淺論用人單位用工的法律風險

郝運清

【摘 要】近年來，隨著社會經(jīng)濟水平的提高，勞動者的法律意識逐漸提高，而勞動合同法中對勞動者的傾向性保護等原則導(dǎo)致用人單位在用工過程中面臨著各種風險，論文對此進行了簡要分析。

【Abstract】In recent years， with the improvement of social and economic level， the legal awareness of workers has gradually improved， and the tendentious protection of workers in the Labor Contract Law and other principles have led to various risks faced by employers in the process of employment. The paper makes a brief analysis of this.

【關(guān)鍵詞】勞動爭議;用人單位;用工風險

【Keywords】 labor disputes; employing unit; employment risk

【中圖分類號】DF8? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻標志碼】A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 【文章編號】1673-1069（2018）12-0124-03

1 背景情況

2018年4月27日，北京市第二中級人民法院發(fā)布《勞動爭議案件審判白皮書（2008-2017）》，白皮書對該院十年來的勞動爭議審判情況進行了匯總。

其中匯總的案件類型情況為：涉及確認勞動關(guān)系的案件占比58.5%;涉及未訂立勞動合同二倍工資差額的案件占比28.21%;涉及工資差額的案件占比28.38%;涉及加班費的案件占比28.5%;涉及獎金或提成的案件占比19%;涉及未休年休假工資的案件占比17.24%;涉及解除或終止勞動合同的案件占比60.08%;涉及社會保險（包含工傷保險）的案件占比45.46%，其中工傷保險案件占比為19.4%;涉及勞務(wù)派遣的案件占比6.52%;申請撤銷勞動爭議仲裁裁決案件占比5.11%;勞動者為男性的案件占比58%，勞動者為女性的案件占比42%。

同時，白皮書指出，60%以上的勞動爭議案件系由解除或終止勞動合同引發(fā)，主要集中在以下幾種情形：用人單位違法解除勞動合同、用人單位單方解除勞動合同但未支付經(jīng)濟補償、勞動者以用人單位未及時足額支付勞動報酬為由解除勞動合同、勞動者以用人單位未依法繳納社會保險為由解除勞動合同、勞動合同期滿終止但未支付經(jīng)濟補償、兩次固定期限勞動合同到期后用人單位終止勞動合同等。

無獨有偶，2018年4月26日，成都中院發(fā)布2017年度成都法院勞動爭議案件審理狀況白皮書，對成都法院2017年度的勞動爭議案件審判情況進行簡要匯總。2017年成都法院審理的勞動爭議案件特征為多元特征繼續(xù)延續(xù)，但又有相對集中的趨勢。其中，企業(yè)管理人員、技術(shù)性專業(yè)性人員作為勞動爭議糾紛的主體增多，單個勞動者狀告多個用人單位的現(xiàn)象仍然不減。涉及經(jīng)濟補償金、加班工資、績效工資、休假待遇等糾紛占全部勞動案件比例不斷增加。另外，涉及解除勞動合同經(jīng)濟補償金（賠償金）的案件占全部勞動爭議案件的60%以上。同時，從2017年的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，中小民營企業(yè)在全部勞動爭議案件中占比較高，“三類問題”相對突出，“三類問題”即指合同問題、工資問題、社保問題。本文以此為背景，對用人單位用工的法律風險進行簡要分析。

2 常見的用工法律風險

第一，未與勞動者訂立書面勞動合同的風險。用人單位在用工時大都會規(guī)定試用期，有相當一部分經(jīng)營管理層認為在試用期內(nèi)因尚不確定該勞動者是否會被最終錄用，因此，與勞動者簽訂書面勞動合同太麻煩，只有在試用期結(jié)束后或準備為該勞動者繳納社保時才會與勞動者簽訂書面勞動合同。或者有的勞動者與多個用人單位建立勞動關(guān)系，其中一個用人單位與其簽訂勞動合同為其繳納社保，因此，勞動者主動要求不與用人單位簽訂書面勞動合同。那么，該種行為會導(dǎo)致何種法律后果呢？

