“起哄鬧事”型尋釁滋事罪客觀要件要素探析

劉荔云

（莆田學(xué)院馬克思主義學(xué)院，福建莆田 351100）

尋釁滋事罪在我國刑法分則體系中歸屬于第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”的第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”。根據(jù)我國《刑法》第二百九十三條第一款規(guī)定,以尋釁滋事罪的行為要素劃分，可將尋釁滋事行為分為四種類型，即隨意毆打型、追攔辱嚇型、拿要?dú)д夹汀⑵鸷弭[事型?！捌鸷弭[事”是尋釁滋事罪的一個(gè)重要客觀表現(xiàn)形式，其把毆打、追逐、攔截等行為之外的方式包含了進(jìn)來，發(fā)揮了補(bǔ)充性作用，故“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的存在有一定價(jià)值?！捌鸷弭[事”型尋釁滋事行為具有一定的代表性，但受到的關(guān)注較少。近年來專門針對(duì)“起哄鬧事”這一行為要素進(jìn)行研究的成果中，有對(duì)“起哄”行為進(jìn)行分析[1]，也有對(duì)“公共場所”及“行為后果”進(jìn)行分析研究[2]?？偟膩砜?，對(duì)尋釁滋事行為中“起哄鬧事”的行為類型、行為方式及其與其他類罪的比較研究較少，僅進(jìn)行了概括性論述，未進(jìn)行系統(tǒng)研究，遠(yuǎn)落后于犯罪形態(tài)發(fā)展的實(shí)際。對(duì)此，本文結(jié)合尋釁滋事罪的相關(guān)理論，對(duì)“起哄鬧事”型尋釁滋事罪客觀要件要素及界定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行探究。

一、“起哄鬧事”行為要素界定

尋釁滋事行為四種類型中，前三種類型的客觀表現(xiàn)形式都有具體的行為方式，如隨意毆打，追攔、辱罵、恐嚇，強(qiáng)拿硬要、任意損毀、占用公私財(cái)物，而“起哄鬧事”的行為表現(xiàn)方式比較寬泛，不易認(rèn)定，所以應(yīng)明確其概念并與其他三種具體行為要素相互區(qū)別。

（一）“起哄鬧事”行為要素的界定

“概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。”[3]本文認(rèn)為，“起哄鬧事”行為要素應(yīng)從詞源意義和刑法意義上界定。

1.從詞源意義上看?！捌鸷弭[事”是由“起哄”和“鬧事”兩個(gè)動(dòng)詞組成的短語。根據(jù)漢語詞典的解釋，“起哄”的詞源含義是指許多人在一起胡鬧生事，不按道理行事，無理取鬧?！棒[事”的詞源含義是指制造事端或聚眾，故“起哄鬧事”可以理解為許多人聚在一起胡鬧生事，無理取鬧，制造事端?？煽闯鲈谠~源意義上，“起哄鬧事”有兩方面的含義：一是主體上必須有多數(shù)人一起，二是在客觀上必須胡鬧生事，制造事端。這是“起哄鬧事”詞源意義上的概念。

2.從刑法意義上看?！捌鸷弭[事”從字面上理解就是若干人在一起胡鬧生事或者搗亂。司法實(shí)踐中，通常是指多數(shù)人一起起哄、共同鬧事。作為刑法規(guī)范條文中的“起哄鬧事”指的是多數(shù)人出于取樂或發(fā)泄不良情緒、耍威風(fēng)等動(dòng)機(jī)，在公共場所無事生非、借故生非，肆意挑釁，故意找茬，擾亂公共秩序。在主觀方面，“起哄鬧事”行為人意在挑戰(zhàn)公共秩序和公共道德，無視法紀(jì)約束，表現(xiàn)出追求或放任社會(huì)秩序混亂結(jié)果的態(tài)度?？陀^上“起哄鬧事”是擾亂公共場所秩序使活動(dòng)不能進(jìn)行的行為”。[4]由于數(shù)人實(shí)施起哄鬧事行為，所以行為具有煽動(dòng)性、擴(kuò)展性，就必然會(huì)影響到公共場所的正常秩序，這就構(gòu)成了刑法意義上的起哄鬧事。

