關于婚姻法修訂的若干問題

摘要：婚姻法修訂后的內(nèi)容包括現(xiàn)行婚姻法和收養(yǎng)法，名稱應為親屬法。親屬法是民法的一個組成部分，親屬法有一定的特殊性從而使其為民法典的分編，但不能成為獨立于民法的部門法。民法總則對親屬法有統(tǒng)領作用，親屬法應與民法總則銜接。民法總則中規(guī)定的監(jiān)護制度沒有必要移入親屬法。親屬法在規(guī)定親屬間身份權利上應應對新情況，適應社會需求，傳承傳統(tǒng)文化。親屬法應就家庭財產(chǎn)作出界定，規(guī)定夫妻間的法定代理權，并進一步完善對老年人、婦女、未成年人權益的特別保護規(guī)則。親屬法應與物權法、合同法協(xié)調(diào)，將親屬間的財產(chǎn)關系與親屬與第三人之間的財產(chǎn)關系區(qū)別開，對基于親屬關系的家庭成員之間財產(chǎn)關系的變動不應適用典型財產(chǎn)法的規(guī)則。親屬法應與繼承法協(xié)調(diào)，規(guī)定親屬關系的構成及親等。在特定親屬身份的確認上應適應現(xiàn)代生殖技術帶來的新問題，而不能僅以傳統(tǒng)的血緣關系為根據(jù)。

關鍵詞：民法總則；婚姻法修訂；親屬法；財產(chǎn)法；繼承法

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2018）02-0127-09

《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）已于2017年3月15日經(jīng)第十二屆全國人大五次會議通過并于2017年10月1日起開始實施。按照全國人大立法計劃，將對現(xiàn)行《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱《婚姻法》）等法律予以修訂?！痘橐龇ā沸抻喩婕暗膯栴}甚多，本文擬就相關問題談談自己的看法，以求教于方家，也望能引起立法者的關注。

一、關于《婚姻法》修訂后的名稱和法律屬性的回歸

從法律的規(guī)制對象和內(nèi)容看，《婚姻法》在各國法律體系中有不同的稱謂：有的稱為“婚姻家庭法”，有的稱為“親屬法”。在現(xiàn)實生活中，還有“家事法”的稱謂。家事法被認為是調(diào)整家事關系的法律規(guī)范之總稱，主要包括親屬法和繼承法。①對于《婚姻法》修訂后的內(nèi)容和名稱，學者有不同觀點。普遍認為，《婚姻法》修訂后的內(nèi)容應包括現(xiàn)行的《婚姻法》和《中華人民共和國收養(yǎng)法》（以下簡稱《收養(yǎng)法》）的相關內(nèi)容，筆者也贊同這一觀點。對于其名稱，有主張仍采用“婚姻法”的，也有主張采“親屬法”或“婚姻家庭法”的②。由于“婚姻法”或“婚姻家庭法”都不足以表明該法的特征和調(diào)整的基本關系，因此以采“親屬法”名稱為宜③。

親屬法在羅馬法時期就屬于私法。自近代起，在大陸法系國家親屬法為民法典的組成部分。但是，學者中主張家庭法與私法法典分離者也大有人在。④ 蘇聯(lián)于20世紀20年代開始進行立法時，因當時列寧認為，在社會主義國家不存在私法，一切都是“公”的，在理論上不承認調(diào)整家事關系的法律為私法，在立法實踐上則分別制定民法典和婚姻法典。蘇聯(lián)的這一立法理念和傳統(tǒng)深深影響著中華人民共和國成立后的民事立法。出于革命的需要，《婚姻法》為新中國成立后制定的第一部法律，而民法典一直沒有制定，導致我國長期以來在觀念上既沒有私法的概念，也視婚姻法與民法屬于不同的法律部門。1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）通過后，因《民法通則》第2條規(guī)定了民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，學者重新提出公法與私法的法律部門劃分，民法為私法的觀念始為大多數(shù)人接受。但對于婚姻法以及其他諸如商法等是否為獨立于民法的私法，學者中仍有不同觀點。這也與俄羅斯的情形有些相似。蘇聯(lián)解體后，俄羅斯接受公法與私法的法律部門劃分，承認婚姻法為私法，但對于婚姻法是否為私法中一個獨立的部門法，則有不同觀念。盡管有學者認為家庭法在當代條件下不是一個獨立的部門法，而只是民法的一個分部門，然而這一觀點沒有得到大多數(shù)法學家的認可，家庭法只是一個獨立的具有私法性質(zhì)的部門法。⑤ 這一觀點也影響著我國學者對于婚姻家庭法屬性的認識，或者說與我國的一些學者的觀點可謂“英雄所見略同”。我國有學者甚至認為，“婚姻法獨立于民法是法學史上的進步?！雹?筆者認為，盡管堅持婚姻法為獨立于民法的部門法有許多理由，這些理由也不能說完全沒有道理，但是按照我國《民法總則》的規(guī)定，民法為私法之全部，婚姻家庭法不能是獨立于民法的一個獨立法律部門，而只能是民法的一個組成部分。其理由主要有三：其一，婚姻家庭法的調(diào)整對象未超出民法的調(diào)整范圍?！睹穹倓t》第2條明確規(guī)定，民法調(diào)整平等主體的自然人、法人和非法人之間的人身關系和財產(chǎn)關系?？梢姡穹Q不僅僅是財產(chǎn)法；其二，《民法總則》規(guī)定的民法基本原則同樣適用于婚姻家庭法。正如有學者所言，中國“傳統(tǒng)法律賴以建立的身份差異原理被拋棄，男尊女卑、長幼等差原則被平等原則所取代，取而代之的是主體法律地位平等，夫妻之間、父母子女之間、兄弟姐妹之間、祖父母外祖父母之間在法律上的平等共同構建了家庭關系的平等，成為法律追求的基本價值?！雹?其三，《民法總則》第五章“民事權利”中的第112條明確規(guī)定，“自然人因婚姻、家庭關系等產(chǎn)生的人身權利受法律保護?！边@也就確認了親屬間的身份權為民事權利，調(diào)整親屬之間關系的法律規(guī)范屬于民法規(guī)范。

