事實、規(guī)范與判決正當性
——“鄭州電梯勸阻吸煙案”評析

熊曉彪

一、引言：問題的提出

2017年5月2日，在鄭州市金水區(qū)某小區(qū)發(fā)生了一起死亡事件。居住于該小區(qū)的段某因在電梯內(nèi)吸煙被同乘電梯人楊某進行勸阻，繼而雙方產(chǎn)生言語爭執(zhí)。后被該小區(qū)物業(yè)工作人員及時勸開，然段某在隨物業(yè)工作人員進入物業(yè)辦公室休息時突然倒地猝死。事件發(fā)生后，段某的妻子田某以侵犯段某生命權(quán)為由將楊某起訴至鄭州市金水區(qū)人民法院，要求其承擔400511.8元損害賠償費及訴訟費。金水區(qū)人民法院審理了該案，并于2017年9月4日作出一審判決，認定楊某的行為與段某的死亡之間并無必然的因果關系，也沒有過錯，但段某確實是在與楊某發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死。根據(jù)我國《侵權(quán)責任法》第24條中的公平原則，判決楊某補償田某15000元，駁回田某的其他訴訟請求。[注]該案一審判決書案號：(2017)豫0105民初14525號。判決作出后，原告田某不服，上訴至鄭州市中級人民法院。鄭州中院經(jīng)過審理，于2018年1月12日作出終審判決，認為楊某的行為與段某的死亡結(jié)果不存在法律上的因果關系，且不存在過錯，不應承擔侵權(quán)責任。一審法院根據(jù)《侵權(quán)責任法》第24條判決楊某補償田某15000元，屬于適用法律錯誤。遂撤銷一審法院判決，駁回田某的訴訟請求。[注]該案二審判決書案號：(2017)豫01民終14848號。

二審判決作出后，即在法學界(尤其是民訴法學界)引起熱議。概括起來，大致存在以下幾種觀點：一是反對說。以華東師范大學吳澤勇教授為代表的學者認為，該案二審判決雖在實體上獲得了勝利，遏制了公平原則在實踐中的濫用，但在程序上卻存在系列隱患。一方面，該案不符合《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋[2015]5號，以下簡稱“《民訴法解釋》”)第323條第2款規(guī)定的“社會公共利益”，不構(gòu)成二審法院超越上訴請求范圍進行判決的例外情形；另一方面，二審法院違背了“上訴不利禁止原則”，在一審被告沒有上訴的情況下，做出了不利于上訴人的判決；此外，二審法院為了追求判決的社會效果，犧牲了程序正義。[注]參見吳澤勇：《實體正義實現(xiàn)了，程序正義有隱憂：評“電梯勸煙猝死案”二審判決》，載微信公眾號《法學學術(shù)前沿》2018年1月25日推文；吳澤勇：《關于電梯勸煙猝死案二審判決的回應與補充》，載微信公眾號《法學學術(shù)前沿》2018年1月26日推文；吳澤勇：《揭開“社會公共利益”的面紗——就電梯勸煙案回應陳杭平教授》，載微信公眾號《法學學術(shù)前沿》2018年1月28日推文；張慧敏：《電梯勸煙案中的程序法教義》，載微信公眾號《法學學術(shù)前沿》2018年1月31日推文。二是贊成說，持此觀點的學者又可細分為三派。其一是北京大學法學院劉哲瑋副教授為代表的技術(shù)分析派，認為“上訴不利禁止原則”在我國并無適用空間，也無適用必要；通過引入預備之訴合并理論，認為處分原則在該案二審中并不適用，并據(jù)此認定二審法院根據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款第2項、第3項的規(guī)定作出及時改判是最合法的方式。[注]參見劉哲瑋：《勸阻吸煙案二審判決的訴訟技術(shù)分析：程序完全正義》，載微信公眾號《中國法律評論》2018年1月25日推文。其二是以山東大學法學院劉加良副教授為代表的規(guī)范分析派，認為二審判決雖在事實認定和法條適用上存在瑕疵，但其及時改判并未超出上訴請求，也沒有背離處分原則，而是基于審級監(jiān)督職能在有限審查范圍內(nèi)作出的。[注]參見劉加良：《鄭州勸阻吸煙案的實務分析：回到事實和法典法條》，載微信公眾號《法學學術(shù)前沿》2018年1月29日推文。其三是以清華大學法學院陳杭平副教授為代表的后果考量派，認為二審法院以“損害社會公共利益”作為“上訴請求拘束原則”的例外雖然牽強，但其正當性可基于以下理由得以補強：(1)該案涉及的公民在公共場合勸阻吸煙行為是一個公眾普遍關注的話題，且在二審期間已在網(wǎng)絡形成公共輿論，將其納入公共利益并非不可接受；(2)該案一審判決屬于比較典型的法律適用錯誤，二審法院有職責和理由超越當事人的上訴請求進行審理和作出判決；(3)近年來，在法院因習慣于“和稀泥”備受詬病、法院系統(tǒng)面臨信任危機的社會輿論背景之下，將“司法公信力”納入“社會公共利益”的考量范圍作為個案也并無不當。[注]參見陳杭平：《再評“電梯勸阻吸煙案”二審判決：返回法規(guī)范本身》，載微信公眾號《法學學術(shù)前沿》2018年1月27日推文。