（二）“起哄鬧事”與其他三種行為類型的比較

1.“起哄鬧事”與“隨意毆打他人”的比較。主觀方面，“起哄鬧事”和“隨意毆打他人”兩者的主觀動(dòng)機(jī)都是難以被正常人所理解，具有隨意性，而且二者都表現(xiàn)出對(duì)社會(huì)公德、公共秩序的藐視。在行為表現(xiàn)方式上，兩者都是沒有經(jīng)過預(yù)謀，行為對(duì)象具有隨機(jī)性。兩者的區(qū)別有以下三點(diǎn)：一是兩者侵犯的法益不同?！捌鸷弭[事”行為侵犯的是公共秩序，而“隨意毆打他人”行為侵犯的是與社會(huì)公共秩序相聯(lián)系的一般人在社會(huì)交往中的人身權(quán)利。二是兩者發(fā)生的場所不同?！捌鸷弭[事”要求在公共場所，而“隨意毆打他人”則對(duì)場所沒有特定的要求。三是兩者的后果不同?！捌鸷弭[事”行為成立尋釁滋事罪要求出現(xiàn)公共場所秩序嚴(yán)重混亂的后果，而“隨意毆打他人”對(duì)行為結(jié)果的要求較低，即使只造成被害人身體的疼痛感也可能構(gòu)成尋釁滋事罪。

2.“起哄鬧事”與“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)恕钡谋容^。兩者的共同點(diǎn)是兩者侵犯的客體都是社會(huì)公共秩序，主觀上都表現(xiàn)出對(duì)公共場所秩序的藐視和對(duì)引發(fā)不良影響的追求。兩者的區(qū)別有以下三點(diǎn)：一是實(shí)施行為的具體方式不同?！捌鸷弭[事”行為主要表現(xiàn)為行為人在公共場所無理取鬧、胡鬧生事、不按道理行事、制造事端?！白窋r辱嚇”行為是公然在大庭廣眾之下追攔、辱罵、恐嚇社會(huì)公眾，其行為對(duì)某一定區(qū)域的社會(huì)公共安寧造成威脅。二是實(shí)施行為的場合、時(shí)間不同?！捌鸷弭[事”行為對(duì)場所有特殊要求，應(yīng)在公共場所，而且行為時(shí)間不同會(huì)影響量刑，例如，在公共活動(dòng)開始時(shí)、活動(dòng)進(jìn)行中、結(jié)束時(shí)“起哄鬧事”都是量刑的參考依據(jù)。而“追攔辱嚇”行為對(duì)場所和時(shí)間都沒有特殊要求。三是行為的危害結(jié)果不同?！捌鸷弭[事”行為構(gòu)成尋釁滋事罪在結(jié)果方面必須造成某一區(qū)域的公共場所秩序嚴(yán)重混亂的局面。而根據(jù)我國刑法規(guī)定“追攔辱嚇”型尋釁滋事罪則要求情節(jié)惡劣。

3.“起哄鬧事”與“強(qiáng)拿硬要或者占用公私財(cái)物、任意損毀行為”的比較。兩者的共同點(diǎn)是兩者侵犯的法益都是社會(huì)公共秩序。主觀上都表現(xiàn)出對(duì)公共場所秩序的藐視和對(duì)造成社會(huì)不良影響的心理狀態(tài)?！捌鸷弭[事”與“拿要?dú)д肌毙袨榈膮^(qū)別主要有兩點(diǎn)：一是行為的具體方式不同?！捌鸷弭[事”行為主要表現(xiàn)為行為人在公共場所無理取鬧、胡鬧生事、制造事端?！澳靡?dú)д肌毙袨橹饕憩F(xiàn)為“強(qiáng)拿硬要”、“損毀”、“占用公私財(cái)物”等。二是行為的危害結(jié)果不同。“拿要?dú)д肌痹擃愋袨闃?gòu)成尋釁滋事罪要求達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定時(shí)應(yīng)結(jié)合犯罪行為所侵犯的法益及所造成的結(jié)果來具體分析，通常指行為人任意性、無理性明顯，取得、損毀、占用的財(cái)產(chǎn)數(shù)額大。對(duì)財(cái)物認(rèn)定不限于有形的財(cái)產(chǎn)損害，為維護(hù)公共秩序、正常交易，如造成被害人被迫放棄經(jīng)營的，也應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。

