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    正當(dāng)防衛(wèi)裁判規(guī)則的構(gòu)建

    2018-02-26 12:55:18周光權(quán)
    中國檢察官·經(jīng)典案例 2018年9期
    關(guān)鍵詞:法理案子總則

    周光權(quán)

    我先講兩層意思,第一層意思,這個(gè)研討會我覺得很重要,很有必要,因?yàn)榭雌鹣裼跉g案、昆山案處理的結(jié)局什么的老百姓都很滿意,司法機(jī)關(guān)處理的也挺好,但正當(dāng)防衛(wèi)認(rèn)定的長效機(jī)制實(shí)際上還沒建立起來。就這個(gè)案子,實(shí)際上剛才兩位檢察官的匯報(bào)已經(jīng)講了,有很多偶然的因素才導(dǎo)致被告人有一個(gè)好的出路,這些偶然因素,比如說有監(jiān)控錄像,恰好這個(gè)不法侵害人自己又一堆的毛病,有紋身又多次坐牢,有這么些毛病。因?yàn)檫@些信息一傳遞出來,整個(gè)輿論幾乎是一邊倒,所以導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)處理這個(gè)案件壓力小一些。但是大量的案件,那個(gè)實(shí)施不法侵害的,最后死傷的那個(gè)人并沒有那么可惡,所以老百姓判斷起來比較難,司法機(jī)關(guān)下決心也比較難。因此,我覺得建立長效機(jī)制,建立司法裁判規(guī)則,確實(shí)需要法律共同體。我覺得我們今天這個(gè)研討會就是法律人共同努力下的結(jié)果。這是我講的第一層意思。

    第二層意思,呼應(yīng)一下盧老師剛才講的那個(gè)問題。我也看到這次這個(gè)事出來以后,有的學(xué)者在自媒體寫文章,說這個(gè)問題還是怪我們立法不清楚,所以導(dǎo)致有很多爭議。但是我想回應(yīng)的是,包括盧老師剛才講的,我們這個(gè)立法已經(jīng)夠清楚了,第20條一共用了3款。我們翻一翻全世界的正當(dāng)防衛(wèi)的立法,寫成中國這樣的幾乎絕無僅有,他們寫的更抽象,都沒有什么解說,沒有第20條第3款這樣一個(gè)寫法。各位再去看看《民法總則》,去年通過的《民法總則》里也有正當(dāng)防衛(wèi),民事上也有同樣的問題?!睹穹倓t》中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)就很簡單,特別是該規(guī)定的第2款,“正當(dāng)防衛(wèi)超過限度造成損害的,是防衛(wèi)過當(dāng),要承擔(dān)民事賠償責(zé)任”。就是這樣寫的,沒有什么明顯超過必要限度,重大損害之類的。其實(shí)我們都參與《民法總則》立法,我還跟他們提出來,我說是不是需要仿照《刑法》這樣寫一下?他們民法室的人告訴我說沒有必要。他說我們民法的正當(dāng)防衛(wèi)在實(shí)踐中認(rèn)定幾乎沒什么爭議,沒什么誤區(qū),因?yàn)榉ü傧碌昧藳Q心,下得了手,判斷得了,不用擔(dān)心。該條也沒有什么第3款,這其實(shí)也沒有什么問題。我覺得現(xiàn)在立法問題的板子,不應(yīng)該把它打到立法者身上,還是要打在各種因素身上。司法實(shí)踐中不敢擔(dān)當(dāng),其實(shí)也是很重要的原因。

    盧老師剛才講的是不是要像德國刑法那樣,增設(shè)一個(gè)被害人因?yàn)榭只诺认萑肽欠N精神上確實(shí)是比較亂的狀態(tài),然后他的行為就不過當(dāng),但是實(shí)際上不規(guī)定的話也沒問題。因?yàn)樗旧砭褪浅傻呢?zé)任的情形問題,就得司法官在實(shí)踐中去判斷。我再講主題,講的會很簡單,就是防衛(wèi)過當(dāng)和正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)定,我覺得要建立裁判規(guī)則。這個(gè)裁判規(guī)則當(dāng)中可能能列出很多,但是有幾條我覺得是比較重要。