綜上所述，對該案二審判決的正當性問題的爭論，我國訴訟法學者主要圍繞“禁止不利變更原則”、“上訴請求拘束原則及其例外”、“審級職能”等程序性事項，以及對“處分權(quán)”、“社會公共利益”、“后果主義論證”的具體界定而展開。然而，判決的正當性涉及多項要素與環(huán)節(jié)：(1)準確的事實認定；(2)正確適用法律；(3)正當程序；(4)具體的裁判說理與證立等。唯有對其進行全面的考察，方能得出正確的判斷。顯然，上述學者對于該案二審判決正當性的討論是不全面的，幾乎都忽略(或者有意忽視)了該案的事實問題，傾向于在假定或預設事實為真的基礎上進行分析。此外，一般侵權(quán)責任與無過錯侵權(quán)責任在因果關系構(gòu)成要件方面的差異也未受到應有關注。最后，對于界定法院審判對象的訴訟標的理論，以及方法論意義上的“后果主義論證”之利弊，亦在不同程度上遭到忽視。以下，筆者將在此基礎上展開分析與論述。

二、審視該案的事實問題

事實認定是法律適用的前提與基礎。正如特文寧教授所說 ：“裁決的準確性與事實認定中的精確性不僅是審判的核心價值，也是幾乎所有官方裁決的核心價值。審判性裁決與證明邏輯可以為思考在所有類型的建構(gòu)性決策中的合理性問題提供一個有用的范例。”[注][英]威廉 · 特文寧 ：《反思證據(jù) ：開拓性論著》，吳洪淇等譯，中國人民大學出版社 2015 年版，第 243—244頁。根據(jù)一審原告的訴訟請求及《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)[2011]42號)，該案的案由是生命權(quán)糾紛，適用《侵權(quán)責任法》相關規(guī)定。一般侵權(quán)責任的構(gòu)成要件為：(1)行為人實施了某一行為；(2)行為人行為時有過錯；(3)受害人的民事權(quán)益受到損害；(4)行為人的行為與受害人的損害之間有因果關系。[注]王勝民主編：《中華人民共和國侵權(quán)責任法釋義》，法律出版社2010年版，第39—43頁。上述四項構(gòu)成要件即為該案待證明的要件事實。一審法院認定的事實為：(1)根據(jù)電梯監(jiān)控視頻及小區(qū)監(jiān)控視頻，認定2017年5月2日9時24分許，被害人段某因在電梯內(nèi)吸煙與當時同乘電梯的被告人發(fā)生言語爭執(zhí)，二人走出電梯后爭執(zhí)仍在繼續(xù)，隨后被小區(qū)物業(yè)工作人員勸開；(2)根據(jù)河南省職工醫(yī)院出具診斷證明書，認定2017年5月2日9點37分，被害人段某臨床死亡；(3)2017年5月5日，鄭州市公安局金水路分局出具《非正常死亡火葬介紹信》一份，載明“鄭州市殯儀館：茲有段小立男69歲因猝死死亡，經(jīng)研究同意火葬。”(4)根據(jù)原告田某的自認，認定被害人段某有心臟病史。一審法院據(jù)此認定：因段某在電梯內(nèi)吸煙問題導致其與楊某發(fā)生言語爭執(zhí)，在雙方的爭執(zhí)被小區(qū)物業(yè)公司工作人員勸阻且楊某離開后，段某猝死，該結(jié)果是楊某未能預料到的，楊某的行為與段某的死亡之間并無必然的因果關系，但段某確實在與楊某發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死。

