正當防衛(wèi)疑難問題的司法適用

王勇

摘 要：本文從于海明案出發(fā)，探討實踐中正當防衛(wèi)案件的常見困惑，認為正當防衛(wèi)條款中的“行兇”要從形式要件和實質(zhì)要件兩個層面把握；“嚴重危及人身安全”要結(jié)合現(xiàn)場具體情景以社會一般人的認知水平進行判斷；“正在進行的不法侵害”應(yīng)進行整體判斷而不能進行簡單的攻守比較。

關(guān)鍵詞：于海明案 正當防衛(wèi) 民意 價值取向

9月1日，昆山市公安、檢察機關(guān)相繼通報了“8·27”于海明致劉海龍死亡案調(diào)查處理結(jié)果，認定于海明的行為屬于正當防衛(wèi)、不負刑事責任，公安機關(guān)依法撤銷案件。處理結(jié)果發(fā)布后，社會各界紛紛給公安、檢察機關(guān)點贊。本案從開始引爆輿情到最終實現(xiàn)民意和法治的高度共振，折射出一個現(xiàn)實問題：認定正當防衛(wèi)案例稀缺，因此才值得高度關(guān)注。盡管我不同意正當防衛(wèi)是僵尸條款這種過于絕對化的觀點，但確實無法否認司法實踐中正當防衛(wèi)認定難的現(xiàn)狀。因此，個案的處理只有上升為類型化的經(jīng)驗，對司法實踐才有真正的指導意義。

一、《刑法》第20條第3款的“行兇”要從形式要件和實質(zhì)要件兩個層面把握

（一）形式要件

“行兇”并非法律用語，在漢語中的含義基本上可統(tǒng)一為“殺人或傷人（打人）”。但將“打人”全部認定為《刑法》第20條第3款規(guī)定的“行兇”，則明顯擴大了范圍，對保護正常的社會秩序不利。因此，刑法規(guī)范中的“行兇”應(yīng)視為一種嚴重暴力侵害行為，在形式上具有暴力性、手段的不限定性、程度的嚴重性等特征。

本案中，劉海龍持管制刀具毆打他人，盡管未導致可鑒定的傷情后果，但形式上符合“行兇”的要求。管制刀具之所以被嚴格限制，攜帶即可被治安處罰，就是因為具有顯著危險性、暴力性、不可測性等特征。由我國司法解釋的一貫立場也可略見一斑：如《關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，都將管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械直接視為兇器。因此，持兇器隨意毆打他人，符合“行兇”的形式要件。

（二）實質(zhì)要件

判斷一個行為是否為《刑法》第20條第3款的“行兇”，除形式要件外，關(guān)鍵要看是否為“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，也就是要看實質(zhì)要件。但是，此處的“嚴重危及人身安全”不應(yīng)也不可能要求確實發(fā)生，只要有較大可能性即可?！拜^大可能性”的判斷，應(yīng)結(jié)合全案證據(jù)情況，進行綜合評判。

本案中，劉海龍在客觀上實施了三個行政違法行為（非法攜帶管制刀具、實線變道、結(jié)伙毆打他人）和兩個犯罪行為（危險駕駛罪、尋釁滋事罪）。從其短時間現(xiàn)場違法行為可看出，其不法行為數(shù)量多且逐步升級，從攜帶管制刀具到危險駕駛罪，從違反治安處罰法的毆打他人到尋釁滋事罪，沒有限制、約束自己的跡象。醉酒的劉海龍在毆打于海明已經(jīng)占優(yōu)的情況下，又取出砍刀攻擊，同行的劉某某都無法勸阻，難以預料其下一步攻擊是否會繼續(xù)升級。因此，如僅憑沒有發(fā)生危害后果認定沒有“嚴重危及人身安全”，勢必要求防衛(wèi)人等待劉海龍刀刃砍擊、刀尖捅刺時才能防衛(wèi)，即使對擁有“空手入白刃”的能力者也過于苛責，何況對于社會一般人。

二、《刑法》第20條第3款“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”要結(jié)合現(xiàn)場具體情景以社會一般人的認知水平進行判斷

防衛(wèi)行為通常類似叢林狀況下的本能應(yīng)激反應(yīng)，要求防衛(wèi)人在孤立無援、高度緊張的情形之下明確判斷對方實質(zhì)的侵害意圖，進而仔細觀察對方的打擊方式和可能對自己造成的損害后果，不僅明顯違背立法精神，也有悖常理常情。所以，“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”要結(jié)合現(xiàn)場具體情景以社會一般人的認知水平進行判斷。而不應(yīng)當單純的客觀判斷或者主觀判斷——單純事后的客觀判斷，容易對防衛(wèi)人過于苛責；單純基于防衛(wèi)人立場的主觀判斷，容易限縮假想防衛(wèi)的空間。

