論民事訴訟中“重復(fù)起訴”的認(rèn)定

摘 要 《民事訴訟法司法解釋》第247條關(guān)于重復(fù)起訴的規(guī)定與民事訴訟理論中的重復(fù)起訴認(rèn)定學(xué)說有很大的差異，《民事訴訟法司法解釋》側(cè)重于保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益，犧牲了訴訟經(jīng)濟(jì)和裁判統(tǒng)一的價(jià)值。本文認(rèn)為有必要根據(jù)訴訟的目的、禁止重復(fù)起訴的宗旨，充分考慮當(dāng)前當(dāng)事人法治水平現(xiàn)狀，強(qiáng)化法官的釋明權(quán)以尋求實(shí)體公正與訴訟經(jīng)濟(jì)之間的協(xié)調(diào)。在前訴已經(jīng)生效的情況下，后訴是否成立重復(fù)起訴，不是機(jī)械對照“三同說”，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注前訴裁判是否正確，區(qū)分具體情況處理。

關(guān)鍵詞 “重復(fù)起訴” 判斷標(biāo)準(zhǔn) 既判力 認(rèn)定

作者簡介：嚴(yán)旭輝，浙江全厚律師事務(wù)所主任律師。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.047

一、《民事訴訟司法解釋》第247條與民事訴訟理論中的“重復(fù)起訴”理論之比較

按不同學(xué)說，同一當(dāng)事人之間的前后訴成立重復(fù)起訴的范圍不同，舊實(shí)體法說限于同一法律關(guān)系；訴訟法說中的二分肢說限于同一原因事實(shí)或同一訴的聲明（訴訟請求），一分肢說限于同一訴的聲明；新實(shí)體法說限于同一原因事實(shí)。相比較而言，新實(shí)體法說和訴訟法說中的一分肢說成立重復(fù)起訴的范圍最廣，而其他學(xué)說相對較廣，從理論的演變過程看，重復(fù)起訴的成立范圍越來越大。由于上述學(xué)說主要是大陸法系國家和有關(guān)地區(qū)的有關(guān)學(xué)說，是基于追求訴訟經(jīng)濟(jì)，力圖一次性解決當(dāng)事人的民事爭端而不斷發(fā)展起來的理論。

然而，從我國的司法實(shí)踐看，從認(rèn)定重復(fù)起訴的“當(dāng)事人和基礎(chǔ)事實(shí)二同說”（相當(dāng)于新實(shí)體法說）到“當(dāng)事人、糾紛和訴訟請求三同說”或“當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和訴訟請求三同說”，成立重復(fù)起訴的范圍都較窄。例如，旅客車內(nèi)因交通事故而受損害，旅客按合同關(guān)系起訴或裁判后，可再依侵權(quán)法律關(guān)系再次起訴要求承運(yùn)人賠償精神損害；因主張借款起訴后被駁回后，可以不當(dāng)?shù)美畟俅纹鹪V；因買賣關(guān)系起訴主張貨款不成后再以票據(jù)關(guān)系再次起訴；確認(rèn)房屋買賣合同有效的請求得到裁判確認(rèn)后，再以要求交付房屋提起給付之訴的，也不是重復(fù)起訴?！睹袷略V訟法司法解釋》的規(guī)定難言與注重訴訟效率的價(jià)值追求相當(dāng)。

司法解釋的規(guī)定與學(xué)界關(guān)于重復(fù)起訴的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)迥異，造成了理論與實(shí)踐兩張皮的現(xiàn)象。司法解釋的規(guī)定強(qiáng)烈地表征追求當(dāng)事人（特別是原告）實(shí)體正義的理念，另一方面卻極大地?fù)p害了訴訟經(jīng)濟(jì)和訴訟效率價(jià)值，可以認(rèn)為，司法解釋體現(xiàn)了司法維穩(wěn)的理念，而漠視了程序正義，加重了法院的工作量，這與法官員額制不匹配。

筆者認(rèn)為，公正包括結(jié)果公正和過程公正，維護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益的同時(shí)必須兼顧程序利益，保障原告的利益也要保護(hù)被告的利益，不可各執(zhí)一端。當(dāng)然，保障當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利與保障訴訟經(jīng)濟(jì)之間天然存在對立關(guān)系，因此，無法做到二者之間的絕對平衡，想通過某一種標(biāo)準(zhǔn)架起兩者之間的橋梁，似乎只是一個(gè)美好的理想罷了?！澳壳翱磥恚@種統(tǒng)一解決方案幾乎不能實(shí)現(xiàn)?！?/p>