有學者強調(diào)親屬法具有倫理性，身份關系不同于財產(chǎn)關系，因而親屬法為有獨立性的民法的一個分部門。這一觀點的前提是正確的，但結(jié)論未必妥當。正如有學者所言，身份法的“這種倫理性實際上并不足以證成家庭法應當在實定法上獨立于民法典，而只能凸顯家庭法應當超越以法國民法典為代表的分散處理模式?！雹?正是因為婚姻家庭親屬關系的特殊性，親屬法才為民法的一個獨立組成部分，但并非成為獨立的分部門。由于我國未來的親屬法為民法的一個組成部分，故將作為民法典的分編，這被學者稱為親屬法回歸民法。而要實現(xiàn)這一回歸，親屬法在制度設計上須與《民法總則》相銜接，與民法典的其他分編相協(xié)調(diào)。

二、關于親屬法與《民法總則》的銜接

親屬法既然為民法的一部分，因此，《民法總則》的規(guī)定對其也有統(tǒng)領作用。親屬法的內(nèi)容應與民法總則的規(guī)定不相沖突，不予重復，并予以銜接。這里涉及以下幾個問題：

1. 關于監(jiān)護問題

關于監(jiān)護制度應否在《民法總則》中規(guī)定，在《民法總則》制定過程中學者曾有不同的觀點。有一種觀點認為，監(jiān)護制度是婚姻家庭法的重要內(nèi)容，因為監(jiān)護發(fā)生在親屬之間，且從國外的立法例看監(jiān)護也為親屬法的內(nèi)容，《民法總則》中不應規(guī)定監(jiān)護。這種觀點不能說沒有道理。監(jiān)護制度在傳統(tǒng)的民法體系中的確屬于親屬編的內(nèi)容，但監(jiān)護制度的根本目的是要解決無完全民事行為能力人實施民事法律行為的效力問題。這是涉及自然人主體資格的問題，所以，在總則的“自然人”一章中規(guī)定監(jiān)護制度也并非完全沒有道理。一些國家之所以在親屬法中規(guī)定監(jiān)護，主要是因為在其立法體例上，監(jiān)護是親權外對無完全民事行為能力人保護的制度，且監(jiān)護人主要還是被監(jiān)護人的親屬。因親權是親屬法的重要內(nèi)容，監(jiān)護也就順理成章地規(guī)定于親屬法。但在我國不區(qū)分親權和監(jiān)護的情況下，在《民法總則》中規(guī)定監(jiān)護也具有合理性，況且現(xiàn)代監(jiān)護也并非僅發(fā)生在親屬之間，《民法總則》確立了以家庭監(jiān)護為基礎、以社會監(jiān)護為補充、國家監(jiān)護為保障的監(jiān)護體系。這些內(nèi)容若納入親屬法也是有困難的。筆者認為，對于此問題不應再爭議，沒有必要再將監(jiān)護制度從《民法總則》移入親屬法。endprint

2. 關于自然人因婚姻、家庭關系產(chǎn)生的人身權利

《民法總則》第112條的規(guī)定為親屬法中的主要內(nèi)容定了基調(diào)。親屬法應就自然人基于婚姻、家庭關系等產(chǎn)生的人身權利作出具體規(guī)定，即具體展開親屬之間基于親屬身份發(fā)生的權利義務。在規(guī)定自然人這一領域的身份權上，筆者認為有以下幾點應予以重視：

其一，為應對新情況，應就自然人基于婚姻家庭產(chǎn)生的新型人身權作出規(guī)定。傳統(tǒng)的親屬間的人身權益是以婚姻關系的存在為基礎的，而婚姻又是男女兩性符合法定條件的結(jié)合。但現(xiàn)代社會出現(xiàn)了不符合傳統(tǒng)婚姻的結(jié)合關系，因為“隨著人類社會的發(fā)展，婚姻與家庭觀念也會發(fā)生變化，它不僅僅是一種為了生養(yǎng)子女、傳承生命的結(jié)合，還涉及個人的自我發(fā)展，追求個人幸福的問題，以及社會資源的分享和基本人際關系的認同?！雹?現(xiàn)實生活中已經(jīng)出現(xiàn)同性者結(jié)婚的要求，國外也有立法認可同性婚姻。我國親屬法應如何對待此問題呢？有學者指出，從憲法的價值看，因為同性婚姻會對傳統(tǒng)婚姻和社會價值帶來沖擊而拒絕將其合法化，拒絕將異性配偶在法律上享有的各項權利賦予同性伴侶，這一做法本身并不具有合理性。⑩ 筆者認為，除“同性婚”（實質(zhì)是以共同生活為目的同居）關系以外，現(xiàn)實中異性同居關系特別是老年人的同居也是大量存在的。這種同居關系依現(xiàn)行法的規(guī)定是否構成家庭關系不無疑問。婚姻法修訂時可以對各種同居關系一并考慮，規(guī)定以共同生活為目的同居者之間享有配偶間的權利義務。

其二，現(xiàn)行法規(guī)定的一些親屬身份權利的主體范圍應擴大。例如，探望權?，F(xiàn)行法僅限于離婚后父母對未成年子女的探望?！痘橐龇ā返?8條第1款規(guī)定，“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務?！币虼?，對于現(xiàn)實中發(fā)生的祖父母請求探望孫子女的請求是否應予以支持，就有兩種不同意見。筆者認為，修法時應擴大探望權的內(nèi)涵和適用范圍?，F(xiàn)實生活中所要求的“常回家看看”，從法律上說也就是探望的權利義務。未來的親屬法中應明確規(guī)定近親屬之間相互有探望的權利義務。

其三，體現(xiàn)對傳統(tǒng)文化的傳承。親屬法是最能體現(xiàn)本土化的，親屬法的制度設計應能體現(xiàn)中國的優(yōu)良傳統(tǒng)文化。例如，中國傳統(tǒng)文化中的重要內(nèi)容之一就是孝文化。孝文化盡管有糟粕，但也有有利的一面。在親屬法中有必要規(guī)定親屬基于中國社會孝文化的傳統(tǒng)享有的權利。古代禮法中有“五服”之規(guī)，盡管現(xiàn)代法不必規(guī)定此制度，但是規(guī)定近親屬之間的祭祀權還是必要的。現(xiàn)實生活中親屬間因祭祀而發(fā)生的糾紛也不少見，作為行為規(guī)范和裁判規(guī)范的親屬法在這一領域不應缺位。

