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    集團(tuán)公司用工風(fēng)險(xiǎn)“大管控”

    2018-02-26 19:18:14郭杰
    人力資源 2018年12期
    關(guān)鍵詞:規(guī)章制度總部用工

    郭杰

    近些年來(lái),隨著集團(tuán)型公司不斷增多,集團(tuán)公司在總部企業(yè)、下屬企業(yè)、關(guān)聯(lián)企業(yè)之間通過(guò)借調(diào)、交叉用工或者異地用工等,導(dǎo)致其與勞動(dòng)者之間勞動(dòng)關(guān)系日趨復(fù)雜,勞動(dòng)爭(zhēng)議也越來(lái)越多。因此,HR應(yīng)有意識(shí)地對(duì)集團(tuán)公司用工所面臨的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析,并采取相應(yīng)的措施以避免相關(guān)風(fēng)險(xiǎn),減少勞動(dòng)爭(zhēng)議的發(fā)生。

    勞動(dòng)關(guān)系類型分析

    集團(tuán)公司由于相互之間的關(guān)系,人員內(nèi)部之間的調(diào)整也比較頻繁,勞動(dòng)關(guān)系所呈現(xiàn)出來(lái)的類型也多種多樣。

    ●集團(tuán)公司與所有勞動(dòng)者建立的勞動(dòng)關(guān)系

    勞動(dòng)者由集團(tuán)總部統(tǒng)一招聘,集中培訓(xùn),簽訂勞動(dòng)合同,建立勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)報(bào)酬、社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)、規(guī)章制度、福利待遇等都由集團(tuán)總部統(tǒng)一負(fù)責(zé),然后根據(jù)下屬公司的用工需求進(jìn)行統(tǒng)一調(diào)配。這種用工方式在一定程度上可以降低管理成本,但難以兼顧下屬公司的實(shí)際情況,特別是規(guī)章制度的制定和適用、人員培訓(xùn)的需求和組織等問(wèn)題,集團(tuán)公司的統(tǒng)一規(guī)定有時(shí)候會(huì)脫離實(shí)際,難以執(zhí)行。而且下屬公司沒(méi)有用工自主權(quán),容易導(dǎo)致管理僵化。

    ●分公司與勞動(dòng)者建立的勞動(dòng)關(guān)系

    由集團(tuán)公司各用工主體分別招用勞動(dòng)者,簽訂勞動(dòng)合同,建立勞動(dòng)關(guān)系,即集團(tuán)總部和分公司分別與其所使用的勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。這種方式在一定程度上可以解決下屬公司的用工自主權(quán)、管理權(quán),但是會(huì)增加整個(gè)集團(tuán)內(nèi)部的管理成本,也不利于集團(tuán)內(nèi)部人員的優(yōu)化組合,充分發(fā)揮人力資源優(yōu)勢(shì)。

    ●分公司委托集團(tuán)總部與勞動(dòng)者建立的勞動(dòng)關(guān)系

    分公司分別用工,同時(shí)委托集團(tuán)總部與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系也是目前集團(tuán)公司所采取的一種普遍的用工方式。這種用工方式可能會(huì)在一定程度上避免出現(xiàn)以上兩種用工方式所存在的缺點(diǎn)和不足,發(fā)揮集團(tuán)總部專業(yè)性人力資源管理的優(yōu)勢(shì),但是這種用工模式容易使人力資源管理過(guò)程中內(nèi)部溝通成本較高,管理效率較低。

    ●對(duì)勞動(dòng)者分類管理,分別建立的勞動(dòng)關(guān)系

    集團(tuán)總部針對(duì)不同勞動(dòng)者分類進(jìn)行管理,對(duì)公司的核心人員由集團(tuán)總部和其簽訂勞動(dòng)合同,建立勞動(dòng)關(guān)系,其余人員由實(shí)際用工單位自行招聘、培訓(xùn),簽訂勞動(dòng)合同。這樣可以發(fā)揮集團(tuán)總部人力資源管理的優(yōu)勢(shì),也是目前比較流行的一種用工模式。