二、“起哄鬧事”型尋釁滋事罪客觀要件要素認(rèn)定存在的主要問題

（一）對(duì)“起哄鬧事”行為方式的認(rèn)定存在空白

“起哄鬧事”行為是尋釁滋事罪的一種行為方式要素，從我國《刑法》第二百九十三條可以看出現(xiàn)行刑法只對(duì)除“起哄鬧事”外的其他三種行為類型進(jìn)行了具體的列舉，對(duì)于“起哄鬧事”用了“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”予以概括表述，而沒有表述其具體的行為方式。這就造成這一行為要素在我國刑法中處于空白狀態(tài)，對(duì)“起哄鬧事”行為的認(rèn)定造成了一定的困擾。

（二）對(duì)“公共場所”的認(rèn)定模糊

“公共場所”是“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的場所要件。刑法中“公共場所”應(yīng)涵蓋哪些場所，在理論和實(shí)踐中都缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。理論上對(duì)于何為“公共場所”存在不同的觀點(diǎn)。有的強(qiáng)調(diào)允許公眾自由出入這一特征。有的強(qiáng)調(diào)從功能和時(shí)間兩方面判斷：在功能上，以場所的使用權(quán)而非所有權(quán)，以是否允許社會(huì)公眾自由進(jìn)入作為判斷的依據(jù)，其中的活動(dòng)是否具有公共性質(zhì)不是認(rèn)定的必要條件。在時(shí)間上，某場所只有在面向公眾開放期間才可被視為公共場所，行為時(shí)第三人是否在場不是認(rèn)定的必要條件。多數(shù)強(qiáng)調(diào)服務(wù)功能和多人聚集的特點(diǎn)。可見屬于公共場所的特征眾多，其界定標(biāo)準(zhǔn)仍是模糊不清的。

（三）對(duì)“嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定不明確

從詞源上分析，“混亂”是指雜亂沒有條理沒有秩序，“嚴(yán)重”則說明了混亂的程度。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《尋釁滋事解釋》） 第五條，該條規(guī)定了應(yīng)當(dāng)綜合公共場所的人數(shù)、受影響的范圍與程度以及公共活動(dòng)的重要程度、起哄鬧事的時(shí)間等因素綜合判斷是否造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂。但程度高低如何判斷，受影響的范圍怎樣綜合判斷，其標(biāo)準(zhǔn)仍是模糊和主觀化的。《尋釁滋事解釋》對(duì)“隨意毆打”型、“追攔辱嚇”型和“拿要?dú)д肌毙蛯め呑淌碌摹扒楣?jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”的情形進(jìn)行了較為詳細(xì)的列舉，但對(duì)“造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍規(guī)定地較為抽象和概括。

（四）對(duì)“糾集他人多次實(shí)施尋釁滋事行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序”的情節(jié)加重問題認(rèn)識(shí)存在分歧

由于現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中尋釁滋事犯罪行為方式的多樣性、復(fù)雜性，我國《刑法》第二百九十三條第二款規(guī)定了糾集他人多次實(shí)施尋釁滋事行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的刑罰。對(duì)該款規(guī)定的認(rèn)定存在如下兩點(diǎn)認(rèn)識(shí)分歧：一是該款規(guī)定中“糾集他人”當(dāng)中的“他人”是否要求在尋釁滋事過程中有實(shí)施具體的尋釁滋事行為？有意見認(rèn)為只要行為人滿足糾集他人的條件，不論“他人”在行為過程中是否實(shí)施尋釁滋事行為，即可符合該款規(guī)定。另有觀點(diǎn)則認(rèn)為應(yīng)個(gè)案具體分析，以此認(rèn)定是否符合“糾集他人”的條件而予以加重處罰。二是對(duì)于“多次”的理解存在模糊認(rèn)識(shí)，如尋釁滋事的時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)是否有要求？多次尋釁滋事的行為是否要求為尋釁滋事行為的同一類型？行為人之前受過行政處罰的尋釁滋事行為是否應(yīng)并入刑事案件中予以考慮？這些問題的認(rèn)識(shí)分歧，導(dǎo)致起哄鬧事情節(jié)加重的認(rèn)定存在不同意見，造成困惑。

（五）對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的認(rèn)定不清

《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)解釋》）第五條第二款規(guī)定了利用虛假信息，在信息網(wǎng)絡(luò)中散布，起哄鬧事，構(gòu)成尋釁滋事罪的要件。對(duì)該款規(guī)定有如下三個(gè)問題認(rèn)定不清：一是“虛假信息”如何認(rèn)定存在模糊認(rèn)識(shí)。在日常生活中虛假信息被稱為謠言。在《現(xiàn)代漢語詞典》中，虛假信息指的是與事實(shí)不符的信息，謠言指的是毫無根據(jù)的信息。那么這里的“虛假信息”應(yīng)包括兩種情形：與事實(shí)不符的信息和毫無根據(jù)的信息。應(yīng)將哪些信息界定為“虛假信息”存在困惑。二是在網(wǎng)絡(luò)上散布、傳播虛假信息針對(duì)的對(duì)象是否需是特定的人員？三是公共秩序嚴(yán)重混亂是發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間還是現(xiàn)實(shí)社會(huì)？這些問題需進(jìn)一步明確。