3. 關于家庭財產(chǎn)的界定

《民法總則》第56條關于“兩戶”的債務承擔提到在一定條件下以“家庭財產(chǎn)”、“農(nóng)戶財產(chǎn)”承擔。農(nóng)戶可以說是農(nóng)民家庭，農(nóng)戶財產(chǎn)也是家庭財產(chǎn)的一種形態(tài)。家庭財產(chǎn)為民法中的一個重要概念，但并無法律對其予以界定，現(xiàn)行《婚姻法》僅規(guī)定了夫妻財產(chǎn)。未來的親屬法應對家庭財產(chǎn)的內(nèi)涵與外延作出規(guī)定。對于家庭財產(chǎn)的構成，學界也有不同的觀點。例如，楊立新教授認為，家庭財產(chǎn)實際上包括夫妻共有財產(chǎn)、個人財產(chǎn)和家庭共有財產(chǎn)。{11} 中國傳統(tǒng)社會奉行的是“同居共財”，但現(xiàn)代家庭基本上是實行財產(chǎn)“同居共享”制，即家庭成員對家庭成員取得的財產(chǎn)可以共同享用，但非共同所有。根據(jù)《民法總則》第56條的規(guī)定，家庭財產(chǎn)應是指家庭共有財產(chǎn)，除當事人另有約定外，應為家庭成員從事同類勞動所取得的用于家庭共同生活、生產(chǎn)消費的財產(chǎn)。親屬法既然調(diào)整家庭關系，就應對家庭財產(chǎn)作出規(guī)定。

4. 關于《民法總則》確立的保護弱勢群體規(guī)則的落實

《民法總則》第128條規(guī)定，法律對未成年人、老年人、殘疾人、婦女、消費者等的民事權利保護有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。對于弱勢群體的保護，國家專門制定了老年人權益保護法、婦女權益保護法、未成年人權益保護法、消費者權益保護法等法律。除特別法的規(guī)定外，因為老年人、婦女、兒童也是家庭中的成員，對老年人、婦女、兒童權益的特別保護在親屬法立法上也應得到充分體現(xiàn)。

第一，對老年人權益的保護。這主要體現(xiàn)在應更好地實現(xiàn)對老年人的贍養(yǎng)和扶養(yǎng)上?！睹穹倓t》第26條第2款規(guī)定，“成年子女對父母負有贍養(yǎng)、扶助和保護的義務。”現(xiàn)行的《婚姻法》對此也有明確規(guī)定，特別是第30條還特別規(guī)定：“子女應當尊重父母的婚姻權利，不得干涉父母再婚以及婚后的生活。子女對父母的贍養(yǎng)義務，不因父母的婚姻關系變化而終止?！边@些規(guī)定應予堅持。但是，依現(xiàn)行《收養(yǎng)法》第4條規(guī)定，被收養(yǎng)人只能是不滿14周歲的未成年人。只有收養(yǎng)三代以內(nèi)同輩旁系血親的子女可以不受上述限制。而現(xiàn)實中，有的老年人出于養(yǎng)老的需求，更希望收養(yǎng)成年人為其子女，且因計劃生育的原因和其他原因又難以收養(yǎng)三代以內(nèi)旁系血親的子女。老年人收養(yǎng)成年人為其子女，并無害于社會，法律不應限制。所以，從保護老年人權益上說，未來的親屬法應當許可老年人收養(yǎng)成年人，以使雙方形成養(yǎng)父母子女關系，從而保障老年人的養(yǎng)老需求。

第二，對婦女權益的保護。這主要體現(xiàn)在夫妻關系上應更加注重婦女的權益。應當承認，現(xiàn)行法在夫妻關系的規(guī)定上并非沒有體現(xiàn)婦女權益保護原則。例如，《婚姻法》第34條規(guī)定，“在女方懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚?！钡?9條規(guī)定，“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?！痹摲ㄟ€在第40條規(guī)定了離婚時一方的補償義務，第42條規(guī)定了一方的適當幫助義務。當然，無論是補償還是幫助也包括女方對男方的補償和幫助，但主要是男方對女方的補償與幫助。然而，現(xiàn)行的規(guī)定仍有應完善之處。如第40條和第42條的規(guī)定就太抽象，應當具體化。例如，就補償而言，《婚姻法》第40條規(guī)定，“一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償，另一方應當予以補償?！边@里何為付出較多義務？實務中是難以量化的。解決這一問題的重點在于，應承認婚姻關系存續(xù)期間一方在家務勞動中的價值與另一方從其他方面得到的財產(chǎn)價值等同。就適當幫助而言，《婚姻法》第42條規(guī)定，“離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產(chǎn)中給予適當幫助?！焙螢樯罾щy？依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第27條規(guī)定，所稱“一方生活困難”，“是指依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當?shù)鼗旧钏健?。這一判斷生活困難的標準顯然太低。離婚時一方生活是否困難應當是與離婚前的生活水平相比較而言，而不應與當?shù)鼗旧钏较啾容^。也就是說，如一方依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)維持的生活水平與離婚前的生活水平相差懸殊，盡管可維持當?shù)鼗旧钏?，也應屬于“生活困難”。{12} 梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1790條規(guī)定，“一方生活水平因離婚明顯下降的，離婚時有權要求另一方給予適當?shù)慕?jīng)濟幫助。具體辦法由雙方協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決?！眥13} 這一規(guī)定更具合理性，值得參考。endprint

第三，對未成年人權益的保護。這主要是應更好地貫徹兒童利益最大化原則。貫徹兒童利益最大化原則，至少應體現(xiàn)在以下兩點：

一方面，在涉及兒童利益的事項上要充分尊重兒童的意愿。例如，在收養(yǎng)關系的成立和解除上，現(xiàn)行《收養(yǎng)法》第11條規(guī)定，“收養(yǎng)年滿十周歲以上未成年人的，應當征得被收養(yǎng)人的同意?！钡?6條規(guī)定，在被收養(yǎng)人成年以前，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人雙方可以協(xié)議解除關系，“養(yǎng)子女年滿十周歲以上的，應當征得本人同意?！边@兩條規(guī)定將收養(yǎng)未成年人和解除未成年人的收養(yǎng)關系應征得本人的同意，僅限于當事人為10周歲以上，這是不夠的。筆者認為，只要被收養(yǎng)人有相應的認識能力，就應當征得本人的同意。{14} 再如，在父母離婚時對子女撫養(yǎng)上，現(xiàn)行《婚姻法》第36條中規(guī)定，“哺乳期后的子女，如因雙方撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議的，由人民法院根據(jù)子女的權益和雙方的具體情況判決?！边@一規(guī)定盡管規(guī)定了法院作出判決時應考慮子女的權益，但并未規(guī)定應尊重未成年子女的意愿和優(yōu)先考慮子女的利益。依“兒童利益最大化原則”，在確定未成年子女由何方撫養(yǎng)上，應征得子女的同意，而不應僅由父母協(xié)商。與此相關，在父母離婚后的子女探望上，也應尊重未成年子女的意愿。《婚姻法》第38條規(guī)定離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母“行使探望權利的方式、時間，由當事人協(xié)議”，這里的當事人顯然僅指離婚的雙方，而未包括未成年子女。這種僅由離婚的父母協(xié)議行使探望權的方式、時間，而未規(guī)定應征求未成年子女意見的做法，不足以維護兒童利益最大化。

