利益弱勢的制度。

（二）勞動財(cái)產(chǎn)理論對追續(xù)權(quán)合理性的解釋

洛克曾說過“誰把橡樹下拾得的橡實(shí)或樹林中樹上摘下的蘋果裹腹時(shí)，誰就確已把他們撥為己有”。勞動財(cái)產(chǎn)理論認(rèn)為產(chǎn)品創(chuàng)造者對自然產(chǎn)品融入勞動使其改變原來的狀態(tài)變成私有財(cái)產(chǎn)，任何人都不能質(zhì)疑或否認(rèn)其勞動以及基于勞動所獲得財(cái)產(chǎn)的正當(dāng)性。

回到追續(xù)權(quán)問題上，藝術(shù)作品作者的創(chuàng)作勞動應(yīng)被認(rèn)為是作品轉(zhuǎn)售增值的根源。質(zhì)疑者稱其它作品的價(jià)值也是來源于勞動，然而藝術(shù)勞動具有特殊性，即藝術(shù)創(chuàng)作勞動對藝術(shù)品轉(zhuǎn)售升值具有非凡意義。一方面，普通商品的使用價(jià)值居于主要地位，與后續(xù)交易中的產(chǎn)品的創(chuàng)造手法及表現(xiàn)力沒有直接關(guān)聯(lián)。買家主要看中的仍是作品的實(shí)用性，價(jià)格變動也很少受產(chǎn)品的藝術(shù)價(jià)值影響，而是原材料成本、商家競爭環(huán)境等因素作用的結(jié)果，故繼續(xù)轉(zhuǎn)讓不需要向作者提供利益補(bǔ)償。而藝術(shù)作品在轉(zhuǎn)售升值并非源于使用價(jià)值。

此外，藝術(shù)作品的勞動具有可識別性。藝術(shù)品轉(zhuǎn)售中，買家可以通過對藝術(shù)家創(chuàng)作勞動的鑒賞對藝術(shù)品鑒別真?zhèn)尾⑦M(jìn)行估值，一個(gè)由他人復(fù)制臨摹的藝術(shù)品，即使能夠以假亂真，但通過鑒別也終究歸入贗品之流。對于普通工業(yè)商品，購買者并不關(guān)心作品出自何位能人巧匠，事實(shí)上也不可能從某一件普通商品的制作手法中鑒別出背后的創(chuàng)作者。endprint

（三）功利主義理論對追續(xù)權(quán)合理性的解釋

正如林肯所說“為天才之火加上利益之油”，在功利主義看來，知識產(chǎn)權(quán)制度是對社會福利增加最必要且最有效的手段。追續(xù)權(quán)的合理性在于提供了作者對從后續(xù)交易中分享收益的權(quán)利以刺激創(chuàng)作，并通過增加的藝術(shù)作品的傳播利用，增加社會整體利益。追續(xù)權(quán)的功能并不在于能改變藝術(shù)界中藝術(shù)家地位的高低，或改變中小藝術(shù)家與大藝術(shù)家的數(shù)量比例，更不在于能使貧窮的藝術(shù)家一夜暴富，追續(xù)權(quán)的真正意義是通過給予眾多處于經(jīng)濟(jì)窘境的藝術(shù)家轉(zhuǎn)售提成，來鼓勵(lì)創(chuàng)作，藉慰希望。

此外，對于追續(xù)權(quán)是否能通過鼓勵(lì)創(chuàng)新繁榮藝術(shù)市場，抑或是對藝術(shù)品市場起到打壓效果，從法國的實(shí)例中可窺究竟。法國的拍賣制度已經(jīng)為法國服務(wù)了超過400年，但由于法國更看重的是拍賣師而非拍賣公司，因此在2000年以前法國并沒有大拍賣公司，而更多的是拍賣師事務(wù)所。法國于2000年進(jìn)行司法改革，第一次規(guī)定準(zhǔn)許私人拍賣公司進(jìn)行拍賣。由于拍賣市場的開放，國外較大的拍賣公司，如盎格魯撒克遜、佳士得、蘇富比等紛紛進(jìn)駐法國市場，如今他們已經(jīng)占據(jù)了23%的法國拍賣市場份額。事實(shí)證明，法國作為傳統(tǒng)追續(xù)權(quán)制定國，并沒有因追續(xù)權(quán)而影響本國藝術(shù)品市場，反而一旦開放拍賣門戶，大量的拍賣市場主體涌入，促進(jìn)了藝術(shù)交易市場的發(fā)展繁榮。