綜觀本案言辭證據(jù)就可以看出，案發(fā)現(xiàn)場的人員，在瞬間的驚嚇中，均不能完整陳述整個過程，而是只記得一個片段。央視播放的防衛(wèi)人于海明的錄像中也提到“當時感覺就是要死了的那種感覺。就感覺頭‘嗡了一下，什么都想不起來那種感覺?！痹诩ち业臓帄Z中，于海明搶先一步拿到刀的同時，順手捅刺對方屬于本能反擊。司法人員不能苛求防衛(wèi)人在激烈的爭奪中，精準的遏制對方的不法侵害作為限度，更不能根據(jù)我們事后對視頻反復播放研究出的結(jié)論，認為對方不是行兇，否認適用無限防衛(wèi)權(quán)。

從社會一般人的角度而言，本案中劉海龍先是徒手攻擊，繼而持刀連續(xù)擊打，其行為已經(jīng)嚴重危及于海明人身安全，其不法侵害應(yīng)認定為“行兇”。這種“行兇”是現(xiàn)實存在的，不屬于事實認識錯誤，不應(yīng)認定假想防衛(wèi)。

三、《刑法》第20條第1款中“正在進行的不法侵害”應(yīng)進行整體判斷而不能進行簡單的攻守比較

司法實踐中對于如何把握“正在進行的不法侵害”也是一個重大爭議問題。我們在論證本案時，就有觀點主張分段認定于海明的行為：前期對方進攻，于海明防守，有正當防衛(wèi)權(quán)；于海明持刀捅刺對方腹部、臀部后，已經(jīng)變成進攻者，對方喪失了不法侵害能力，成為防守者。于海明此后砍擊、追擊行為屬于事后防衛(wèi)，可獨立評價為故意傷害行為。

這種論述方式本質(zhì)是將正當防衛(wèi)時空進行了人為分割，未考慮現(xiàn)場人員的感受和實際情況。一是就本案而言，于海明前五刀盡管可以再次細分為兩刀和三刀，但這五刀在七秒完成，捅刺屬于時間間隔較為緊密的連續(xù)過程，屬于一個整體。進而言之，于海明后面追擊未砍中的兩刀，與前面五刀盡管在時間上有間隔，空間上有距離，但時間沒有因為介入因素而中斷，空間也是現(xiàn)場的短距離延續(xù)，反擊行為一氣呵成，也應(yīng)視為一個整體行為。易言之，除非時空有明顯距離，如對方已經(jīng)逃走還長途窮追不舍等，否則不宜認定事后防衛(wèi)。

二是對于海明而言，劉海龍的同行人員劉某某也對其實施過暴力毆打行為，其他同車人員盡管為女性，但都是劉海龍一方人員，應(yīng)作為一個整體陣營看待。劉某某等人一直在現(xiàn)場，應(yīng)視為共同對于海明人身安全構(gòu)成威脅，不能認為劉海龍倒地危險就已經(jīng)消除。

三是劉海龍砍刀甩落在地后，其立即上前爭奪，沒有放棄跡象；其受傷起身后，立即跑向原放置砍刀的汽車——于海明無法排除其從車內(nèi)取出其他“兇器”的可能性?？车峨m然易手，危險并未消除。盡管表面上看，短時間內(nèi)攻守易勢，但于海明的“攻”仍然是防止“正在進行的不法侵害”延續(xù)，不是獨立的“攻擊”傷害行為。

四、從法律規(guī)定正當防衛(wèi)的價值看，要適當作有利于防衛(wèi)者的選擇，樹立防衛(wèi)者優(yōu)先保護的觀念

“合法沒有必要向不法讓步”。正當防衛(wèi)的實質(zhì)在于“以正對不正”，是正義行為對不法侵害的反擊。故應(yīng)承認防衛(wèi)者在刑法中的優(yōu)先保護地位。在刑事政策上，在正當防衛(wèi)和防衛(wèi)過當之間難以明確清晰界定的時候，實際上存在著防衛(wèi)者和不法侵害者的人權(quán)保障沖突問題——認定為正當防衛(wèi)，有可能使不法侵害者的人權(quán)受到一定程度的忽視；而認定為防衛(wèi)過當，又可能打擊了無辜，挫傷了公民與不法侵害行為作斗爭的積極性。在二者產(chǎn)生矛盾時，利益保護的天平傾向于防衛(wèi)者合乎天理國法人情。

實踐中，許多不法侵害是突然、急促的，防衛(wèi)者在倉促、緊張狀態(tài)下往往難以準確地判斷侵害行為的性質(zhì)和強度，進而選擇相應(yīng)的防衛(wèi)手段。在事實認定和價值判斷上，司法者都應(yīng)作出對防衛(wèi)者有利的選擇，從而樹立良好的社會價值導向。本案是劉海龍交通違章、尋釁滋事、持刀攻擊在先，于海明面對這樣的不法侵害有正當防衛(wèi)的權(quán)利。如果在事實和價值上不作出對于海明有利的選擇，不僅難以起到警示那些惡意滋事者，更會在未來，讓公民不敢行使法律規(guī)定的正當防衛(wèi)權(quán)利。

現(xiàn)實中，對于發(fā)生緊迫性的不法侵害，應(yīng)當如何處理，社會公眾缺乏重大影響案例的指引。本案認定為正當防衛(wèi)，理清了正當防衛(wèi)的界限，具有破除錯誤認識、倡導社會良好風尚、弘揚正氣的現(xiàn)實價值。