    第一個(gè),防衛(wèi)是不是過當(dāng),我覺得主要看行為,不要事后去看結(jié)果。因?yàn)樽詈蟪蔀榘讣?,到了司法機(jī)關(guān)案頭的那些都是有結(jié)果的,那個(gè)結(jié)果不是死就是傷,往往都很嚴(yán)重。你要只看事后的癥狀,案子都沒法判了,哪有什么癥狀?沒有。那個(gè)結(jié)果都是血淋淋的,后果很嚴(yán)重。我覺得要重新看第20條第2款??赡芪疫@個(gè)觀點(diǎn),始終跟張明楷老師說的所謂的結(jié)果無價(jià)值,也有點(diǎn)爭議,他們都認(rèn)為這個(gè)結(jié)果是判斷核心。但是我的意思第20條第2款,已經(jīng)不是單純重視結(jié)果。因?yàn)樵摽钪v防衛(wèi)行為明顯超過限度,先是講行為的,后面才是造成重大損害。它是講這兩個(gè)你都要去判斷,而且同時(shí)存在的時(shí)候,才能得出一個(gè)防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。那這個(gè)判斷在我看來始終是那個(gè)行為,就是防衛(wèi)的當(dāng)時(shí)。行為人的行為是不是合適,是不是相當(dāng),這個(gè)是重點(diǎn)。如果只重視后面造成損害,每個(gè)案子都有損害。而且如果只重視損害,那第20條第2款本來就應(yīng)該是別的表述方式,寫成防衛(wèi)行為造成重大損害的不是防衛(wèi)過當(dāng),但是立法者不是這個(gè)意思。所以對防衛(wèi)過程當(dāng)中行為的判斷,我覺得很重要。剛才馮老師提的那個(gè)問題,就是行兇字典上和教科書解釋上有差別, 但行兇肯定也是重視過程、重視行為當(dāng)時(shí),行為的危險(xiǎn)性向前發(fā)展是一個(gè)什么樣的危險(xiǎn)性,它肯定不是說行為人下手這下形成了什么結(jié)局。如果是這樣,像強(qiáng)奸,那就沒法防衛(wèi)了。要等到犯罪分子強(qiáng)奸完再去防衛(wèi),就沒有什么意義了。所以針對被害人的暴力,如果被害人不防衛(wèi),對被侵害的婦女,下一步發(fā)展就是強(qiáng)奸了,這個(gè)時(shí)候無限防衛(wèi)權(quán)就可以行使了。所以行為人當(dāng)時(shí)的判斷,我覺得很重要,而且還要立足于行為人本人的一些判斷。行為人站在當(dāng)時(shí)立場,他的判斷點(diǎn)是什么?不能說一個(gè)冷靜的法官,我事后看錄像說你當(dāng)時(shí)可以跑,你當(dāng)時(shí)為什么不跑?這樣就是正義向邪惡屈服,要委屈才能求全,這是不可以的。 還有一個(gè),我覺得在司法上判斷行為的時(shí)候,確實(shí)要考慮危險(xiǎn)的分擔(dān),不法的分擔(dān)。換句話說,不法侵害,當(dāng)你去侵害別人的時(shí)候,其實(shí)你是分擔(dān)了特別大的風(fēng)險(xiǎn)。所以第20條第3款背后隱藏一個(gè)法理,你侵害別人的時(shí)候下手越重,別人對你的反擊就可以越重。所以分擔(dān)的這種法理,也可以是客觀規(guī)則的法理,也可以是被害人自我負(fù)責(zé)的一些考慮。如果這樣,有些案子,我看三亞有個(gè)判決,被害人遭受不法侵害,他老婆被人調(diào)戲了,他又被人圍毆,然后他就防衛(wèi),防衛(wèi)的時(shí)候在旁邊撿了一把刀,那個(gè)刀是短刀,沒這個(gè)案子刀那么長,他在那揮舞,其中刺了一刀,把不法侵害人刺中,同時(shí)揮舞的時(shí)候,把旁邊另外三個(gè)人也劃傷,后來有一死三傷。整個(gè)案子的判決書里就講,行為人是持刀揮舞,揮舞姿勢是防衛(wèi)的姿勢,如果旁邊的這些人不往上撲,這個(gè)后果就沒有,我覺得這個(gè)判決書寫得很精彩。被刺中的那些人,看起來你可以說,我對你的不法侵害不是行兇,沒有要你的命,你為什么把我刺成這么嚴(yán)重。人家法官就說了,你往上撲你承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn),背后的法理講得很好。