對此，《勞動合同法》明確規(guī)定，用人單位與勞動者建立勞動關(guān)系的，應(yīng)當訂立書面勞動合同;建立勞動關(guān)系但不同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當簽訂書面勞動合同，或最遲在聘用之日起一個月內(nèi)簽訂合同。用人單位在此期間未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人單位自用工之日起一個月以上不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者支付月工資的兩倍。對用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者訂立了無限期勞動合同。

因此，無論是用人單位的原因或是勞動者主動要求不簽訂書面勞動合同的原因?qū)е挛从喠鎰趧雍贤萌藛挝痪邢騽趧诱咧Ц峨p倍工資等后果的風險。

第二，未為勞動者繳納社會保險的風險。根據(jù)《中華人民共和國社會保險法》的規(guī)定，用人單位為勞動者繳納社會保險是法律規(guī)定其應(yīng)當履行的義務(wù)。而在實踐中，有的用人單位為免責，會要求勞動者出具書面的文件，文件大意為勞動者自愿主動要求用人單位不為其繳納社會保險，由勞動者自行承擔因此導(dǎo)致的法律責任;或者有的勞動者主動提出用人單位不用為其繳納社會保險，轉(zhuǎn)而要求用人單位將繳納社保的那部分費用直接支付給勞動者，追求所謂“雙贏”，因此導(dǎo)致的法律責任由勞動者自行承擔。那么，以上這兩種方式是否能使用人單位真正免責？

經(jīng)筆者研究，以上兩種方式用人單位均不能免責。第一種方式筆者認為是用人單位免除自身法定責任、排除勞動者權(quán)利的情形，它會導(dǎo)致該承諾或約定無效，勞動者可以此為由要求解除合同并要求用人單位向其支付經(jīng)濟補償金。

第二種方式是用人單位概念不清導(dǎo)致，因為為勞動者繳納社會保險與向勞動者支付社保費用并不是同一概念，兩者不能混為一談。為勞動者繳納社會保險是向社會保險機構(gòu)繳納的費用，其本質(zhì)是用人單位與勞動者共同為勞動者購買的一種帶社會福利性質(zhì)的保險。只有當出現(xiàn)法定的保險理賠事由時，才會由社保部門向勞動者支付相關(guān)的費用，如未出現(xiàn)法定事由，勞動者是無權(quán)要求社保部門向其支付任何費用的。因此，即使用人單位根據(jù)向社保機構(gòu)繳納社保費用的標準將該部分費用全額支付給勞動者，亦不能因此免除其責任，勞動者同樣可以以用人單位未為其繳納社會保險為由要求解除勞動合同并要求用人單位支付經(jīng)濟補償金。

此外，不為勞動者繳納社會保險的其他法律風險還有：勞動者可以通過相關(guān)部門要求用人單位為其補繳，社保機構(gòu)因此對用人單位作出相關(guān)的行政處罰等。最嚴重的情況是用人單位未為勞動者繳納社會保險，而勞動者發(fā)生工傷的情況，在該種情形下，由用人單位按照工傷保險待遇的標準向勞動者支付相關(guān)費用，而該部分費用甚至有可能遠大于用人單位應(yīng)繳納的社保費用。

第三，在勞動合同中約定勞動者承擔違約金的情形。在《勞動合同法》中，只有兩種情況要求勞動者承擔違約金。此外，其他要求工人承擔違約金的協(xié)議是無效的，不會得到法律的支持。這兩種情況具體是指：一是用人單位為職工提供特殊培訓費，對職工進行專業(yè)技術(shù)培訓，可以與工人就項目的期限和損失的清算達成協(xié)議。勞動者違反服務(wù)期限規(guī)定的，應(yīng)當按照規(guī)定向用人單位支付違約金。但是，違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。反之，用人單位應(yīng)當向勞動者支付違約金，不得超過服務(wù)期滿前應(yīng)當分攤的培訓費用。

