論壟斷侵權(quán)的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

包紅兵

摘要：我國反壟斷法已經(jīng)頒布實施了十年了，在這十年間涌現(xiàn)了許多經(jīng)營者違反反壟斷法產(chǎn)生的民事侵權(quán)案件，但是對于壟斷侵權(quán)類民事案件的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界與實務(wù)界常年來莫衷一是，缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，尤其是當(dāng)參與縱向壟斷協(xié)議的經(jīng)營者與其他參與縱向壟斷協(xié)議的經(jīng)營者之間發(fā)生糾紛時，如何計算賠償范圍成為了一個棘手的難題，本文結(jié)合美國反壟斷法的經(jīng)驗，就完善我國壟斷侵權(quán)的損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題提出相應(yīng)的建議。

關(guān)鍵詞：賠償標(biāo)準(zhǔn)；壟斷原罪；同等過錯原則

中圖分類號：D913；D923文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2018）35-0172-01

一、美國法中關(guān)于壟斷侵權(quán)損害賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)定

美國在壟斷侵權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)問題上有四種計算方法：前后比較標(biāo)法、市場份額法、持續(xù)經(jīng)營法和標(biāo)尺比較法。

“標(biāo)尺比較法”：所謂“標(biāo)尺”是指，找到一個與涉案壟斷行為的受害者經(jīng)濟狀況相似且所處的市場環(huán)境也相仿，但是沒有受到壟斷行為影響的人作為本案的參照對象，這個參照對象即為標(biāo)尺。在標(biāo)尺比較法下，法院假設(shè)如果不存在涉案的壟斷行為，本案中的受害人其經(jīng)濟狀況為A，而受害人實際在壟斷行為侵害期間的經(jīng)濟狀況為B，則壟斷損失為A與B之間的差額。

“前后對比法”：是把原告在壟斷侵害實施以前的經(jīng)濟狀況或者壟斷終結(jié)之后的經(jīng)濟狀況（A），與侵害發(fā)生期間的原告的經(jīng)濟狀況對比，以預(yù)測如果沒有發(fā)生壟斷侵害，原告在侵害發(fā)生期間將會出現(xiàn)何種經(jīng)濟狀況（B），A與B之間的差值即為壟斷損失。在實務(wù)中，原告使用“前后比較法”來計算壟斷損失要想得到法院的認(rèn)可，必須使法院相信在受到侵害之前或者之后的經(jīng)濟狀況，可以作為推定其在損害期間不受侵害時經(jīng)濟狀況的可靠依據(jù)。

“市場份額法”：是以市場份額為計算標(biāo)準(zhǔn)，將原告在壟斷侵害發(fā)生期間市場份額的減少對應(yīng)相應(yīng)的經(jīng)濟損失，其具體操作原理為：將原告因被告實施壟斷行為而減少的市場份額換算成相應(yīng)減少的產(chǎn)品銷量，然后按照單位產(chǎn)品的利潤率計算出因壟斷而造成的利潤損失總額。

“持續(xù)經(jīng)營法”：這種壟斷損失計算標(biāo)準(zhǔn)的適用前提是原告被壟斷行為被迫離開相關(guān)市場。根據(jù)該方法，第一步，假設(shè)原告是自愿退出相關(guān)市場的，也沒有遭受壟斷行為的侵害，原告一直持續(xù)經(jīng)營到它自愿退出相關(guān)市場，在此期間內(nèi)原告的持續(xù)經(jīng)營價值（計為A），此時由于一個理性的投資人出價A收購了原告，原告由此退出了該市場；第二步，計算原告在現(xiàn)實中因壟斷而退出相關(guān)市場后現(xiàn)存價值（計為B）；第三步，A與B的差值即為原告因壟斷而產(chǎn)生的損失。

二、以“壟斷原罪”標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建新的壟斷侵權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)

這四種計算方法在理論上并沒有高低優(yōu)劣之分。但是在不同的案件中，有些損失計算標(biāo)準(zhǔn)并不適合該特定案件。因此我們在借鑒域外經(jīng)驗的同時，不能生搬硬套，以免出現(xiàn)邯鄲學(xué)步的笑料。今后我國在修訂《反壟斷法》及相關(guān)司法解釋的時候，筆者建議在吸收美國反壟斷法在損失計算標(biāo)準(zhǔn)上的先進方法的同時，應(yīng)當(dāng)以原告是否“壟斷原罪”為標(biāo)準(zhǔn)，建立縱向價格壟斷協(xié)議侵權(quán)損害賠償標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分適用制度。

（一）“壟斷原罪”的定義

所謂“壟斷原罪”是指私人實施的壟斷民事訴訟中，原告自身也參與到了涉案的壟斷行為中來，但是由于種種原因原告自身也受到了此壟斷行為的損害，因此向法院提起反壟斷民事訴訟，對于此類原告，稱為負(fù)有“壟斷原罪”的原告，筆者也將其稱為“污點原告”。與之相反的是那些不負(fù)有“壟斷原罪”——沒有參與到涉案壟斷行為，且同樣受到壟斷行為侵害的原告，筆者將其稱為“清潔原告”。由于我國在壟斷訴訟的訴訟資格問題上持更為開放的態(tài)度，并沒有仿照英美傳統(tǒng)衡平法上的同等過錯原則（in pair delicto doctrine）否定“污點原告”具有提起反壟斷訴訟的權(quán)利。在我國不論是“清潔原告”還是“污點原告”其都有權(quán)向法院提起反壟斷訴訟，因此筆者建議我國未來在《反壟斷法》的修訂中應(yīng)當(dāng)以原告是否負(fù)有“壟斷原罪”采用不同的損失計算標(biāo)準(zhǔn)。

（二）“污點原告”的損失賠償標(biāo)準(zhǔn)

由于“污點原告”參與了涉案的壟斷行為，該壟斷行為通常在一定時期內(nèi)使該“污點原告”獲得了一定量的壟斷利潤，在實務(wù)中甚至是大量的壟斷利潤，因此筆者建議應(yīng)當(dāng)禁止“污點原告”使用“前后對比法”來計算損失，因為“前后對比法”會使原告用壟斷價格來計算損失范圍，使原告從壟斷行為中間接獲益，這與《反壟斷法》制止壟斷、鼓勵競爭的宗旨相違背。

（三）“清潔原告”的損失賠償標(biāo)準(zhǔn)

“清潔原告”由于并不負(fù)有“壟斷原罪”，根據(jù)《民事訴訟法》中“誰主張，誰舉證”的原罪，“清潔原告”負(fù)有舉證證明自己受損范圍的舉證責(zé)任，因此筆者建議在今后修訂《反壟斷法》時賦予“清潔原告”可以任意選擇損失計算方法的權(quán)利，只要計算過程與結(jié)果客觀、公正，法院就應(yīng)當(dāng)采納。

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