筆者認為，一審法院僅根據(jù)上述證據(jù)就作出這樣的事實認定，未免過于草率。首先，楊某是否對段某實施了辱罵行為，倘若有，該辱罵行為的程度如何？一審法院并未查清。根據(jù)監(jiān)控視頻能夠認定楊某與段某發(fā)生爭執(zhí)，但由于這些視頻都是無聲的，因此難以確定楊某是否對段某實施了辱罵行為及辱罵行為的程度如何。根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟法證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋[2001]33號，以下簡稱“《民訴證據(jù)規(guī)定》”)第2條，原告田某負有提出證據(jù)證明自己的訴訟請求的責任，即其應該提供進一步的證據(jù)證明楊某實施了辱罵行為。在該案發(fā)生后，文化路派出所出警對案發(fā)過程進行詢問并制作了筆錄，原告田某向一審法院申請調(diào)取該筆錄，但未獲準許。根據(jù)《民訴證據(jù)規(guī)定》第3條第2款，當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可申請人民法院調(diào)查收集。該筆錄顯然有助于本案事實認定，在當事人不能自行收集的情況下，法院應當調(diào)查收集。然而，一審法院并未調(diào)取該筆錄就作出了楊某僅是與段某發(fā)生言語爭執(zhí)的認定。其次，段某的死亡原因究竟是什么，一審法院也未查明。一審法院根據(jù)河南省職工醫(yī)院出具診斷證明書和鄭州市公安局金水路分局出具《非正常死亡火葬介紹信》認定段某死因為猝死，顯然存在問題。河南省職工醫(yī)院出具診斷證明書只能證明段某死亡的事實，而鄭州市公安局金水路分局出具《非正常死亡火葬介紹信》僅能說明其同意將段某尸體送至鄭州市殯儀館火葬。對于被害人的具體死亡原因，是需要經(jīng)法醫(yī)或者其他有資質(zhì)的機構(gòu)進行尸體檢驗之后出具的司法鑒定意見予以證明的。該案中，原告田某并未提供相應的司法鑒定意見，因此對段某的具體死亡原因，其實是未明的。一審法院在此情況下一是可以要求田某提供進一步的證據(jù)，[注]由于所掌握的信息有限，筆者只能確定田某未提供段某尸體檢驗鑒定意見，尚不清楚在一審階段，段某的尸體是否已經(jīng)火化。否則一審法院可要求田某提供段某尸體檢驗的鑒定意見，不然將承受不利后果。二是直接認定段某死因不明。令人遺憾的是，一審法院作出的居然是段某死因為猝死的認定，讓人難以信服。最后，由于對楊某是否對段某實施了辱罵行為及辱罵程度如何不清，對段某的具體死亡原因未明，因此難以對段某的死亡與楊某的行為之間是否存在因果關系進行準確認定。

無論是在學界還是實務部門，對因果關系的判斷都是一個十分棘手的問題。原因在于因果關系存在著復雜的理論學說、技術(shù)要素和價值考量。不過有一點已經(jīng)達成共識，即因果關系是建立在事實基礎之上的法律判斷。事實層面上，對損害結(jié)果發(fā)生均有貢獻的因素都能作為原因；而在法律層面，則根據(jù)一定的價值判斷對責任進行限制。[注]葉金強：《相當因果關系理論的展開》，載《中國法學》2008年第1期。哈特、奧諾爾提出了責任限制的五個因素：必要性、介入因素、可能性、規(guī)范范圍、衡平。[注]See H.L.A.Halt，Trony·Honore,Casation in the Law，Oxford：Clrendon Press，2nd. 1985，p. 5.對因果關系的法律判斷屬于裁判者自由裁量的范圍，然而其必須以存在事實上的因果關系為前提。在該案一審中，由于現(xiàn)有證據(jù)不足以證明段某的具體死亡原因，繼而導致無法判斷楊某的行為是否屬于段某死亡的誘發(fā)因素。[注]倘若能夠證明段某的具體死亡原因為突發(fā)性心臟病猝死，那么在事實上可以認定楊某與段某的爭執(zhí)行為是引發(fā)其死亡的原因之一。