    集團(tuán)公司用工存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

    集團(tuán)公司在用工過(guò)程中無(wú)論采取哪種用工模式都會(huì)存在一定的法律風(fēng)險(xiǎn),特別是交叉用工風(fēng)險(xiǎn)、異地用工風(fēng)險(xiǎn)以及規(guī)章制度的適用風(fēng)險(xiǎn)。

    ●交叉用工風(fēng)險(xiǎn)

    在集團(tuán)型企業(yè)中,勞動(dòng)者經(jīng)常在集團(tuán)總部、下屬公司、關(guān)聯(lián)公司之間進(jìn)行調(diào)動(dòng),造成了勞動(dòng)關(guān)系的混亂。一旦發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議,用工主體是必須厘清的問(wèn)題。

    首先,母子公司、關(guān)聯(lián)公司之間,雙方都具有法人資格,也具有用工主體資格,都有權(quán)與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。但是勞動(dòng)者在不同公司之間進(jìn)行調(diào)動(dòng)時(shí),具體的用工主體要根據(jù)實(shí)際用工進(jìn)行判斷,用人單位應(yīng)該是實(shí)際使用勞動(dòng)力的公司,而不是與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的公司。因此,與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系只能是實(shí)際的用工單位。

    其次,總公司與分公司之間的交叉用工關(guān)系。分公司盡管不具有法人資格,并不必然不具有用人單位資格,法律對(duì)此有明確規(guī)定,如果分公司沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照,只有在總公司授權(quán)時(shí)才可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。如果分公司領(lǐng)取了營(yíng)業(yè)執(zhí)照,那么也就自然取得了用人單位資格,不需要取得總公司的授權(quán)即可與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。

    再次,交叉用工中未簽勞動(dòng)合同雙倍工資賠償問(wèn)題。在交叉用工中,隨著勞動(dòng)者工作崗位在不同用工主體之間的調(diào)動(dòng),導(dǎo)致用人單位一方發(fā)生了實(shí)際變更,而勞動(dòng)合同的變更不能是主體的變更,因此,勞動(dòng)者和調(diào)出單位之間所簽訂的勞動(dòng)合同并不當(dāng)然變更為調(diào)入單位。實(shí)踐中很多HR也往往錯(cuò)誤認(rèn)為這僅僅是單位內(nèi)部之間的調(diào)動(dòng),而想當(dāng)然地認(rèn)為書面勞動(dòng)合同已經(jīng)存在,從而導(dǎo)致勞動(dòng)者和實(shí)際建立勞動(dòng)關(guān)系的單位之間形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系,此時(shí)就可能面臨著勞動(dòng)者向?qū)嶋H用工單位索要未簽書面勞動(dòng)合同的雙倍工資賠償。

    最后,交叉用工無(wú)固定期限勞動(dòng)合同問(wèn)題。法律規(guī)定,勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年和連續(xù)訂立兩次固定期限勞動(dòng)合同時(shí),用人單位必須按勞動(dòng)者的要求與其訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。用人單位為了避免和勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同,規(guī)避上述“連續(xù)”的條件,往往讓集團(tuán)公司內(nèi)部不同主體和勞動(dòng)者交叉訂立勞動(dòng)合同,但是如果沒(méi)有向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,用人單位該項(xiàng)目的將無(wú)法實(shí)現(xiàn)。勞動(dòng)者要求訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同,而用人單位拒不訂立時(shí),從應(yīng)該訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者支付雙倍的工資。

    ●異地用工風(fēng)險(xiǎn)