    第二個(gè)裁判規(guī)則,就是要注意持續(xù)的侵害,特別是實(shí)踐中那種持續(xù)不斷的侵害,在它持續(xù)時(shí)間很長以后,我覺得對防衛(wèi)的要求就要放寬。在昆山這個(gè)案子里,王勇處長起草的那個(gè)說明里面大概有這個(gè)意思,我覺得講得挺好。就是說你連續(xù)不斷地毆打他人,要讓那個(gè)防衛(wèi)人很準(zhǔn)確地判斷你這一下,你這連續(xù)不斷的當(dāng)中哪些是開玩笑的,哪些是當(dāng)真的,你下手很重,特別是兇器很厲害的時(shí)候,要作出判斷那是不可能的。于歡那個(gè)案子也是這樣,你持續(xù)那么長時(shí)間的非法拘禁然后人家都處于崩潰狀態(tài),你要讓人家防衛(wèi)很清醒,去把那個(gè)分寸感掌握得很好,我們刑法教授去都弄不好,都掌握不了。所以持續(xù)侵害、不法侵害,累積升高,這個(gè)時(shí)候防衛(wèi)限度的把控不應(yīng)該太嚴(yán)。

    第三個(gè)規(guī)則,我覺得即使是最后不能認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的案子,防衛(wèi)的因素一定要考慮。就是在我們的司法文書里,比如說我們的起訴書或者是公訴詞里頭,還有法院的判決,有的案子你最后認(rèn)定不了它,但是防衛(wèi)的因素一定要承認(rèn)。有的案子比如說指控一個(gè)被告人涉黑,但是實(shí)際上他是涉惡,真實(shí)的罪名是尋釁滋事。為什么說他尋釁滋事呢?他打了別人,但是他就提出來,我打的人是被打的那個(gè)人把車堵在我門口,我沒辦法,我找?guī)讉€(gè)人去打他,最后雙方都有傷,那被害人有輕微傷,打人的人也有輕微傷,最后現(xiàn)在把這個(gè)很多年的事翻出來,說你很多年前打了人,你尋釁滋事,你涉黑,當(dāng)然他還有點(diǎn)別的事情。但是像這種的話,我覺得他是有防衛(wèi)因素的,你就得承認(rèn)。有防衛(wèi)因素,你一旦承認(rèn)了的話,他的尋釁滋事就不成立,他不是無事生非。所以我覺得正當(dāng)防衛(wèi)這種例子,它的裁判規(guī)則其實(shí)是要放大,就是不僅僅在我們提供的有死傷的,最后認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的這些少數(shù)的案子,我們要考慮防衛(wèi)因素,其實(shí)一些更多的案子也是要考慮。刑法中這種體系性的思考,危險(xiǎn)的分配,要貫徹到對所有法律問題的討論中,而不是緊緊盯住現(xiàn)在這些案子。當(dāng)然現(xiàn)在這些案子能夠把它處理得很妥當(dāng),已經(jīng)是很了不起了。所以我是完全贊成昆山這個(gè)案子的處理,從整個(gè)處理的司法程序,檢察機(jī)關(guān)的介入,到最后的結(jié)局,釋法說理等等,都完全同意。當(dāng)然我們這中間也有反對派,還是再聽聽他們的意見。

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