另一方面，在需要保護的各種利益發(fā)生沖突時應優(yōu)先保護兒童最大利益。例如，《收養(yǎng)法》第11條規(guī)定，“收養(yǎng)人收養(yǎng)與送養(yǎng)人送養(yǎng)，須雙方自愿。收養(yǎng)十周歲以上的未成年人的，應當征得被收養(yǎng)人的同意?！边@并未完全體現(xiàn)兒童利益最大化的原則。修訂時該條內(nèi)容應包括：被收養(yǎng)人有認識能力的，應征得被收養(yǎng)人的同意；被收養(yǎng)人無相應認識能力的，收養(yǎng)須符合兒童最大利益。同理，收養(yǎng)人與送養(yǎng)人雙方協(xié)議解除收養(yǎng)的，被收養(yǎng)人有認識能力的，也應當征得其同意，即使因被收養(yǎng)人尚不具有相應的意思能力而不必征得被收養(yǎng)人的同意，也須符合被收養(yǎng)人的最大利益。另外，依現(xiàn)行《收養(yǎng)法》第8條規(guī)定，“收養(yǎng)人只能收養(yǎng)一名子女，收養(yǎng)孤兒、殘疾兒童或者社會福利機構撫養(yǎng)的查找不到生父母的棄嬰和兒童，可以不受收養(yǎng)人無子女和收養(yǎng)一名的限制?！边@一規(guī)定主要是基于計劃生育政策的考慮。但其導致一些能夠和愿意被他人收養(yǎng)的兒童不被收養(yǎng)，這是不符合兒童利益最大化原則的。未來親屬法中應取消收養(yǎng)一名子女的限制。

夫妻雙方有離婚的自由，這是婚姻自由原則的體現(xiàn)。但夫妻的離婚自由不能損害未成年子女的利益。依現(xiàn)行《婚姻法》第31條規(guī)定，“男女雙方自愿離婚的，準予離婚……婚姻登記機關查明雙方確實是自愿并對子女和財產(chǎn)問題已有適當處理時，發(fā)給離婚證?！边@一規(guī)定應予修正。夫妻協(xié)議離婚的，只有對子女的安排符合兒童最大利益原則，才可有效，而不能只是如同財產(chǎn)問題一樣對子女已有適當處理即可?！痘橐龇ā返?9條規(guī)定：“離婚時，夫妻的共同財產(chǎn)由雙方協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)財產(chǎn)的具體情況，照顧子女和女方權益的原則判決?！钡陔x婚時子女利益與女方利益并非是一致的，照顧子女和女方的原則并不能解決女方利益與兒童利益沖突。{15} 修法時應當規(guī)定，于此情況下，優(yōu)先照顧未成年子女利益。

5. 關于家事的夫妻法定代理權

《民法總則》第163條規(guī)定，“代理包括委托代理和法定代理?！薄拔写砣税凑毡淮砣说奈行惺勾頇唷７ǘù砣艘勒辗傻囊?guī)定行使代理權。”夫妻因共同生活的需要，一方需作為代理人實施民事法律行為，但夫妻間的代理既有委托代理也有法定代理。因此，親屬法在夫妻關系中應對夫妻間的法定代理作出規(guī)定。王利明教授主持的《中國民法典建議稿》第421條規(guī)定，“夫妻有平等的家事管理權?！薄胺蚱拊谌粘＜覄盏姆秶鷥?nèi)互為代理人，勿須委托授權?！眥16} 梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1749條規(guī)定，“在日常家庭事務范圍內(nèi)，夫妻互為代理人?！薄胺蚱薹且蛉粘Ｉ钚枰獙餐敭a(chǎn)做重要處理決定，雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見?！薄胺蚱抟环綖E用代理權，他方可予以限制，但不得對抗善意第三人。”{17} 這兩部專家建議稿都規(guī)定了夫妻家事的法定代理，但現(xiàn)行法中沒有規(guī)定夫妻法定代理權，修法時應予以規(guī)定，以與《民法總則》關于代理的規(guī)定銜接。不過，在規(guī)定夫妻家事法定代理權上，應就日常家庭事務或家務的范圍作出規(guī)定。未來親屬法中應規(guī)定：夫妻在日常生活所需要的事務以及醫(yī)療、保險事務上互為代理人。

三、關于親屬法與物權法、合同法的協(xié)調(diào)

物權法、合同法是傳統(tǒng)的典型財產(chǎn)法，而親屬法為典型的身份法。財產(chǎn)關系因財產(chǎn)法律行為而變動，身份關系因身份法律行為而變動。作為法律關系變動原因的身份法律行為與財產(chǎn)法律行為的根本區(qū)別在于：財產(chǎn)法律行為以財產(chǎn)關系的得喪為目的，而身份法律行為是以發(fā)生身份關系的得喪為目的的。身份關系的得喪表現(xiàn)為建立還是脫離共同生活關系秩序。身份法律行為與財產(chǎn)法律行為一樣，也是以當事人的意志自由為其基本生效要件的。因此，無論是建立共同生活秩序（如結(jié)婚或同居）還是脫離共同生活秩序（如離婚或解除同居關系或分家）都須基于當事人的自由意志。如果非基于當事人的真實意志或者說行為人的意思表示不自由，當事人有權撤銷該身份法律行為，而不使其發(fā)生建立或脫離共同生活關系秩序的法律效果。{18} 但身份法律行為有別于財產(chǎn)法律行為，是親屬法的基本概念，因此，親屬法中應就身份法律行為的特殊性作出規(guī)定。這是親屬法作為獨立分編的重要體現(xiàn)。