二審法院在該案事實認定方面顯然比一審法院做了更多努力。一方面，其依上訴人田某的申請調(diào)取了鄭州市公安局文化路分局制作的六份詢問筆錄，并組織雙方當事人進行了質(zhì)證。另一方面，其分別對案發(fā)當時電梯間內(nèi)監(jiān)控視頻、小區(qū)單元門口監(jiān)控視頻和物業(yè)辦公室門口監(jiān)控視頻進行了詳細描述。六份詢問筆錄之內(nèi)容對事件的發(fā)生經(jīng)過能夠相互印證，監(jiān)控視頻不但顯示了楊某與段某的爭執(zhí)情形，而且記錄了二人發(fā)生爭吵的時間和時長。二審法院據(jù)此作出如下認定：(1)楊某勸阻段某吸煙行為未超出必要限度，屬于正當勸阻行為。在勸阻段某吸煙的過程中，楊某保持理性，平和勸阻，雙方之間也沒有發(fā)生肢體沖突和拉扯行為，本案中也沒有證據(jù)證明楊某對段某進行過呵斥或有其他不當行為。(2)楊某勸阻段某吸煙行為本身不會造成段某死亡的結(jié)果。段某在未能控制自身情緒的情況下，突發(fā)心臟病不幸死亡。雖然從時間上看，楊某勸阻段某吸煙行為與段某死亡的后果是先后發(fā)生的，但兩者之間并不存在法律上的因果關系。(3)楊某沒有侵害段某生命權(quán)的故意或過失。楊某此前不認識段小立，也不知道段某有心臟病史并做過心臟搭橋手術(shù)，其勸阻段某吸煙是履行公民應盡的社會責任，不存在加害段某的故意，而且楊某在得知段某昏倒后，及時發(fā)揮專業(yè)技能對段某積極施救。楊某對段某的死亡無法預見，也不存在疏忽或懈怠，沒有過錯。綜上，楊某對段某在電梯間吸煙予以勸阻的行為與段某死亡結(jié)果不存在法律上的因果關系，楊某不存在過錯，不應承擔侵權(quán)責任。

顯而易見，二審法院的事實認定比一審法院更為詳盡具體，其分別基于現(xiàn)有證據(jù)對侵害生命權(quán)的三項構(gòu)成要件之證明予以評價，并得出否定性結(jié)論，最終作出楊某不構(gòu)成侵害段某生命權(quán)的事實認定。二審法院的上述行為值得我們肯定。然而，在該案的事實認定方面其仍然存在以下問題：其一，由于在案證據(jù)仍然不足以證明段某的具體死亡原因，因此二審法院不能作出段某死于突發(fā)性心臟病猝死的結(jié)論。其二，二審法院既然認定段某死于突發(fā)性心臟病猝死，也認定楊某在段某死亡前不久曾與其發(fā)生約五分鐘的言語爭執(zhí)，循此邏輯，其應當作出楊某的行為與段某的死亡結(jié)果之間存在事實上的因果關系的認定。然而其作出的卻是認定二者之間不存在法律上的因果關系。如前所述，因果關系的法律判斷屬于法官的自由裁量權(quán)范圍，但其應該給出作出此法律判斷的理由。令人遺憾的是，我們沒有看到這一點。其三，基于在案證據(jù)仍然不能認定楊某是否對段某實施了辱罵行為及辱罵程度，因此，二審法院應該作出的是根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不能認定楊某實施了足以導致段某死亡的行為(事實未明狀態(tài))，而非直接做出楊某沒有實施不當行為的判斷(事實已明狀態(tài))。其四，針對楊某的可信性及其當日的一些反常行為(例如其下到負一樓走出電梯后又返回電梯與段某繼續(xù)爭執(zhí))，嚴格來說，二審法院有必要進一步查明判斷。當然，基于民事領域的當事人意思自治原則和證明責任制度，二審法院有其不作為的理由。不得不說，該案原告及其訴訟代理律師在證明責任履行和削弱被告可信性等方面存在不足之處。