    首先,異地用工工傷賠償問(wèn)題。由于社會(huì)保險(xiǎn)的繳納地和勞動(dòng)合同的履行地或者實(shí)際建立勞動(dòng)關(guān)系的公司所在地不屬于同一地區(qū),就會(huì)出現(xiàn)異地申請(qǐng)工傷賠償而被拒賠的現(xiàn)象。盡管集團(tuán)內(nèi)部的其他公司已經(jīng)為勞動(dòng)者繳納了工傷保險(xiǎn),卻很難取得工傷保險(xiǎn)基金的賠付。原勞動(dòng)與社會(huì)保障部《社會(huì)保險(xiǎn)登記管理暫行辦法》第六條規(guī)定,“社會(huì)保險(xiǎn)登記實(shí)行屬地管理。繳費(fèi)單位具有異地分支機(jī)構(gòu)的,分支機(jī)構(gòu)一般應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的繳費(fèi)單位,向其所在地的社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)單獨(dú)申請(qǐng)辦理社會(huì)保險(xiǎn)登記”。因此,很多用人單位誤以為已經(jīng)由集團(tuán)內(nèi)部的其他公司繳納了社會(huì)保險(xiǎn),就可以不用再重復(fù)繳納社會(huì)保險(xiǎn)了。此時(shí),該用人單位不但要承擔(dān)未依法辦理社會(huì)保險(xiǎn)的行政責(zé)任,給勞動(dòng)者造成損失的民事賠償責(zé)任,還要承擔(dān)勞動(dòng)者隨時(shí)提出解除勞動(dòng)合同,并索要經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。

    其次,變更勞動(dòng)合同。在集團(tuán)內(nèi)部不同公司之間調(diào)動(dòng)人員,用人單位不能任性而為。工作地點(diǎn)屬于勞動(dòng)合同的必備條款,一旦在勞動(dòng)合同中約定非經(jīng)法定程序不能變更?!秳趧?dòng)合同法》也規(guī)定了勞動(dòng)合同的變更必須經(jīng)勞動(dòng)者和用人單位協(xié)商一致,在沒(méi)有取得勞動(dòng)者同意的前提下,用人單位很難單方面變更勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)。如果用人單位單方面強(qiáng)行變更工作地點(diǎn),勞動(dòng)者有權(quán)予以拒絕。

    再次,勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)適用的區(qū)際沖突。勞動(dòng)合同的簽訂地和勞動(dòng)合同的履行地不屬于同一地區(qū)時(shí),用人單位為了降低用工成本,減少繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)等原因往往在社保所在地注冊(cè)公司,然后再通過(guò)調(diào)動(dòng)的方式派往其他地區(qū),從而降低用工成本。勞動(dòng)合同的履行地和用人單位注冊(cè)地不一致而導(dǎo)致的區(qū)際沖突在實(shí)踐中大量存在,引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛也非常多。針對(duì)這種情況,《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第十四條專門做出了規(guī)制。因此,用人單位通過(guò)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行集團(tuán)公司內(nèi)部調(diào)動(dòng)而企圖達(dá)到降低用工成本的目的將很難實(shí)現(xiàn)。

    最后,勞動(dòng)法規(guī)適用的區(qū)際沖突。勞動(dòng)法規(guī)中存在著大量的地方法規(guī),以及各級(jí)人民法院和勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)所制定的裁審意見(jiàn),造成了HR操作時(shí)的困惑。如續(xù)訂勞動(dòng)合同是否給與一個(gè)月的寬限期、勞動(dòng)合同倒簽的法律效力、高管是否適用未簽書面勞動(dòng)合同的雙倍工資賠償?shù)?。還有些地方對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)力度、傾向性程度不同,導(dǎo)致同樣案件在不同地區(qū)審理時(shí)可能會(huì)出現(xiàn)截然不同的結(jié)果。因此,HR絕不能按照自己固有的經(jīng)驗(yàn)處理問(wèn)題。

    ●規(guī)章制度的適用風(fēng)險(xiǎn)

    集團(tuán)公司對(duì)涉及勞動(dòng)者的工資、福利待遇、獎(jiǎng)懲、考核以及勞動(dòng)合同解除等方面的規(guī)章制度沒(méi)有區(qū)別不同的勞動(dòng)關(guān)系,認(rèn)為集團(tuán)總部的規(guī)章制度可以直接適用于下屬公司、關(guān)聯(lián)公司,這種做法同樣存在一定的風(fēng)險(xiǎn)。