筆者認(rèn)為，需要根據(jù)訴訟的目的、重復(fù)起訴的宗旨，充分考慮當(dāng)前公民法治水平較低的現(xiàn)狀，大力加強(qiáng)法官的釋明權(quán)以尋求實(shí)體公正與訴訟經(jīng)濟(jì)之間的協(xié)調(diào)。

首先，應(yīng)以訴訟系屬效力中的重復(fù)起訴禁止規(guī)則和維護(hù)既判力規(guī)則為指導(dǎo)。訴訟系屬中的重復(fù)起訴是一種訴訟病理，對其予以禁止是為了追求訴訟經(jīng)濟(jì)，合理配置有限的司法資源，減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，避免矛盾裁判。而既判力是為了維護(hù)已經(jīng)確定的裁判的效力，避免同一案件發(fā)生相互抵觸的判決，使當(dāng)事人之間的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于確定的狀態(tài)，同時(shí)約束后訴法院作出不同裁判。所以，法院在受理及審理后訴時(shí)應(yīng)當(dāng)首先考慮是否造成重復(fù)審理、矛盾裁判、是否損害前訴裁判既判力，而在前訴審理中以指導(dǎo)當(dāng)事人以一次性解決糾紛為原則。

其次，根據(jù)前述訴訟的核心及訴訟制度的目的，需要調(diào)和當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利和訴訟經(jīng)濟(jì)之間的平衡，其平衡者當(dāng)屬法官。法官得在訴訟過程中加強(qiáng)對訴訟活動(dòng)的指揮，引導(dǎo)當(dāng)事人就訴訟中能夠主張的權(quán)利一次性解決爭議，法官發(fā)揮該作用的方式為行使釋明的職責(zé)。釋明可以補(bǔ)充辯論主義和處分權(quán)主義之不足?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱 《證據(jù)規(guī)定》）第35條規(guī)定，如果原告所主張的法律關(guān)系的性質(zhì)、民事行為的效力與法院的認(rèn)定不一致，法院應(yīng)當(dāng)告知其變更訴訟請求?！兜聡裨V法》第139條的規(guī)定，“法院于必要時(shí)應(yīng)就實(shí)體關(guān)系與訴訟關(guān)系，依事實(shí)與法律面，與當(dāng)事人進(jìn)行討論與發(fā)問。法院應(yīng)盡力使當(dāng)事人及時(shí)且完全陳述所有重要之事實(shí)，特別是就不完足之事實(shí)陳述令其補(bǔ)充，聲明證據(jù)，以及提出有助于紛爭解決的聲明”，可見，對于案件的事實(shí)、適用的法律關(guān)系、訴訟請求是否正當(dāng)屬于法官釋明范圍，因而法官可以通過履行釋明職責(zé)而確定訴訟的對象，防止重復(fù)訴訟。

再次，在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)，民事訴訟當(dāng)事人法律意識(shí)和水平較低是客觀事實(shí)，因而重復(fù)起訴的認(rèn)定不宜照搬其他法治水平較高國家的立法體例和實(shí)務(wù)作法。當(dāng)基于某一法律關(guān)系提起的訴訟未能得到法院支持的情況下，允許當(dāng)事人選擇其他法律關(guān)系提起訴訟。

最后，在訴訟中應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，如果當(dāng)事人惡意利用重復(fù)起訴損害司法效率的，應(yīng)當(dāng)禁止其再次起訴。

二、重復(fù)起訴禁止理論之實(shí)務(wù)檢視

張某夫婦因兒子被ST公司雇員交通肇事致死一事與ST公司達(dá)成賠償107萬元的協(xié)議，簽訂協(xié)議當(dāng)日ST公司支付了37萬元賠償款。ST公司為減輕支付困難，欲從保險(xiǎn)公司處獲得保險(xiǎn)金后予以支付，遂讓張某夫婦以機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛對ST和保險(xiǎn)公司提起侵權(quán)之訴，張某夫婦表示同意。訴訟中，張某夫婦又與ST公司在庭外就賠償協(xié)議的履行期限和逾期付款利息達(dá)成一致。侵權(quán)訴訟裁判生效前后，張某夫婦先后共獲得ST公司的賠償款71萬元。因ST公司未如期履行賠償協(xié)議確定的全部款項(xiàng)，張某夫婦遂以合同之訴又對ST公司提起訴訟，要求ST公司支付余款36萬元及利息。一審法院以“前案是為了便于ST公司獲得保險(xiǎn)理賠而進(jìn)行的訴訟程序，因而后案不屬于重復(fù)起訴”為由，支持了張某夫婦的訴訟請求，二審除同意一審意見外，還認(rèn)為前后兩案訴訟金額不同，所以訴訟標(biāo)的不同，不構(gòu)成重復(fù)起訴。endprint