三、“起哄鬧事”型尋釁滋事罪客觀要件要素認(rèn)定解析

尋釁滋事罪的“尋釁滋事行為”應(yīng)是復(fù)合概念，是由“起哄鬧事”等四種具體的尋釁滋事行為組成的。在“起哄鬧事”型尋釁滋事罪這種具體的尋釁滋事行為中，又包含著更為具體的尋釁滋事行為。因此為了正確理解“起哄鬧事”型尋釁滋事罪，可從該行為具體的客觀要件要素加以考察。

（一）正確界定“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的行為方式

關(guān)于“起哄鬧事”型尋釁滋事罪行為方式的認(rèn)定，有部分省份出臺(tái)了一些補(bǔ)充規(guī)定，如江蘇省公安廳出臺(tái)了《關(guān)于辦理聚眾斗毆等幾類犯罪案件適用法律若干問題的討論紀(jì)要》，該紀(jì)要列舉了若干“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的行為方式。參照該紀(jì)要，本文認(rèn)為“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的行為方式具體有如下四種：

1.橫沖直撞、制造事端或故意制造危險(xiǎn)信號(hào)型起哄鬧事。該行為人主觀上是故意的，即主動(dòng)追求社會(huì)秩序遭到破壞的結(jié)果，行為地點(diǎn)是在不特定的多數(shù)人可自由出入且不受障礙的公共場所。[4]行為表現(xiàn)為在公共場所橫沖直撞、制造事端或故意制造危險(xiǎn)信號(hào)等。這里的故意制造危險(xiǎn)信號(hào)是指行為人故意采取一些手段使他人誤認(rèn)為自己的人身安全處于沒有保障的狀態(tài)，引起人群的驚慌和逃離。后果要求是行為人的行為最終導(dǎo)致人群恐慌、逃離或者嚴(yán)重影響生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)，破壞了社會(huì)公共秩序和社會(huì)安寧。

2.制造障礙導(dǎo)致交通堵塞型起哄鬧事。該行為人主觀上是故意的，即明知自己的行為將導(dǎo)致交通堵塞而為之。地點(diǎn)要求在供交通工具行駛的公路上，這里的公路是指連接城市與城市之間、城市與鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村之間、鄉(xiāng)鎮(zhèn)村與鄉(xiāng)鎮(zhèn)村之間按照國家技術(shù)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)修建的，由國家公路主管部門驗(yàn)收合格并認(rèn)可的道路。行為方式是行為人在公路上設(shè)置路障或以其它方式影響交通正常秩序，后果要求造成交通秩序嚴(yán)重堵塞。這里的交通秩序是指交通運(yùn)輸工具和行人在交通線路上安全順利通行的規(guī)則。

3.結(jié)伙竄入街道、巷、居民小區(qū)，駕駛機(jī)動(dòng)車追逐競駛或者故意制造噪音型起哄鬧事。該類型人數(shù)要求多人，多人即三人以上結(jié)伙實(shí)施本行為。行為方式要求行為人竄入街道、巷、居民小區(qū)等公共場所，故意以各種方法制造噪音或者駕駛機(jī)動(dòng)車互相追逐競駛。行為結(jié)果要求嚴(yán)重騷擾他人，破壞他人生活安寧，造成人心不安，引起公憤。

4.造成人身傷亡或公私財(cái)物嚴(yán)重?fù)p害型起哄鬧事。該類型起哄鬧事行為人的行為符合上述三種要求，但在行為后果上造成了他人傷亡或者嚴(yán)重?fù)p害公私財(cái)物，雖沒有達(dá)到嚴(yán)重破壞社會(huì)公共秩序的程度，同樣屬于起哄鬧事。