三、二審判決可能爭議之辨析

(一)二審法院能否對一審判決直接予以改判

如前所述，一審判決在事實認定上存在諸多問題。首先，其對該案諸項構(gòu)成要件事實的認定是極為不清的。一審法院認定楊某在段某死亡前曾與其發(fā)生言語爭執(zhí)，但對于爭執(zhí)情況如何、楊某是否對段某實施了辱罵行為以及楊某的行為是否過當?shù)葐栴}，一審法院并未具體說明；一審法院根據(jù)在案證據(jù)認定段某是猝死，然而在案證據(jù)不足以證明段某的具體死亡原因；一審法院認定楊某的行為與段某的死亡之間沒有必然的因果關系，但段某確實在與楊某發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死，言外之意顯然是認為二者之間存在事實上的因果關系。但是，既然一審法院并不能確知段某的具體死亡原因，那么其又如何能夠做出此事實判斷呢？其次，一審法院并未依申請調(diào)取與該案事實密切相關的鄭州市公安局文化路分局制作的六份詢問筆錄，也未對雙方當事人所提交的證據(jù)和主張采納與否進行具體說明，更沒有對其作出事實認定的各項理由進行詳細闡述。僅有的判決理由過于簡單草率，且充斥著邏輯矛盾。據(jù)此，可以認定一審判決對案件事實的認定是極為不清的。根據(jù)《民事訴訟法》第170條第3款的規(guī)定，二審法院有權(quán)在查清事實后依法改判。在該案中，二審法院對案件事實進行了全面審查，重新仔細分析和評價該案證據(jù)和當事人主張，并依申請調(diào)取了鄭州市公安局文化路分局制作的六份詢問筆錄組織雙方當事人進行質(zhì)證，據(jù)此得出了比一審判決更為具體明確的案件事實。尤其在因果關系構(gòu)成要件的認定上，二審法院得出了與一審法院不一致的結(jié)論。因此，二審法院當然有權(quán)利依據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款第3項進行改判。然而，二審判決直接適用的改判依據(jù)卻是《民事訴訟法》第170條第1款第2項法律規(guī)定。

那么，二審法院能否依據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款第2項的規(guī)定進行改判呢？適用該條法律規(guī)定進行改判的前提是一審判決存在事實認定錯誤或者適用法律錯誤。在該案中，二審法院認為一審法院判決認定楊某沒有過錯，且其行為與段某的死亡結(jié)果之間不存在法律上的因果關系，但卻根據(jù)《侵權(quán)責任法》第24條的規(guī)定，適用公平原則判處楊某補償15000元給原告田某，屬于明顯適用法律錯誤。其理由是《侵權(quán)責任法》第24條的適用前提是行為與損害結(jié)果之間有法律上的因果關系。在此次學界關于該案的熱議中，幾乎所有學者都認同二審法院的觀點，認為一審判決適用《侵權(quán)責任法》第24條屬于明顯的法律適用錯誤。筆者對此觀點持否定態(tài)度。因為，作為分擔損失的一般規(guī)則，《侵權(quán)責任法》第24條所確立的公平責任旨在不構(gòu)成一般侵權(quán)的情形下，由引起損害方對受損害方予以適當?shù)难a償。其適用前提是行為人的行為與損害結(jié)果之間具有“因果律”，但該“因果律”只需達到事實上的因果關系即可。曹險峰教授認為，公平責任中的這種“因果律”，并不要求如侵權(quán)責任構(gòu)成要件中因果關系證明那樣嚴格，不必要求必須具備“相當性”，原則上只具備“條件性”即可。[注]曹險峰：《論公平責任的適用——以對〈侵權(quán)責任法〉第24條的解釋解讀為中心》，載《法律科學》2012年第2期。有學者也指出，一方當事人的損害必須和另一方當事人關聯(lián)，這是公平責任原則適用的前提條件。這種關系并不是侵權(quán)責任中的因果關系。[注]焦慧君：《司法實踐中如何適用公平責任原則》，載《人民論壇》2010年第20期。在該案中，一審判決認定“楊某的行為與段某的死亡之間并無必然的因果關系，但段某確實在與楊某發(fā)生言語爭執(zhí)后猝死”，其言下之意即為：楊某的行為與段某的死亡之間雖不存在法律上的因果關系，但卻存在事實上的因果關系。那么，其據(jù)此適用《侵權(quán)責任法》第24條就無可厚非。既然不存在這一法律適用錯誤，二審法院當然不能以此為理由進行改判。然而，二審法院最終的判決卻是：一審判決認定事實正確，但適用法律錯誤，并依據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款第2項進行改判對此予以糾正。在筆者看來，一審判決認定基本事實不清和適用法律錯誤都可以作為二審法院直接改判的理由。但是此處的適用法律錯誤并非二審判決所指的那種適用法律錯誤，而是指一審判決沒有根據(jù)一般侵權(quán)責任的法律規(guī)定判決楊某不構(gòu)成一般侵權(quán)，反而超出了原告的訴訟請求適用公平責任條款作出判決。原告的訴訟請求為：被告楊某侵害了段某的生命權(quán)，應承擔一般侵權(quán)責任賠償各項損失共計400511.8元。一審判決認定楊某不構(gòu)成一般侵權(quán)，但卻構(gòu)成無過錯侵權(quán)，顯然已經(jīng)超出了原告的訴訟請求。當然，這涉及到訴訟標的理論，筆者將在后文作進一步的論述。