雇主的商業(yè)秘密以及與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的保密事項。對負有保密義務(wù)的勞動者（特別是用人單位的核心成員，如高級管理人員），用人單位可以與勞動者約定限制勞動合同、保密協(xié)議競爭的條件，并同意解除?；蛘邉趧雍贤獬?，勞動者應(yīng)當在競爭期間每月進行經(jīng)濟補償。勞動者違反限制競爭的協(xié)議，應(yīng)當按照協(xié)議向用人單位支付違約金。用人單位應(yīng)當特別注意，勞動合同解除或者終止后，非競爭性限制的期限不得超過兩年。用人單位未按照約定或者協(xié)議向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?，補償應(yīng)當給予勞動者請求解除非競爭性限制協(xié)議的權(quán)利。

第四，對用人單位向勞動者支付經(jīng)濟補償金的情形，用人單位的管理者經(jīng)常存在一些誤區(qū)，筆者對此進行簡要列舉。

誤區(qū)一，勞動者主動提出離職，用人單位不用支付經(jīng)濟補償金。但根據(jù)法律規(guī)定，在某些情況下，勞動者主動提出離職，用人單位仍要向其支付經(jīng)濟補償金。

誤區(qū)二，勞動合同期滿后，用人單位不續(xù)訂勞動合同，用人單位不向勞動者支付經(jīng)濟補償。由于考慮到勞動者與用人單位相比處于弱勢地位，當前法律對勞動者是傾向性保護的。因此，法律明確規(guī)定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，而勞動者不同意續(xù)訂的情形外，固定期限勞動合同期滿導(dǎo)致勞動合同終止的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償金。

第五，用人單位違法解除勞動合同的法律風險。用人單位解除與勞動者的勞動合同必須履行一定的程序，遵守一定的規(guī)則，如隨意違法解除與勞動者的勞動合同，則有向勞動者支付經(jīng)濟賠償金的風險，經(jīng)濟賠償金是經(jīng)濟補償金的兩倍。

3 對用人單位用工的建議

3.1 嚴守時間觀念，改變思維模式

經(jīng)營者在經(jīng)營過程中，一定要改變嫌麻煩的思想觀念，對單位的用工要認真對待、慎之又慎，牢記自用工之日起的一個月，一定要在該日期內(nèi)與勞動者簽訂書面勞動合同，為勞動者繳納社會保險，即使勞動者主動要求不與用人單位簽訂書面勞動合同，也要牢記用人單位并不會因此免責。這樣既杜絕了勞動者要求雙倍工資的風險，又避免因勞動者發(fā)生工傷等情況導(dǎo)致用人單位承擔賠償責任的風險。

3.2 嚴守最低標準，不突破底線

經(jīng)營管理層一定要有底線思維，在用工過程中嚴守最低標準，即為勞動者提供的勞動報酬一定不得低于當?shù)刈畹凸べY標準，同時應(yīng)為勞動者提供最低標準以上的勞動條件，否則，不僅不能為用人單位節(jié)省資金，反而會因此導(dǎo)致用人單位多承擔不必要的費用。

3.3 嚴守程序意識，解除或終止勞動合同應(yīng)慎重

用人單位要嚴格按程序制定用人規(guī)章管理制度，并需嚴格履行一定的公示或通知程序。此外，用人單位如欲單方解除與勞動者的勞動合同，一定要嚴格按照法律規(guī)定進行，否則可能不僅達不到目的，反而有可能導(dǎo)致承擔巨額的賠償責任。

3.4 嚴守證據(jù)意識，建立健全單位的人事檔案管理制度

因為目前對勞動爭議的處理會傾向性保護勞動者，甚至有些情形的舉證責任法律明確規(guī)定由用人單位承擔。因此，為防止在勞動爭議發(fā)生時，用人單位因舉證不能而承擔不利的后果，用人單位需要建立健全自身的人事檔案管理制度，對勞動者的人事檔案管理從用工之日起至用工結(jié)束之日止，員工資料一定要齊全、規(guī)范。

綜上所述，企業(yè)在用工過程中的風險自用工之日起即產(chǎn)生，即使用人單位自認為終止用工，其風險可能仍在存續(xù)，企業(yè)經(jīng)營層及管理人員只有對用工風險了然于胸，才能在企業(yè)經(jīng)營過程中規(guī)避風險，保證企業(yè)的平穩(wěn)運營發(fā)展。