除了上述分析的幾種行為方式之外，現(xiàn)實(shí)生活中的起哄鬧事行為可能各種各樣，不可能將其一一列舉出來。對(duì)此，司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人在公共場所實(shí)施的具體行為來分析，并通過判斷行為人的行為是否嚴(yán)重破壞公共場所秩序確定是否構(gòu)成尋釁滋事罪，再作出適當(dāng)?shù)牧啃?，?duì)犯罪人作適當(dāng)?shù)奶幜P，以達(dá)到既保障社會(huì)的安定與公民的權(quán)利，又實(shí)現(xiàn)我國刑法罪刑法定原則和罪刑相適應(yīng)原則的效果。

（二）明確“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的場所要件

根據(jù)我國《刑法》第二百九十三條第一款第四項(xiàng)的規(guī)定，公共場所是構(gòu)成“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的場所要件。在《新華字典》里“公共場所”指公眾可去的地方或?qū)婇_放的地方?？梢?，“公共”具有開放性、公用性；“場所”指行為活動(dòng)所在處所、地點(diǎn)?！吨伟补芾硖幜P法》第二十三條第二項(xiàng)把車站、公園、展覽館、碼頭、港口、商場、機(jī)場或其他公共場所定義為公共場所。本文認(rèn)為“公共場所”是指可供不特定多數(shù)人自由出入的場所，在這種場所社會(huì)民眾能夠聚在一起從事社會(huì)公眾活動(dòng)。對(duì)“公共場所”的理解應(yīng)把握以下兩點(diǎn):一是在用途功能方面，公共場所與私人場所不同。私人場所具有封閉性、私用性，而公共場所則具有公用性，是為不特定的社會(huì)公眾所用,社會(huì)公眾能夠自由出入或憑票出入而不受其他限制。二是在人群數(shù)量方面，在認(rèn)定某一場所是否是公共場所時(shí)，必須要求該場所同時(shí)具備人群數(shù)量方面的特征，若該場所具有公用的用途，但在該行為發(fā)生時(shí)現(xiàn)場沒有足夠數(shù)量的人，或者雖有足夠數(shù)量的人而不是在公共場所都不能認(rèn)定為公共場所。

關(guān)于“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的行為場所是否包括網(wǎng)絡(luò)空間問題，本文認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施起哄鬧事行為，其行為雖未造成網(wǎng)絡(luò)空間秩序嚴(yán)重混亂，但若出現(xiàn)了嚴(yán)重破壞現(xiàn)實(shí)社會(huì)公共秩序的情況，這就具有極大社會(huì)危害性，這種情況符合我國《刑法》第二百九十三條規(guī)定的破壞社會(huì)秩序的相關(guān)規(guī)定。

（三）明確“起哄鬧事”型尋釁滋事罪“嚴(yán)重混亂”的判斷要素

一般而言“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”是指出現(xiàn)人們正常的公共活動(dòng)無法進(jìn)行的現(xiàn)象。《尋釁滋事解釋》第五條規(guī)定了從公共場所的人數(shù)、受影響的程度和范圍、公共場所舉行的活動(dòng)的重要程度及起哄鬧事行為的時(shí)間等因素分析判斷。本文認(rèn)為該解釋具有一定的可操作性，但對(duì)于認(rèn)定“嚴(yán)重混亂”還需制定具體的標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為“嚴(yán)重混亂”可從以下四點(diǎn)進(jìn)行判斷：

1.行為發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)和規(guī)模大小。具體包括行為發(fā)生的時(shí)間是在白天還是晚上，是在社會(huì)公共活動(dòng)開始時(shí)還是在活動(dòng)結(jié)束時(shí)；是在人口流動(dòng)密集的地方“起哄鬧事”還是在人口密集度小的地方“起哄鬧事”；“起哄鬧事”的規(guī)模大小可從活動(dòng)舉辦的規(guī)模大小進(jìn)行判斷。

2.行為的危害后果。具體包括造成人員傷害后果、受損害的范圍、造成大數(shù)額的財(cái)產(chǎn)損失，受損害的嚴(yán)重程度等。本文認(rèn)為，可從以下兩個(gè)因素綜合考慮行為的危害后果是否達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重:一是因起哄鬧事行為造成的物質(zhì)性侵害結(jié)果嚴(yán)重，如財(cái)物損失及人員傷亡情況。二是因起哄鬧事行為導(dǎo)致的非物質(zhì)性侵害結(jié)果嚴(yán)重，如造成一定范圍的生產(chǎn)、生活、工作秩序破壞；一定空間內(nèi)不特定人的心理恐慌，引起人群驚恐逃離等現(xiàn)象或者嚴(yán)重影響正常生產(chǎn)、經(jīng)營活動(dòng)的情形；出現(xiàn)公共場所的工作人員或甚至公安干警不能控制的局面等。

