對《刑事訴訟法》第79條第2款“曾經故意犯罪”的新思考

摘 要 我國《刑事訴訟法》第79條第2款規(guī)定的“曾經故意犯罪”過于籠統(tǒng)，在具體辦案過程中，如何準確把握該條款存在一定難度。本文對此問題進行思考研究，以期為實務操作中具體案件的認定提供參考，從而達到準確打擊犯罪，保障人權的目的。

關鍵詞 “曾經故意犯罪” 逮捕 適用

作者簡介：楊文明，上海市寶山區(qū)人民檢察院偵監(jiān)科檢察官。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.054

在刑事訴訟法規(guī)定的五種強制措施中，逮捕措施是最嚴厲的一種強制措施?！缎淌略V訟法》第七十九條第二款規(guī)定，有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪的，應當予以逮捕。該規(guī)定是一個原則性規(guī)定，沒有具體的應用指南。因此，在實際辦案過程中給每個承辦人帶來了不小的困惑，具體如何理解，又該如何把握呢？下面筆者結合自己的工作實際，從個人思考的角度做一具體分析。

一、司法實踐中面對的疑惑

從法條規(guī)定中我們可以這么理解，既然犯罪嫌疑人曾經故意犯罪被處罰過，現又涉嫌犯罪，證明其主觀惡性較大，存在很大的社會危險性，是必須逮捕的條件之一，不存在取保候審、監(jiān)視居住的法定條件。那么現實生活，是否所有的犯罪嫌疑人只要曾經故意犯罪過，就必須適用《刑事訴訟法》第七十九條第二款的規(guī)定呢？個人認為，不能籠統(tǒng)的照搬法律的規(guī)定，而應該根據個案的具體情況綜合判斷，作出符合法律規(guī)定的決定，而且該條規(guī)定中還有以下問題尚需解決。

（一）“曾經”在具體的時間上指向不明

這里的“曾經”，在具體的時間上指向不明，“曾經”到底是幾年，是五年、十年還是二十年，乃至超過二十年以上的是否也應考慮在內。但是從現有法律及司法解釋中均沒有找到有關該條內容的具體規(guī)定及解釋。這就給廣大的承辦人在實際工作中帶來了不必要的困惑。

例如，某甲在20年前因盜竊罪被判處1年有期徒刑，20年后，因鄰里糾紛將對方打成輕傷。在這個案例中，甲是因為鄰里糾紛將對方打成輕傷，構成故意傷害罪，那么在審查批捕時，是否應考慮甲20年前的盜竊犯罪這個情節(jié)呢？

（二）“曾經故意犯罪”中犯罪的種類是同種類犯罪還是不同種類的犯罪，法律規(guī)定不明確

現有的法律規(guī)定及司法解釋中都沒有對“曾經故意犯罪”所包含的具體犯罪種類作出明確的劃分。那么，在認定時到底是包含刑法分則中所有的犯罪種類，還是只包括其中的部分犯罪種類？如前罪是盜竊罪，后罪是尋釁滋事罪等。

（三）曾經是故意犯罪，現在過失犯罪，是否適用該條規(guī)定

前罪是故意犯罪，后罪是過失犯罪，在適用法律時，是否需要區(qū)別對待，這一問題也有待研究。如甲在20年前因故意傷害罪被判處刑罰。20年后，因交通肇事罪被刑事拘留。

曾經是故意犯罪，被判處刑罰。但新罪是過失犯罪，雖然也可能被判處有期徒刑，但是過失犯罪的犯罪嫌疑人，其犯罪動機及主觀愿望不是積極的主動追求犯罪，促成犯罪結果的發(fā)生。恰恰相反，犯罪結果的發(fā)生是犯罪嫌疑人所不愿意看到的，是與其主觀愿望相違背的。那么，在批準逮捕時，是否也要考慮這一條件。

二、對上述問題的個人思考

針對上述三個問題，我們首先要弄明白法律為什么這樣規(guī)定。個人認為，《刑事訴訟法》把曾經故意犯罪作為再次犯罪，可能判處有期徒刑以上刑罰必須逮捕的唯一條件，目的是懲戒和教育犯罪嫌疑人，增加對犯罪分子的威脅作用，防止和減少其再次犯罪的可能性，從而達到社會穩(wěn)定與和諧的目的。為此，筆者針對上述三點分別作出相應的闡述：

（一）“曾經”的具體時間跨度

我們先看《刑事訴訟法》第二百七十七條和解程序的特別規(guī)定：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：

（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的。

（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件。

犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序。”

從該條規(guī)定中可以看出，因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件，只要犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失，賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的，可以與被害人達成和解。而該條第二款的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，則不適用該規(guī)定，這說明上述幾類案件的犯罪嫌疑人、被告人只要在五年內沒有故意犯罪的，均可以與被害人達成和解。

再看刑法有關累犯的規(guī)定，《刑法》第六十五條規(guī)定，被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。從該規(guī)定可以看出，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內再犯有期徒刑以上刑罰之罪的，才認定為累犯。法律如此規(guī)定，是為了嚴懲在刑滿釋放后五年內再次犯罪的犯罪嫌疑人和被告人，這也說明該類人員主觀惡性較大，不思悔改，通過一般的方式很難將其改造成一名守法的社會公民，必須嚴厲打擊。