身份關系的確立不僅發(fā)生當事人之間的人身關系，也發(fā)生當事人之間的財產(chǎn)關系。但無論是在人身關系方面還是在財產(chǎn)關系方面，當事人都不會、也不能因身份關系的確立而失去其獨立性與自主性。例如就財產(chǎn)關系而言，婚前的個人財產(chǎn)不會僅僅因為結(jié)婚這一身份法律行為的實施而改變其個人所有的性質(zhì)，只有結(jié)婚后夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)才可成為夫妻共同共有財產(chǎn)。然而，無論是婚前財產(chǎn)還是婚后財產(chǎn)，當事人也都可以自主約定其歸屬?！痘橐龇ā返?9條明確規(guī)定，“夫妻可以約定婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有?！倍斒氯说靡宰灾骷s定的基礎就在于雙方具有平等的地位和獨立的人格。因此，這一確定夫妻財產(chǎn)關系的規(guī)則在未來的親屬法中仍應當堅持。但是由于身份法律行為的實施，不僅發(fā)生當事人之間的財產(chǎn)關系，也會因身份關系的確立發(fā)生與第三人之間的財產(chǎn)關系，因此，親屬法中關于財產(chǎn)關系的規(guī)定也須與物權法、合同法協(xié)調(diào)。endprint

在親屬法與物權法、合同法的協(xié)調(diào)上，現(xiàn)行法存在的主要問題是，在對財產(chǎn)關系的規(guī)制上混淆了夫妻之間財產(chǎn)關系與夫妻與第三人之間的財產(chǎn)關系。因此，要使親屬法與財產(chǎn)法協(xié)調(diào)而不沖突，就應當將夫妻財產(chǎn)關系與夫妻與第三人之間的財產(chǎn)關系區(qū)分開。正如有學者指出的，身份關系是婚姻家庭結(jié)構的基礎關系，其不同于財產(chǎn)關系的特質(zhì)使得婚姻法區(qū)別于財產(chǎn)法，也使得婚姻法上處理財產(chǎn)關系的準則不同于財產(chǎn)法上處理純粹財產(chǎn)關系的準則。{19}

夫妻財產(chǎn)關系是基于婚姻關系而發(fā)生的，盡管結(jié)婚這一身份法律行為不能導致夫妻婚前財產(chǎn)關系的變動，但因婚姻是以共同生活為目的的，結(jié)婚這一身份法律行為可導致婚后財產(chǎn)關系的變動。依現(xiàn)行法的規(guī)定，夫妻雙方可以約定雙方財產(chǎn)的歸屬，除當事人另有約定外，婚姻關系存續(xù)期間夫妻所得財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)。這里有三個問題值得討論：

其一，雙方的約定自何時生效？何時發(fā)生物權變動？雙方的約定能否對抗第三人？對于夫妻關于財產(chǎn)歸屬的約定的生效和財產(chǎn)權變動的時間，有不同的觀點。筆者認為，夫妻之間關于財產(chǎn)歸屬的約定自協(xié)議達成之時即應生效，當然其約定不符合民事法律行為有效條件的除外。至于財產(chǎn)權的變動也應自此時或按照其約定的轉(zhuǎn)移時間而轉(zhuǎn)移，而不應適用物權法關于物權變動的規(guī)定。這是因為夫妻、家庭親屬之間的關系具有極強的家庭倫理性，而不能以商事倫理對待；夫妻、家庭親屬之間的財產(chǎn)權變動只會涉及家庭親屬間的和睦，而不涉及交易安全。在通常情況下，婚姻法調(diào)整婚姻內(nèi)部關系，財產(chǎn)法調(diào)整婚姻外部關系，即婚姻法不出家門、財產(chǎn)法不入家門。{20} 夫妻之間關于財產(chǎn)歸屬的約定屬于家庭內(nèi)部的關系，而不能按財產(chǎn)法上的財產(chǎn)變動規(guī)則處理。例如，夫妻約定將某不動產(chǎn)給予其子女，該不動產(chǎn)自約定生效之日即應歸其子女所有（如果沒有約定轉(zhuǎn)移的時間），而不應以登記變更的時間為物權變動時間；夫妻約定贈與動產(chǎn)的，也不應以動產(chǎn)交付之時為物權變動時間。如果以財產(chǎn)法的規(guī)則處理家庭成員之間約定的財產(chǎn)變動關系，就會有悖于日常生活倫理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第6條規(guī)定，“婚前或者婚姻關系存續(xù)期間，當事人約定將一方的房產(chǎn)贈與另一方，贈與方在贈與房產(chǎn)變更登記之前撤銷，另一方請求判令繼續(xù)履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六的規(guī)定處理。”這一規(guī)定將婚姻關系存續(xù)期間夫妻之間贈與的財產(chǎn)變動與婚前贈與的財產(chǎn)變動同等對待，未必妥當。當然，家庭成員之間當事人雙方的約定對于第三人不能發(fā)生效力。因為一旦涉及第三人就已經(jīng)發(fā)生外部關系。例如，夫妻雙方約定將登記在一方名下的不動產(chǎn)歸夫妻共同所有或者歸另一方所有的，但沒有辦理變更登記。于此情形下，盡管在夫妻之間該不動產(chǎn)的權屬發(fā)生變更，但若登記的權利人一方將該不動產(chǎn)出賣給第三人，則第三人依善意取得規(guī)則可以取得該不動產(chǎn)。

筆者曾指出，基于人格的獨立和私法自治原則，夫妻雙方可以就其財產(chǎn)歸屬進行約定。雙方的約定只要符合要求，就發(fā)生法律效力。但是，夫妻之間的約定不能約束第三人，除非第三人知道該約定。{21} 現(xiàn)行《婚姻法》第19條第3款規(guī)定，“夫妻對婚姻關系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償?！币来艘?guī)定，第三人不知道夫妻之間關于財產(chǎn)分別所有的，一方所負的債務，只要用于夫妻共同生活，則仍應由夫妻共同償還。現(xiàn)實中對于該條所稱“第三人知道該約定”如何理解及如何證明有爭議。依《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第18條規(guī)定，夫妻一方對“第三人知道該約定”負有舉證責任。這里的第三人知道是否包括應當知道呢？這涉及夫妻一方所負舉證責任的證明程度。這里的知道包括“應當知道”。而確定應當知道的標準是夫妻之間的約定已經(jīng)公示。夫妻一方若能證明其約定已經(jīng)辦理登記即以法定的公示方式公示，則第三人即應當知道該約定。第三人不知道的，也屬于有過失，其應當承擔不利的后果。夫妻一方能夠證明第三人知道夫妻關于財產(chǎn)分別所有的約定的，則該第三人也就不存在善意，當無保護的必要。于此情形下，若負債的夫或妻的個人財產(chǎn)不足以償還債務的，另一方也不負償還責任。{22} 因此，未來的親屬法中應規(guī)定，夫妻雙方關于財產(chǎn)歸屬的約定實行登記制度，明確規(guī)定“夫妻財產(chǎn)約定未經(jīng)登記的，不得對抗善意第三人”。{23}