3.行為手段或方式。行為人采取的行為手段或方式對(duì)危害結(jié)果造成的嚴(yán)重程度起到?jīng)Q定性的作用，對(duì)社會(huì)心理的危害影響程度也是明顯的。行為人是否采取公開組織的方式，嚴(yán)重的暴力、威脅等手段，可在認(rèn)定情節(jié)是否嚴(yán)重時(shí)予以考察，比如故意制造危險(xiǎn)信號(hào)、制造事端或在公共場所橫沖直撞；多人結(jié)伙竄入街、巷、居民小區(qū)；故意制造障礙導(dǎo)致交通嚴(yán)重堵塞；駕駛機(jī)動(dòng)車互相追逐等。

4.行為人的前科劣跡表現(xiàn)。本文認(rèn)為從一定程度上說，行為人的前科劣跡表明了該行為人的主觀惡性，同時(shí)也說明對(duì)行為人進(jìn)行改造具有較大的難度，行為人具有較大的社會(huì)危害性。所以行為人有多次在公共場所起哄鬧事，多次尋釁滋事、屢教不改的情形，也可將此情節(jié)納入判斷的依據(jù)。

（四）理清“起哄鬧事”型尋釁滋事罪情節(jié)加重的幾種情形

我國《刑法》第二百九十三條第二款規(guī)定了糾集他人多次實(shí)施尋釁滋事行為，嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的行為及相應(yīng)的處罰。對(duì)尋釁滋事罪在適用范圍及犯罪的打擊力度方面作出規(guī)定，在處罰上體現(xiàn)了層次性，這是寬嚴(yán)相濟(jì)中“重其重者”的價(jià)值體現(xiàn)。本文認(rèn)為實(shí)踐中還需理清情節(jié)加重的以下三種情形：

1.“糾集”的認(rèn)定問題。這里的“糾集”是指行為人為了某一目的把他人召集在一起。行為人糾集多人多次實(shí)施尋釁滋事行為，雖然不一定具有組織目的，客觀上也表現(xiàn)為松散的團(tuán)伙作案，但社會(huì)危害性遠(yuǎn)大于個(gè)人犯罪。本文認(rèn)為，這里的“糾集人”主觀上追求犯罪結(jié)果的達(dá)成，客觀上聯(lián)絡(luò)成員并積極促使達(dá)成犯罪行為的順利實(shí)施，如果行為人在此過程中為了達(dá)到犯罪目的起了主要作用，就應(yīng)認(rèn)定為主犯。如果行為人多次糾集他人實(shí)施尋釁滋事，則其應(yīng)當(dāng)對(duì)所組織的全部犯罪事實(shí)承擔(dān)刑事責(zé)任。對(duì)超出行為人指揮卻未超出其犯罪意圖的，如果行為人未對(duì)犯罪結(jié)果采取積極有效的措施，糾集者應(yīng)按照我國《刑法》第二百九十三條第二款規(guī)定予以處罰，而其他參與者則還是按第一款規(guī)定處罰。

2.“嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序”中“嚴(yán)重”的認(rèn)定問題。這里的“嚴(yán)重”是指造成了某一區(qū)域范圍公共場所秩序嚴(yán)重混亂，或所在地的社會(huì)治安秩序緊張，影響到他人的正常工作學(xué)習(xí)生活等，本文認(rèn)為具體可從以下三個(gè)方面認(rèn)定：一是行為的手段和方式。尋釁滋事行為的手段和方式直接影響到社會(huì)公眾的心理和危害結(jié)果的大小。因此，行為人采用公開組織的方式或采取嚴(yán)重暴力、威脅的手段可以成為認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重的因素。二是行為的時(shí)間和地點(diǎn)。行為時(shí)間發(fā)生在白天比發(fā)生在晚上所造成的后果相對(duì)較重，行為發(fā)生在人數(shù)足夠多的場所，尋釁滋事的規(guī)模大等也可成為判斷“嚴(yán)重”的依據(jù)。三是行為的后果。具體包括如造成了多人輕傷的后果、造成大數(shù)額的財(cái)產(chǎn)損失，受損害的嚴(yán)重程度深、受損害的范圍大等均可以加以認(rèn)定。