    就分公司而言,由于分公司屬于集團(tuán)公司的組成部分,HR認(rèn)為集團(tuán)總部的規(guī)章制度可以直接適用于分公司。筆者認(rèn)為,分公司經(jīng)當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾聿块T登記注冊(cè),可以取得用人單位資格,此時(shí)總部的規(guī)章制度是否可以直接適用于分公司還值得商榷。由于規(guī)章制度有效的前提條件要求內(nèi)容合法和制定程序合法,但是集團(tuán)總部所制定的規(guī)章制度通常僅僅在總部履行了職工參與程序,并在集團(tuán)總部對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行了公示,但是分公司的勞動(dòng)者既沒(méi)有參與規(guī)章制度的制定,同時(shí)也沒(méi)有對(duì)分公司勞動(dòng)者進(jìn)行公示。所以集團(tuán)總部所制定的規(guī)章制度對(duì)分公司勞動(dòng)者而言由于程序違法,不產(chǎn)生應(yīng)有的法律效力。

    就子公司而言,由于子公司和母公司都具有獨(dú)立的法律資格,各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任,所以集團(tuán)總部的規(guī)章制度當(dāng)然不能直接適用于子公司。其根本原因就在于勞動(dòng)關(guān)系具有很強(qiáng)的“人身性”,本單位所制定的規(guī)章制度只能對(duì)其勞動(dòng)者有效,而不及于第三人。同樣,約束勞動(dòng)者的規(guī)章制度也只能是其單位內(nèi)部的勞動(dòng)者,而不是第三人。盡管子公司和集團(tuán)總部存在著一定的控制和被控制關(guān)系,但是集團(tuán)總部相對(duì)于子公司而言處于第三人的法律地位,其規(guī)章制度自然不能直接適用于子公司。

    防范風(fēng)險(xiǎn)的有關(guān)措施

    基于以上分析,集團(tuán)公司在用工時(shí)存在著很多的法律風(fēng)險(xiǎn),HR應(yīng)該積極采取措施,避免法律風(fēng)險(xiǎn)。

    ●厘清用工主體

    首先,勞動(dòng)者在集團(tuán)公司內(nèi)部之間以及集團(tuán)總部與下屬企業(yè)之間或者關(guān)聯(lián)公司之間的調(diào)動(dòng)中,最安全的措施是通過(guò)與勞動(dòng)者協(xié)商終止其與調(diào)出單位之間的勞動(dòng)關(guān)系,并向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,使勞動(dòng)者在調(diào)出單位的工齡“歸零”,同時(shí)勞動(dòng)者與調(diào)入單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

    其次,區(qū)分集團(tuán)公司內(nèi)部不同的用工主體。母子公司之間、控股股東與關(guān)聯(lián)公司之間、領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司與總公司之間都具有獨(dú)立的用人單位資格,可以和勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同。而沒(méi)有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司無(wú)權(quán)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同,建立勞動(dòng)關(guān)系。即使其與勞動(dòng)者訂立了書面勞動(dòng)合同也會(huì)因?yàn)橹黧w不合格而導(dǎo)致勞動(dòng)合同無(wú)效(除非其取得總公司的委托授權(quán)),由此可能會(huì)導(dǎo)致與集團(tuán)公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

    再次,在借調(diào)用工中,盡管用人單位有對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行管理的權(quán)利,但為了區(qū)分勞動(dòng)關(guān)系,避免在發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)兩個(gè)單位之間互相推諉,可以由借調(diào)的勞動(dòng)者與用人單位、用工單位簽訂三方協(xié)議,明確勞動(dòng)者與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系,而不是和用工單位存在勞動(dòng)關(guān)系,同時(shí)明確勞動(dòng)者在借調(diào)單位工作的時(shí)間、勞動(dòng)報(bào)酬的發(fā)放、規(guī)章制度的適用以及發(fā)生工傷事故時(shí)的賠償主體等問(wèn)題。

    最后,在交叉用工中,用人單位必須在與用人單位終止勞動(dòng)合同時(shí)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,達(dá)到阻卻勞動(dòng)合同法中的“連續(xù)”條件,使工齡能夠徹底“歸零”。同時(shí),在交叉用工時(shí)HR還要注意在終止勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí),勞動(dòng)者要及時(shí)和實(shí)際用工單位簽訂書面勞動(dòng)合同,以避免出現(xiàn)用人單位未和勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同而承擔(dān)雙倍工資賠償?shù)姆韶?zé)任。