其二，如何認定夫妻雙方的共有財產(chǎn)？在各國法上，夫妻法定財產(chǎn)制都為夫妻共同財產(chǎn)制。但在確定夫妻共同財產(chǎn)的范圍上，有不同的根據(jù)和觀點。夫妻共同財產(chǎn)制的根據(jù)不同，其共同財產(chǎn)范圍也就會不同。確定夫妻財產(chǎn)共同制的一種根據(jù)是共同收入說。該說認為，之所以實行夫妻共同財產(chǎn)制是因為在婚姻關系存續(xù)期間夫妻任何一方的勞動收入都與對方的勞動付出分不開，也正因為如此，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間的勞動收入應為共同財產(chǎn)，而其他收入因與對方的付出無關或者他方對此收入并無貢獻，則不應為共同財產(chǎn)。德國法上規(guī)定的法定財產(chǎn)制為“財產(chǎn)增益共有制”，即是采取這一觀點?！兜聡穹ǖ洹返?363條規(guī)定，“夫妻未以合意另訂財產(chǎn)制契約者，以凈益共同財產(chǎn)制為其夫妻財產(chǎn)制?！薄胺蛑敭a(chǎn)及妻之財產(chǎn)，均非夫妻之共同財產(chǎn)；夫妻于婚姻關系存續(xù)中所取得之財產(chǎn)，亦同。夫妻于婚姻關系存續(xù)中所取得之凈益，于凈益共同財產(chǎn)制終了時，應分配之?！眥24} 確立夫妻共同財產(chǎn)制的另一種根據(jù)為共同生活說。該說認為，之所以實行法定財產(chǎn)制是因為夫妻雙方共同生活為婚姻和家庭的根本，實行夫妻共同財產(chǎn)制為法定財產(chǎn)制是基于維護夫妻共同生活的需要，因此，除夫妻雙方另有約定外，只要是婚姻關系存續(xù)期間取得的收入都應為夫妻共同財產(chǎn)。我國現(xiàn)行《婚姻法》關于法定夫妻共同財產(chǎn)制采取的即是這一觀點。{25}

承認現(xiàn)行《婚姻法》確定夫妻共同財產(chǎn)的根據(jù)并無不當，未來的親屬法仍應堅持。但現(xiàn)行法在確定夫妻共同財產(chǎn)范圍上尚有以下問題應予考慮：

一是婚前個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息是否應為夫妻共同財產(chǎn)？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》第5條規(guī)定：“夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產(chǎn)?！币来艘?guī)定，夫妻一方個人財產(chǎn)在婚后所產(chǎn)生的孳息和自然增值仍為個人財產(chǎn)，而不屬于夫妻共同財產(chǎn)。這一規(guī)定是符合物權法規(guī)定的。但是，這一規(guī)定卻不符合夫妻共同財產(chǎn)制的立法目的。因為結(jié)婚雖為身份法律行為，這一民事法律行為并不能當然導致財產(chǎn)關系的變動，也就是說，婚前的個人財產(chǎn)不會因結(jié)婚而當然地成為夫妻共同財產(chǎn)。但是，這一身份法律行為會導致婚后個人的財產(chǎn)收入基于夫妻共同生活的要求而成為夫妻共同財產(chǎn)。如前所述，處理基于身份法律行為發(fā)生的財產(chǎn)關系的規(guī)則是不同于財產(chǎn)法上處理純粹財產(chǎn)關系的規(guī)則的。因此，盡管按照《中華人民共和國物權法》第116第1款的規(guī)定，除另有約定外，天然孳息由原物所有權人取得，依此可以確定所有婚前的個人財產(chǎn)在婚后產(chǎn)生的孳息仍屬于個人的收入。但是，因產(chǎn)生該孳息的財產(chǎn)關系發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間，不應屬于純粹財產(chǎn)關系而屬于身份財產(chǎn)關系。所以，除當事人另有約定外，該收入也應為夫妻共同財產(chǎn)，而不應為所有人的個人財產(chǎn)。況且，依《婚姻法》第17條的規(guī)定，婚姻關系存續(xù)期間的知識產(chǎn)權的收益為夫妻共同財產(chǎn)，而不論該知識產(chǎn)權是婚前還是婚后取得的。如夫妻一方在婚前創(chuàng)作了一部作品，婚后所取得的稿酬屬于夫妻共同財產(chǎn)。而這一收入也是作者婚后并未再付出勞動所得的，這與孳息并無多大差異。在筆者看來，類似的收入應作同樣看待。{26} 因此，在未來的親屬法中應明確規(guī)定，除當事人另有約定外，夫妻個人婚前財產(chǎn)于婚后夫妻關系存續(xù)期間產(chǎn)生的孳息為夫妻共同財產(chǎn)。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1755條規(guī)定，“婚姻關系存續(xù)期間，夫妻一方或者雙方取得的財產(chǎn)及一方婚前財產(chǎn)的孳息，除特有財產(chǎn)外，屬于夫妻雙方共同共有?！眥27} 這一規(guī)定值得采納。endprint

二是婚后因繼承、受贈所得的財產(chǎn)是否應歸夫妻共同所有呢？依現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定，在婚姻關系存續(xù)期間一方繼承或受贈所取得的財產(chǎn)除遺囑中確定歸夫或妻一方所有的，均屬于夫妻共同財產(chǎn)。這一規(guī)定的目的當然也是為了維護夫妻共同關系。但是，基于維護夫妻共同生活的原則，規(guī)定不論何時繼承或受贈取得的財產(chǎn)均歸夫妻共同所有未必合理。例如，有這樣的案例：一對夫妻正在離婚，在法院判決二人離婚的判決尚未生效之日內(nèi)，一方繼承了一筆遺產(chǎn)。按現(xiàn)行法規(guī)定，在婚姻關系存續(xù)期間一方因繼承取得的財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，因雙方尚未離婚，該筆遺產(chǎn)也就為夫妻共同財產(chǎn)。但顯然，確認該財產(chǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，既與維護夫妻共同生活的目的不合，更難說符合被繼承人的遺愿?；诖_定夫妻共同財產(chǎn)的立法目的，法律有必要規(guī)定類似這樣的一方收入應排除在共同財產(chǎn)范圍之外。{28} 梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1758條中規(guī)定，“一方繼承、受遺贈或者受贈與的財產(chǎn)”，屬于夫妻一方所有的特有財產(chǎn)。{29} 這一規(guī)定有其合理性，修法時應予參考。