本案一審認(rèn)定前后兩訴不是重復(fù)起訴的理由顯然是將訴訟當(dāng)成了純粹的私人意思自治的活動(dòng)，將訴訟中當(dāng)事人可以自由處分實(shí)體權(quán)利的特點(diǎn)等同于訴訟具有私人性，沒有認(rèn)清訴訟具有的公權(quán)性，因而是錯(cuò)誤的。一審也未表明何以不構(gòu)成重復(fù)起訴，因而說理缺失。二審法院以前后訴的訴訟標(biāo)的不同，所以不構(gòu)成重復(fù)起訴的理由，已經(jīng)將訴訟標(biāo)的作為判斷重復(fù)起訴的條件，但是二審法院是將訴訟請求的金額（訴訟標(biāo)的物）等同于訴訟標(biāo)的，可見是對現(xiàn)行民事訴訟法之訴訟標(biāo)的的錯(cuò)誤理解。

筆者估計(jì)，裁判者將本案作為了一部請求的情形，但這種認(rèn)識(shí)也是錯(cuò)誤的。所謂一部請求是指在前訴中提出一部分訴訟請求，再于后訴提出其余訴訟請求的情形。比如甲訴請乙先歸還借款總額50萬元中的10萬元，再于后訴提出40萬元。盡管在理論上對于一部請求存在肯定說與否定說，從我國的司法實(shí)踐看，持否定說。 而且按上文關(guān)于訴訟請求的理解，前后訴的訴訟請求實(shí)際為同一，“一部請求”符合“三同說”重復(fù)起訴的條件。此外，作為一部請求，其前提是“針對同一債權(quán)”。 本案當(dāng)事人分別是以侵權(quán)之債和合同之債提起訴訟，這就不是一個(gè)債權(quán)了。

本案后訴發(fā)生于前訴裁判生效后，因而不屬于訴訟系屬中的重復(fù)起訴問題，而是涉及到既判力所生重復(fù)起訴的遮斷效果問題。案件是否同一，首先看原因事實(shí)有幾個(gè)，多個(gè)事實(shí)產(chǎn)生多個(gè)案件，不存在重復(fù)起訴。本案基于一個(gè)侵權(quán)行為達(dá)成了賠償協(xié)議，賠償協(xié)議來源于侵權(quán)行為，因而原因事實(shí)還是一個(gè)，其訴的聲明是要求被告損害賠償，法律關(guān)系是一個(gè)即因侵權(quán)產(chǎn)生的債，由于侵權(quán)之債基于雙方合意已經(jīng)轉(zhuǎn)換為合同之債，不存在因法律規(guī)范的競合而生請求權(quán)競合，本案也不同于前文所述主張借貸不成而更換法律關(guān)系以不當(dāng)?shù)美鹪V，當(dāng)事人實(shí)際上僅以一種法律關(guān)系獲得支持的情形。所以，本案無論是按舊實(shí)體法說、還是訴訟法說、新實(shí)體法均構(gòu)成重復(fù)起訴。按《民事訴訟法司法解釋》第247條判斷，因?yàn)槭且粋€(gè)事實(shí)、一個(gè)法律關(guān)系、要求被告給付的也是損害賠償?shù)木唧w請求，因而案件具有同一性，不可能生成兩個(gè)訴。具體來說，本案原判至少存在以下問題：

1.重復(fù)審查，違背前訴裁判既判力。在后訴中，必然要（事實(shí)上也已經(jīng)）審查賠償協(xié)議的形成原因、主體、內(nèi)容等事實(shí)，從而確認(rèn)協(xié)議是否有效，由于合同之債來源于侵權(quán)行為之債，所以在后訴中再次審理已經(jīng)審理過的侵權(quán)糾紛，是典型的重復(fù)訴訟，是對前訴既判力的否定。