3.“多次實(shí)施前款行為”中“多次”的認(rèn)定問題?！岸啻巍睉?yīng)是幾次？多次是否有時(shí)間上的限制，比如是在一年內(nèi)還是兩年內(nèi)？本文認(rèn)為“多次”應(yīng)指三次以上，而且要求每次行為均達(dá)到第一款規(guī)定的犯罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于是否有時(shí)間限制的問題，有的認(rèn)為“多次”可以結(jié)合我國刑法對(duì)搶劫罪“多次”的規(guī)定。[5]搶劫罪規(guī)定的多次沒有時(shí)間限制,只有次數(shù)限制，是為了對(duì)搶劫行為加大打擊力度。從立法精神看，我國刑法顯然是要對(duì)起哄鬧事的首要分子加大打擊力度，所以本文認(rèn)為這里的次數(shù)應(yīng)沒有時(shí)間限制。對(duì)于每次的尋釁滋事行為不應(yīng)要求屬于同一類型，這也體現(xiàn)了“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事司法政策。對(duì)于行為人每次行為雖不符合“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”，但其若多次、反復(fù)實(shí)施尋釁滋事行為，則其主觀惡性明顯，對(duì)社會(huì)公共秩序和個(gè)人法益造成嚴(yán)重?fù)p害，這種情況下可通過規(guī)范的綜合評(píng)價(jià)，只要符合其中一項(xiàng)要求時(shí)，仍應(yīng)對(duì)行為人以本罪論處。

（五）信息網(wǎng)絡(luò)“起哄鬧事”型尋釁滋事罪的認(rèn)定

1.對(duì)“虛假信息”的認(rèn)定?！蛾P(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)解釋》）第五條第二款規(guī)定了在信息網(wǎng)絡(luò)“起哄鬧事”型的尋釁滋事罪。認(rèn)定信息網(wǎng)絡(luò)“起哄鬧事”型尋釁滋事罪，首先應(yīng)對(duì)“虛假信息”進(jìn)行界定。

從日常生活經(jīng)驗(yàn)來看，毫無根據(jù)的信息在實(shí)踐中可以肯定與事實(shí)不符，而與事實(shí)不符的信息不一定毫無根據(jù)，即與事實(shí)不符的信息的外延要大于毫無根據(jù)的信息。據(jù)此，出于以下兩點(diǎn)考量，本文認(rèn)為“虛假信息”應(yīng)理解為沒有根據(jù)的信息：首先，遵循文義解釋的規(guī)范。就虛假信息而言，2000年《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》 （以下簡稱《決定》） 第二條規(guī)定了利用互聯(lián)網(wǎng)造謠、誹謗的行為構(gòu)成犯罪?！毒W(wǎng)絡(luò)解釋》） 是依據(jù)《刑法》與《決定》作出的司法解釋，《網(wǎng)絡(luò)解釋》第五條第二款中的“虛假信息”本文認(rèn)為應(yīng)理解為《決定》中的“謠言”，這樣根據(jù)文義解釋的要求應(yīng)當(dāng)將虛假信息理解為毫無根據(jù)的信息，而不能擴(kuò)大解釋，把與事實(shí)不符的信息全部當(dāng)做虛假信息。其次，《網(wǎng)絡(luò)解釋》本身的要求。如果“虛假”是指“與事實(shí)不符”，則會(huì)出現(xiàn)行為人使用網(wǎng)絡(luò)工具散布了有一定依據(jù)的信息，而該信息經(jīng)過比對(duì)與事實(shí)沒有完全一致，該行為可能違反了刑法，卻不違反其他相關(guān)法律規(guī)范的情況。本文認(rèn)為以客觀標(biāo)準(zhǔn)采取客觀主義的立場來界定“虛假信息”，應(yīng)把握以下三點(diǎn)：

（1）以“毫無根據(jù)”作為判定虛假信息的標(biāo)準(zhǔn)。虛假信息的基本特征是“毫無根據(jù)的信息”，對(duì)一些質(zhì)疑言論本文認(rèn)為若不是合理質(zhì)疑，就隨意提出與事實(shí)不符的結(jié)論，應(yīng)視為毫無根據(jù)。但若該信息與事實(shí)不完全相符，應(yīng)判斷其中與事實(shí)不符部分的內(nèi)容性質(zhì)，以及其對(duì)社會(huì)秩序的影響情況。如果這些與事實(shí)不符的信息引起社會(huì)公眾異常反應(yīng)，破壞了社會(huì)秩序，這種情況下該事實(shí)雖然有一定根據(jù)但仍應(yīng)將其視為虛假信息。