（四）非常損失規(guī)則對追續(xù)權(quán)合理性的解釋

非常損失規(guī)則來源于羅馬法，規(guī)定在不動產(chǎn)的價(jià)金低于其價(jià)格的一半時(shí)，遭受“非常損失”的出售人有權(quán)請求撤銷買賣。后這項(xiàng)限制被擴(kuò)大適用于所有的買賣，推定在價(jià)金不足標(biāo)的市價(jià)1/ 2時(shí)，出賣人表面上是自愿的，實(shí)際上是受了壓迫，并非出于真心，故該買賣可被撤銷。對非常損失規(guī)則的認(rèn)定，理論上存在主觀和客觀兩種標(biāo)準(zhǔn)。主觀說認(rèn)為非常損失構(gòu)成意思表示上的瑕疵。換言之，只要存在對待給付上的不平衡，即可推定當(dāng)事人的同意具有瑕疵。因?yàn)槿绻?dāng)事人的意思表示完全是自由自愿的，處于利益弱勢一方的當(dāng)事人肯定不會訂立對自己的造成重大損失的契約?？陀^說認(rèn)為，非常損失并不是由于當(dāng)事人之間的意思表示具有瑕疵，而是客觀上存在交易雙方利益嚴(yán)重失衡的客觀事實(shí)。即使當(dāng)事人在訂立契約時(shí)的確是出于自由自愿的意思表示，但因?yàn)槔鎳?yán)重失衡違反了“交易公正”而使所訂立的合同相對無效，當(dāng)事人可撤銷合同。在法律實(shí)踐中，通常采取客觀說作為認(rèn)定非常損失的適用標(biāo)準(zhǔn)，畢竟判斷當(dāng)事人交易時(shí)的真實(shí)主觀意思表示是不切實(shí)際的，也不利于操作。

非常損失規(guī)則是“合同自由”原則的例外和補(bǔ)充，是對合同自由原則存在問題的修補(bǔ)。合同自由最大的問題就是合同內(nèi)容常常欠缺實(shí)質(zhì)平等，任何交易個(gè)體都存在先天上的差異，且市場信息的掌握的多寡，也極易導(dǎo)致他們在訂立契約時(shí)的不平等，非常損失規(guī)則即可認(rèn)為是法律消除這種不平等的制度工具。

在藝術(shù)作品的后續(xù)交易中，隨著藝術(shù)作品投資宣傳、社會藝術(shù)欣賞能力提高、原作者知名度提升、交易信息擴(kuò)大等各方面因素的影響，該藝術(shù)作品在后續(xù)交易上價(jià)格大漲，與首次交易的價(jià)格形成明顯的利益落差，此種情況對于藝術(shù)作品作者來說，已然滿足了非常損失規(guī)則中的客觀認(rèn)定要件。非常損失規(guī)則在上述情形下允許處于交易弱勢的當(dāng)事人撤銷合同，而追續(xù)權(quán)則允許處于交易弱勢的藝術(shù)品作者在后續(xù)交易中分享利益?？梢姺浅p失規(guī)則與追續(xù)權(quán)都具有實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值功能，因此用非常損失規(guī)則來解釋追續(xù)權(quán)的理論基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是合理且恰當(dāng)?shù)摹?/p>

三、結(jié)語

綜上所述， 有關(guān)追續(xù)權(quán)制度存在之正當(dāng)性，知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論中的分配倫理理論、勞動財(cái)產(chǎn)理論、功利主義理論、非常損失規(guī)則分別可為追續(xù)權(quán)提供合理性解釋。根據(jù)以上理論，追續(xù)權(quán)的真正意義在于通過賦予藝術(shù)作者回收藝術(shù)勞動增值部分的權(quán)利，激勵(lì)藝術(shù)創(chuàng)作進(jìn)而增加整個(gè)社會福利，最大程度地在藝術(shù)作品創(chuàng)作者與傳播者之間實(shí)現(xiàn)分配公平，維護(hù)藝術(shù)品轉(zhuǎn)讓合同的實(shí)質(zhì)平等。

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