    ●因地制宜,區(qū)別對(duì)待

    首先,是跨區(qū)域用工社會(huì)保險(xiǎn)問(wèn)題。在勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整中,HR要及時(shí)在勞動(dòng)合同履行地或者實(shí)際用工所在地繳納社會(huì)保險(xiǎn),特別是工傷保險(xiǎn),以避免用工中的職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。不管是子公司、關(guān)聯(lián)公司還是領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的分公司,都可以在當(dāng)?shù)乩U納社會(huì)保險(xiǎn)。

    其次,是嚴(yán)格區(qū)分勞動(dòng)合同履行地和用人單位注冊(cè)地。在辦理關(guān)于最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)條件、職業(yè)危害防護(hù)等事項(xiàng)時(shí),要嚴(yán)格按照勞動(dòng)合同履行地標(biāo)準(zhǔn)。勞動(dòng)合同履行地和用人單位注冊(cè)地的比較中,勞動(dòng)合同履行地要優(yōu)先適用,而且這種適用并不能通過(guò)勞動(dòng)合同的約定而排除,除非用人單位注冊(cè)地的標(biāo)準(zhǔn)高于勞動(dòng)合同履行地。

    最后,是變更工作地點(diǎn)時(shí)一定要與勞動(dòng)者進(jìn)行協(xié)商,取得勞動(dòng)者的同意,或者在勞動(dòng)合同中就工作地點(diǎn)做出特別約定,盡量避免采用類似“用人單位有權(quán)根據(jù)經(jīng)營(yíng)需要隨時(shí)調(diào)整勞動(dòng)者的工作地點(diǎn),勞動(dòng)者必須服從”的文字表述。該條款有可能因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而被認(rèn)定為無(wú)效。因此,為了使用人單位能夠根據(jù)經(jīng)營(yíng)的需要更容易變更勞動(dòng)者的工作地點(diǎn),且符合法律規(guī)定,可以在勞動(dòng)合同中約定“經(jīng)雙方協(xié)商,勞動(dòng)者同意用人單位可以根據(jù)本單位經(jīng)營(yíng)的需要而調(diào)整勞動(dòng)者的工作地點(diǎn)”。

    ●注重規(guī)章效力,避免權(quán)力任性

    對(duì)分公司而言,集團(tuán)總部規(guī)章制度進(jìn)行適用時(shí)要注意兩個(gè)問(wèn)題,一是審查集團(tuán)總部規(guī)章制度在制定時(shí)是否有分公司勞動(dòng)者參與,同時(shí)還要審查集團(tuán)總部規(guī)章制度是否向分公司勞動(dòng)者進(jìn)行了公示。如果程序完備就可以直接適用分公司的勞動(dòng)者。如果缺少了相應(yīng)的程序,則可以將缺失的程序予以補(bǔ)齊。

    對(duì)子公司和關(guān)聯(lián)公司而言,集團(tuán)總部的規(guī)章制度必須采取一定的民主程序?qū)⒓瘓F(tuán)總部的規(guī)章制度轉(zhuǎn)化為子公司或者關(guān)聯(lián)公司的規(guī)章制度,同時(shí)還要向子公司或者關(guān)聯(lián)公司勞動(dòng)者進(jìn)行公示,切忌以集團(tuán)總部名義直接要求子公司或者關(guān)聯(lián)公司適用,子公司也切忌在對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行紀(jì)律處分時(shí)直接采用集團(tuán)總部的規(guī)章制度。子公司或者關(guān)聯(lián)公司可以在集團(tuán)總部規(guī)章制度通過(guò)之后,將集團(tuán)總部的名稱換成子公司或者關(guān)聯(lián)公司的名稱,由子公司或者關(guān)聯(lián)公司的職工大會(huì)或者職工代表大會(huì)進(jìn)行討論,然后再向其公司內(nèi)部勞動(dòng)者進(jìn)行公示。

    綜上所述,集團(tuán)公司由于用工主體繁多,用工形式復(fù)雜,可能會(huì)導(dǎo)致其在勞動(dòng)關(guān)系的處理中更加困難,HR對(duì)此必須有充分的認(rèn)識(shí),并盡可能掌握國(guó)家和當(dāng)?shù)貏趧?dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)政策的相關(guān)規(guī)定,并積極采取措施,盡量避免產(chǎn)生勞動(dòng)爭(zhēng)議。

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