（2）是否造成現(xiàn)實(shí)社會(huì)公共秩序混亂的結(jié)果。散布傳播虛假信息，可能引起社會(huì)公共秩序混亂，反映出散布傳播虛假信息行為破壞社會(huì)秩序的危害性。網(wǎng)絡(luò)空間也是公共場所，在網(wǎng)絡(luò)上散布傳播虛假信息反映了網(wǎng)絡(luò)“起哄鬧事”型尋釁滋事罪所具有的社會(huì)危害性。所以如果行為人所散布的信息并不可能實(shí)際造成公共秩序混亂，那么該信息即使是虛假的，且行為人有主觀故意，該行為也不構(gòu)成犯罪。在認(rèn)定能否引起現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序混亂時(shí)，本文認(rèn)為應(yīng)站在普通民眾的視角去看該信息時(shí)可能會(huì)做出的反應(yīng)。

（3）言論所處的具體語境。言論分為觀點(diǎn)性言論和事實(shí)性言論。觀點(diǎn)性言論是人的思想的體現(xiàn)，是對(duì)某一方面認(rèn)識(shí)的外在表現(xiàn)。事實(shí)性言論是對(duì)某事實(shí)進(jìn)行陳述，具有人物、時(shí)間、地點(diǎn)等基本要素。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)上存在的求證性或者質(zhì)疑性的言論，如在微博、微信等媒體中以“求證”的方式發(fā)布的網(wǎng)絡(luò)言論，從表面上看行為人自己也不能確定，但詞匯在特定的語境中具有特定的文意。本文認(rèn)為這些求證性或者質(zhì)疑性的言論也可能構(gòu)成虛假信息，具體可以結(jié)合行為人的認(rèn)知能力、信息的內(nèi)容以及信息發(fā)布的具體語境等進(jìn)行綜合分析判斷。

2.對(duì)“造成公共秩序嚴(yán)重混亂”的認(rèn)定?！毒W(wǎng)絡(luò)解釋》第五條第二款規(guī)定了在信息網(wǎng)絡(luò)空間“起哄鬧事”構(gòu)成尋釁滋事罪的三種行為，造成的后果要件均是“公共秩序嚴(yán)重混亂”。那么“公共秩序”如何認(rèn)定？本文認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)是重要的信息平臺(tái)和交流工具，具有及時(shí)性、公開性、傳播迅速、影響范圍廣等顯著特點(diǎn)。當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)空間已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的重要內(nèi)容，行為人在信息網(wǎng)絡(luò)上散布虛假信息，起哄鬧事，實(shí)施尋釁滋事行為，即使不會(huì)對(duì)網(wǎng)絡(luò)空間秩序造成混亂，也可能造成現(xiàn)實(shí)社會(huì)秩序的嚴(yán)重混亂，而且危害更大，所以本文認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)空間也是公共場所，網(wǎng)絡(luò)秩序是公共秩序，應(yīng)當(dāng)加以維護(hù)。

那么“嚴(yán)重混亂”如何認(rèn)定？在信息網(wǎng)絡(luò)上起哄鬧事往往產(chǎn)生廣泛的影響，尤其是涉及民生的虛假信息極易引發(fā)公眾的恐懼心理。本文認(rèn)為僅以恐慌心理作為公共秩序嚴(yán)重混亂的標(biāo)準(zhǔn)是行不通的，在實(shí)踐中也是無法操作的，認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是信息網(wǎng)絡(luò)上的起哄鬧事行為對(duì)不特定多數(shù)人的法益產(chǎn)生嚴(yán)重影響，起哄鬧事行為對(duì)正常的社會(huì)公共秩序造成混亂。

綜上所述，“起哄鬧事”型尋釁滋事行為對(duì)隨意毆打型、追攔辱嚇型、拿要?dú)д夹腿N尋釁滋事罪行為方式起到了一定的補(bǔ)充作用，具有其存在的價(jià)值。由于起哄鬧事行為在具體案件中是復(fù)雜多樣的，在認(rèn)定行為人的行為是否構(gòu)成起哄鬧事型尋釁滋事罪時(shí)，應(yīng)避免對(duì)該罪的擴(kuò)大適用使該罪成為兜底性罪名，所以應(yīng)完善“起哄鬧事”型尋釁滋事罪客觀要件內(nèi)容和制定可操作性的具體定罪標(biāo)準(zhǔn)。