其三，如何認定夫妻共同債務？夫妻共同債務須以共同財產(chǎn)清償，夫妻負連帶責任；夫妻個人債務以其個人財產(chǎn)清償，夫妻無連帶責任。因此，若將夫妻共同債務認定為個人債務，則不利于保護第三人；而將個人債務認定為夫妻共同債務，則不利于維護夫或妻一方的利益。為平衡各方利益和維護交易安全，須準確確定夫妻共同債務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第24條規(guī)定，“債權人就婚姻關系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條規(guī)定的情形除外?！边@一規(guī)定僅從維護交易安全上考慮，將夫妻一方以個人名義所負債務不為夫妻共同債務的證明責任，加于夫妻另外一方，雖有合理性的一面，但對夫或妻一方的利益考慮不夠，并不公平。筆者認為，在認定某筆債務是否為共同債務上應以債務人的名義和債務用途為依據(jù)。如果該債務是以夫妻雙方共同名義發(fā)生的，該債務當然為共同債務。如果該債務是以夫或妻個人名義發(fā)生的，則該債務原則上應為個人債務；但若債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活的，則該債務應為夫妻共同債務?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（二）》第23條規(guī)定，“債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的，人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外。”這一規(guī)則也應適用于婚后一方以個人名義所負債務。這實際上也涉及夫妻法定代理權。如前所述，在日常家事上夫妻互為法定代理人。因此，只有一方在為日常家事所負債務的情形下，該債務才當然地屬于夫妻共同債務。若一方以個人名義但非為日常家事負債，則該債務不能為夫妻共同債務，除非債權人能夠證明該負債行為構成表見代理或者該債務用于家庭共同生活。

四、關于親屬法與繼承法的協(xié)調(diào)

親屬法與繼承法關系特別密切，如前所說，親屬法與繼承法常合稱為家事法。親屬法與繼承法的不同在于：親屬法主要是規(guī)定親屬間身份權利義務的，而繼承法主要是規(guī)定親屬間因死亡基于身份權利發(fā)生的財產(chǎn)變動關系的。親屬法與繼承法的聯(lián)系主要在于繼承權是基于特定親屬身份才享有的權利。可以說，繼承權是以享有身份權為前提的，“繼承法是以親屬之間的身份關系為基礎的遺產(chǎn)分配的法律”{30}。因此，親屬法與繼承法的協(xié)調(diào)主要體現(xiàn)在兩項制度上：一是關于親屬和親等的規(guī)定，二是關于特定親屬身份的確定。

1. 關于親屬和親等

親屬是基于婚姻、血緣和法律擬制而發(fā)生的社會關系。親屬這一概念有不同層次的含義：一是社會學意義的親屬，它泛指由婚姻、血緣和收養(yǎng)所連接的人與人之間的關系；二是法律意義上的親屬，即由法律確認并調(diào)整，具有法律效力的親屬。{31} 親屬法上的親屬是后一含義。親屬包括配偶、血親和姻親，為親屬法的基本概念。未來的親屬法應對不同親屬的構成作出規(guī)定。

親等為親屬關系等級的簡稱，是表示親屬關系親疏遠近的單位。關于親等的計算，從立法例上看，主要有兩種不同的計算方法。一個是羅馬法親等計算法，另一個是寺院法計算法。依羅馬法親等計算法，直系血親的親等計算，是從己身向上或向下數(shù)，以一世為一親等，其世代相加所得之數(shù)即為親等數(shù)；旁系血親親等的計算，是從己身向上數(shù)至同源的直系血親，再從該同源的直系血親向下數(shù)至對方，以間隔的世數(shù)之和為其親等數(shù)。姻親的親等，從其自身與血親的親等，或者從配偶與其血親的親等。寺院法計算法在對直系血親親等的計算上與羅馬法計算法相同，但在對旁系血親親等的計算上是分別從要計算的兩個親屬往上數(shù)到共同的直系血親，兩邊所數(shù)的世代數(shù)相同時，以該相同數(shù)為親等數(shù)；當兩邊所數(shù)的世代數(shù)不同時，就以世代數(shù)多的一邊作為親等數(shù)。因羅馬法計算法更為科學，因此為大多數(shù)立法采用。我國歷史上的第一部民法典即南京國民政府制定的民法也是采用羅馬法的親等計算法的。我國現(xiàn)行法上未規(guī)定親等計算法，而是以“代”作為計算親屬關系的基本單位。相較于羅馬親等計算法，以代計算血緣代數(shù)時，“己身”并不計算在內(nèi)，在旁系血親的計算上，則與寺院法計算法相同，不夠科學。因此，未來的親屬法應明確規(guī)定依羅馬法計算親等的計算方法。

親屬法并不調(diào)整全部親屬關系，原則上僅調(diào)整近親屬關系，也就是說一般僅有近親屬之間基于親屬關系才有法律上的權利義務。因此，親屬法有必要劃定近親屬的范圍。關于近親屬的范圍，最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》（部分廢止）第12條規(guī)定，民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。未來親屬法中應如何規(guī)定近親屬呢？學者觀點不一。一種觀點主張，配偶、直系血親、二親等的旁系血親是近親屬。{32} 另一種觀點主張，配偶、四親等內(nèi)的直系血親、四親等以內(nèi)的旁系血親為近親屬。同居一家共同生活的直系姻親，在扶養(yǎng)關系上視同近親屬。{33} 前一種觀點主要以現(xiàn)行法上規(guī)定的有法定扶養(yǎng)義務的親屬范圍為根據(jù)，但對于直系血親沒有親等上的限制。后一種觀點主張對直系血親的親等也有限制，并考慮到現(xiàn)實中家庭結(jié)構的變化。上述兩種觀點都有道理。筆者認為，關于近親屬的范圍，采后一種觀點為宜。理由有三：一是考慮到侵權法上侵害死者名譽會構成對其近親屬名譽權的侵害，對于直系血親，近親屬也應有限制；二是現(xiàn)行婚姻法上關于近親結(jié)婚的禁止是規(guī)定禁止直系血親和三代以內(nèi)的旁系血親結(jié)婚的，三代以內(nèi)的旁系血親包括四親等親屬在內(nèi)；三是為保障私人財產(chǎn)能夠為自然人繼承和我國現(xiàn)實家庭結(jié)構的變化，現(xiàn)行法規(guī)定的法定繼承人的范圍有必要擴大。旁系血親也應擴大到四親等為近親屬。endprint