從上述二條的規(guī)定來看，兩者規(guī)定的具體時間間隔都是五年，這也說明法律規(guī)定的目的和主旨是一致的，都規(guī)定在刑滿釋放后五年內再次犯罪的，都不能得到法律的諒解，不能與被害人達成和解，或者被認定為累犯，從重處罰。

因此，個人認為，“曾經”的時間間隔跨度不應相差太大，從上述兩條規(guī)定來看，具體時間跨度也應以五年之內為限，從而達到與法律規(guī)定的一致性。

如果把這個時間的跨度拉長，那么反而達不到預期的效果，也不利于犯罪嫌疑人權利的保護，而且也會使部分刑滿釋放人員增加了對社會的對抗心態(tài)，不利于社會的穩(wěn)定和發(fā)展。把這個時間跨度縮太短，則有違法律規(guī)定。因此，在辦案過程中，曾經的時間間隔的把握，個人認為也可以以五年為限，只要犯罪嫌疑人、被告人在刑罰釋放后，在五年內再次犯可能判處有期徒刑以上之罪的，就必須予以逮捕。endprint

（二）曾經故意犯罪，這里犯罪的概念應該包含刑罰分則里的所有犯罪種類

不論曾經的犯罪是否是輕型犯罪，還是重型犯罪，只要嫌疑人在刑滿釋放后五年內再犯應當判處有期徒刑之罪的，就應當作出逮捕決定。尤其是前罪和后罪都是同種類的犯罪，如前罪是盜竊犯罪，后罪也是盜竊犯罪等，這也充分說明這類人員，其主觀惡性較大，不思悔改，如果不予逮捕，就有可能繼續(xù)做出危害社會的事情，具有很大的社會危險性。

因此，對這些人就必須適用最嚴厲的強制措施——逮捕。縱觀兩高作出的辦理有關盜竊犯罪、詐騙犯罪以及刑法規(guī)定的販賣毒品犯罪等有關司法解釋和法律規(guī)定，均規(guī)定曾經因盜竊、詐騙、販賣毒品被刑事處罰過，后再犯與前罪同種類罪的，都必須作出逮捕決定，也充分說明了這一點。

（三）曾經是故意犯罪，現在是過失犯罪，是否一律適用逮捕決定

對這個問題，應針對不同的案件，作出不同的決定?！缎淌略V訟法》規(guī)定的刑事和解特別程序第二百七十七條第一款第二項，把除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件也納入到刑事和解范疇里面，這說明法律在制定時已經充分考慮到了過失犯罪的特殊性，也就是犯罪嫌疑人不具有主觀上的故意性，發(fā)生的犯罪結果是嫌疑人不愿意看到的結果。因此，法律給了犯罪嫌疑人、被告人一個自救的機會，在可能的條件下，通過賠償、賠禮道歉等方式，與被害人達成和解協議，以減輕自己的罪責，從而得到法律的寬大處理。因此，我們在辦案中如果遇到這類案件時，應該區(qū)別情況，分別對待。

如果犯罪嫌疑人與被害人達成了和解協議，說明該犯罪嫌疑人有認罪悔罪表現，其所具有的社會危險性也就相對較小，采取取保候審、監(jiān)視居住等措施足以防止社會危險性的發(fā)生。那么，再對該犯罪嫌疑人采取逮捕措施也就是失去了刑法應有的懲戒犯罪，治病救人的目的和功能。所以，這類人員雖然曾經犯罪過，但也不必再適用逮捕措施。相反，如果犯罪嫌疑人在過失犯罪后，不積極的主動賠償被害人，向被害人賠禮道歉，沒有取得被害人的諒解。則說明其認罪悔罪的態(tài)度較差，雖然是過失犯罪，但也說明其具有一定的社會危險性，加之其曾經故意犯罪，在刑滿釋放后五年內再次犯罪，可能被判處有期徒刑以上刑罰，那么就應該予以逮捕。

三、結語

刑法的目的是懲治犯罪，維護公民的合法權利和社會的公平正義。雖然《刑事訴訟法》第七十九條第二款規(guī)定，有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪的，就必須予以逮捕。這樣的規(guī)定，從打擊犯罪，保護公民的合法權益來講是應該的，也是必要的。尤其是對一些屢教不改的犯罪分子，只有采取嚴厲打擊的手段，才能起到威懾作用。但該規(guī)定也僅是一個原則性的規(guī)定，它并沒有也不可能對前罪和后罪的具體情況、犯罪嫌疑人實施犯罪時的狀態(tài)、目的、動機等逐一進行分析說明，最高人民法院和最高人民檢察院也沒有就此條規(guī)定作出相應的司法解釋。所以我們在辦案過程中不應機械辦案，而應將該條規(guī)定的精神吃深、吃透，充分把握法律規(guī)定的精神內涵和立法目的，并根據每一件案件的不同情況，作出符合立法精神的判斷和決定。endprint