2.損害訴訟經(jīng)濟(jì)價(jià)值和造成訟累。暫且不論在本案中不存在兩種請求權(quán)的競合本無重復(fù)起訴的可能，即使以兩種訴因而分別起訴，也損害訴訟效率，造成訟累和影響訴訟費(fèi)用的合理分擔(dān)，同時(shí)會(huì)造成前后訴兩個(gè)裁判為執(zhí)行依據(jù)的情形，有違公正，正好與重復(fù)起訴禁止理論旨趣相符。

3.違反實(shí)體法上的請求權(quán)理論。同一受害人對同一加害人既可提起侵權(quán)之訴，又可提起違約之訴，表明加害人既侵害了受害人內(nèi)容法定的權(quán)利，又侵害了受害人內(nèi)容意定的權(quán)利。然而，在法理上，侵權(quán)人是受害人的不特定相對人；違約人是受害人的特定相對人。相對于同一受害人，同一加害行為不能同時(shí)成為受害人的不特定相對人與特定相對人。這意味著同一行為不能同時(shí)侵害受害人內(nèi)容法定的權(quán)利與內(nèi)容意定的權(quán)利，不能同時(shí)構(gòu)成侵權(quán)行為和違約行為。也就是說，就同一行為，同一受害人不能同時(shí)發(fā)生侵權(quán)給付請求權(quán)與違約請求權(quán)的競合。

4.違背權(quán)利與義務(wù)一致原則。原告以機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任糾紛為由提起前訴并接受裁判，意味著其已經(jīng)放棄賠償協(xié)議確定的權(quán)利，沒有理由又以認(rèn)可賠償協(xié)議為由提起合同糾紛這一后訴，原告提起的兩個(gè)訴在是否認(rèn)可賠償協(xié)議問題上自相矛盾。建立在當(dāng)事人自相矛盾基礎(chǔ)上的前后訴裁判必然也是自相矛盾的。

本案裁判錯(cuò)誤的癥結(jié)在于前訴已經(jīng)存在與事實(shí)不符的情形，因?yàn)楫?dāng)事人之間就侵權(quán)行為通過雙方合意行為達(dá)成賠償協(xié)議，只存在一個(gè)合同事實(shí)，一個(gè)合同請求權(quán)，因而前訴應(yīng)當(dāng)以合同請求權(quán)為訴訟標(biāo)的起訴，而非侵權(quán)請求權(quán)起訴，因而，前訴裁判屬于事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。造成錯(cuò)誤的原因在于當(dāng)事人，該賠償協(xié)議存在于前訴裁判前，當(dāng)事人故意隱瞞，因而不屬于《民事訴訟法》第二百條規(guī)定的引起再審的“新證據(jù)”，當(dāng)事人應(yīng)自負(fù)責(zé)任。

筆者認(rèn)為，對類似訴訟應(yīng)作如下處理：在審理前訴時(shí)，法官在審查案件事實(shí)時(shí)應(yīng)當(dāng)核實(shí)有無賠償協(xié)議，發(fā)現(xiàn)問題后進(jìn)行釋明，要求當(dāng)事人進(jìn)行訴的變更，否則依據(jù)查明的事實(shí)徑行作出判決，禁止當(dāng)事人重復(fù)起訴。若在前訴中未發(fā)現(xiàn)達(dá)成賠償協(xié)議的事實(shí)，前訴裁判生效后，當(dāng)事人基于之前雙方達(dá)成的賠償協(xié)議而更換訴因起訴的，不屬于新證據(jù)，不能引起再審。若前訴裁判后，當(dāng)事人庭外另行達(dá)成賠償協(xié)議的，屬于新的事實(shí)，應(yīng)允許當(dāng)事人再訴。

注釋：

[德]羅森貝克、斯瓦布、戈特瓦爾德著.李大雪譯.德國民事訴訟法.北京：中國法制出版社.2007.671.

浙江省淳安縣人民法院（2015）杭淳民初字第97號(hào)民事判決書和浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2015）浙杭民終字第3088號(hào)民事判決書，載于中國裁判文書網(wǎng).

最高人民法院民事審判第一庭.最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用.北京：人民法院出版社.2004.270.

張衛(wèi)平.重復(fù)訴訟規(guī)制研究：兼論“一事不再理”.中國法學(xué).2015（2）.

李錫鶴.請求權(quán)競合真相——權(quán)利不可沖突之邏輯結(jié)論.東方法學(xué).2013（5）.endprint