2. 關于特定親屬身份的確定

自然人之間的特定親屬關系，既可以是基于身份法律行為發(fā)生的，也可以是基于自然事實而發(fā)生?；谏矸莘尚袨榘l(fā)生的身份關系是否存在，只能以是否有有效的身份法律行為為根據(jù)。也就是說，若存在有效的身份法律行為，則當事人間即有特定身份關系。如存在有效的婚姻行為就存在夫妻關系；存在有效的收養(yǎng)行為，則有養(yǎng)父母子女關系的存在?；谧匀皇聦嵃l(fā)生的身份關系的變動是以自然事實的存在為根據(jù)的。例如，親子關系是基于子女的出生而當然發(fā)生的，有身份關系的雙方因一方的死亡則導致該關系當然消滅。

在傳統(tǒng)的親生父母子女關系中，血緣關系是認定親生子女關系的唯一依據(jù)，只要有血緣關系就可認定為有親子關系，無血緣關系必無親子關系。因此，發(fā)生是否為親子關系的爭議時，DNA鑒定就成為必要的技術手段。但是，在現(xiàn)代生育技術的情形下，在親子關系的認定上則不能僅僅以此為根據(jù)。這主要有以下問題：

一是代孕子女的親子關系如何認定？在傳統(tǒng)法上，母子的認定是不難的，子女與其母親既有血緣關系，又有母親分娩的事實，且二者并不矛盾。但是在代孕的情況，分娩的事實與血緣關系則是分離的。于此情形下，如何認定母子關系，則不無疑問。學界對此也有不同的觀點，主要有分娩說、基因說、子女最佳利益說、意思說及修正的意思說。{34} 《德國民法典》第1591條規(guī)定，分娩者為該子女之母親。此一規(guī)定是以不承認代孕協(xié)議為前提的。我國法若不承認代孕的合法性，也就應明確采分娩說，在親屬法中作出如同德國法相同的規(guī)定。

二是父親與何時受孕的子女有親子關系？現(xiàn)代條件下，父親死亡后也完全可以以其生前保存的精子使母親受孕而生子。于此情形下，所生子女于其精子的供給者是否為親子關系呢？這也是法律應予明確的。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1793條第2款特別規(guī)定，“受胎的時間，推定為子女出生之前的三百天到第一百八十天?！眥35}依此規(guī)定，若在某人死亡三百天后其妻或生前同居者分娩生子，雖所生子女與該人有血緣關系，二者間也不構成親子關系。

三是利用他人精子或卵子通過人工生育技術生育的子女如何確定親子關系？依法利用他人精子或卵子通過人工生育技術生育的子女，顯然不能以血緣關系為認定親子關系的根據(jù)。此時，DNA鑒定失去在認定親子關系的作用。因為，DNA鑒定為有血緣關系的，并非有親子關系；DNA鑒定沒有血緣關系的，并非沒有親子關系。于此情形下，應如何確定親子關系，親屬法上也應作出明確規(guī)定。法律應明確規(guī)定，于此情形下，應以生育子女的當事人意志為決定親子關系的依據(jù)。梁慧星教授主持的《中國民法典草案建議稿》第1794條規(guī)定，“依法采用人工生殖技術生育的子女，以同意采取該方式生育子女的男女為父母。”{36} 這一建議條文值得采納。

注釋：

①{11}{30} 參見楊立新：《家事法》，法律出版社2013年版，第1、329、13頁。

② 李建國副委員長在向第十二屆全國人民代表大會第五次會議所作的《關于〈中華人民共和國民法總則（草案）〉的說明》中提到，“民法典將由總則編和分編組成，目前考慮分為物權編、合同編、侵權責任編、婚姻家庭編和繼承編等?！?/p>

③ 本文中筆者提到的親屬法或婚姻家庭法或家庭法，其含義是相同的。

④ 參見陳信勇：《身份關系下視角的民法總則》，《法治研究》2016年第5期。

⑤ 參見[俄]E·A·蘇哈諾夫主編：《俄羅斯民法》（第1冊），黃道秀譯，中國政法大學出版社2011年版，第14頁。

⑥ 巫若枝：《三十年來中國婚姻法“回歸民法的反思——兼論保持與發(fā)展婚姻法獨立部門法的傳統(tǒng)》，《法制與社會發(fā)展》2009年第4期。

⑦ 金眉：《婚姻家庭立法的同一性原理——以婚姻家庭理念、形態(tài)與財產(chǎn)法律結(jié)構為中心》，《法學研究》2017年第4期。

⑧ 劉征峰：《家庭法與民法知識譜系的分立》，《法學研究》2017年第4期。

⑨⑩ 韓大元：《人的尊嚴、寬容與同性戀者權利的憲法保障》，《法學論壇》2016年第3期。

{12}{15}{18} 參見郭明瑞：《身份法之立法原則》，《北方法學》2013年第1期。

{13}{17}{27}{29}{33}{35}{36} 梁慧星：《中國民法典草案建議稿》（第3版），法律出版社2013年版，第375、365、366、367、361、376、376頁。

{14} 《民法總則》第35條第2款規(guī)定，“未成年人的監(jiān)護人履行監(jiān)護職責，在作出與被監(jiān)護人利益有關的決定時，應當根據(jù)被監(jiān)護人的年齡和智力狀況，尊重被監(jiān)護人的意愿?！痹谑震B(yǎng)上應作類似的規(guī)定。

{16}{32} 王利明：《中國民法典建議稿及立法理由》（人格權編·婚姻家庭編·繼承編），法律出版社2005年版，第249、211頁。

{19} 鄧麗：《論民法總則與婚姻法的協(xié)調(diào)立法——客觀涵攝與微觀留白》，《北方法學》2015年第4期。

{20} 裴樺：《夫妻財產(chǎn)制與財產(chǎn)法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學研究》2017年第4期。

{21}{22}{25}{26}{28} 郭明瑞：《論夫妻財產(chǎn)制的確立原則》，《月旦民商法雜志》（第52期）2016年6月。

{23} 參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由·親屬編》，法律出版社2013年版，第139頁。

{24} 臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2017年版，第1071頁。

{31} 房紹坤主編：《親屬與繼承法》，科學出版社2006年版，第2頁。

{34} 參見劉長秋：《代孕規(guī)制的法律問題研究》，上海社會科學院出版社2016年版，第120—123頁。

作者簡介：郭明瑞，煙臺大學法學院名譽院長、教授、博士生導師，山東煙臺，264005。

（責任編輯 李 濤）endprint