(二)二審判決是否超出了上訴請求

確定法院能夠?qū)徟械膶ο?，屬于訴訟標的理論范疇。圍繞法院審判對象的界定問題，在西方形成了兩種關于訴訟標的的主要學說：其一為“實體請求權(quán)說”，該學說主張以實體請求權(quán)作為衡量訴訟標的之標尺，在“構(gòu)成要件+法律效果”的實體權(quán)利架構(gòu)中，通過當事人的訴訟請求確定其追求的法律效果，并以所對應的抽象構(gòu)成要件作為界定審判對象的框架；其二是“糾紛事實說”，該學說摒棄了實體請求權(quán)，而在生活世界與“法的空間”之間直接架起溝通的橋梁，以訴訟請求所指向的糾紛事實作為把握訴訟標的之標尺。[注]陳杭平：《訴訟標的理論的新范式——“相對化”與我國民事審判實務》，載《法學研究》2016年第4期。在我國，無論是理論界還是實務界，均主張以訴訟請求作為判斷的基礎，即認同“實體請求權(quán)說”。不過，我國法院立案階段并不是通過識別實體權(quán)利來確定審判對象，而是設置了更具彈性的“案由制度”?！鞍赣伞痹谛问缴现饕伞皩嶓w法律關系+糾紛”構(gòu)成，法院根據(jù)案由所指向的實體法律關系確定審判對象。[注]羅東川、黃建中：《〈民事案件案由規(guī)定〉的理解與適用》，載《人民司法》2008年第5期。該案的案由為生命權(quán)糾紛，其所指向的實體法律關系為《侵權(quán)責任法》中的一般侵權(quán)損害賠償，因此一審法院審理的對象應是一般侵權(quán)構(gòu)成要件事實，并作出成立與否的判決。然而，一審法院雖認定被告人楊某不構(gòu)成一般侵權(quán)，但卻作出了其構(gòu)成無過錯侵權(quán)的判決，這顯然超出原告訴訟請求，違背了“實體請求權(quán)”訴訟標的理論。

原告田某不服一審判決，上訴到鄭州市中級人民法院，其上訴請求為：撤銷原判，判決支持其全部訴訟請求。顯然，其上訴請求與一審訴訟請求基本一致。根據(jù)“實體請求權(quán)”訴訟標的理論，結(jié)合《民事訴訟法》第168條的規(guī)定，鄭州市中級人民法院的審理對象應與一審法院一致，同時對一審判決適用法律問題進行審查。即二審法院只能對楊某是否構(gòu)成一般侵權(quán)和一審判決適用法律是否存在錯誤進行審理。在接到田某的上訴請求后，鄭州市中級人民法院依法組成合議庭，對該案進行了開庭審理。其確實主要就被上訴人楊某是否構(gòu)成一般侵權(quán)的四項構(gòu)成要件事實及一審判決是否適用法律錯誤進行審查，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認定楊某不構(gòu)成一般侵權(quán)，一審判決適用法律錯誤，最終做出撤銷一審判決、駁回田某訴訟請求的終審判決。僅就此而言，筆者認為二審法院并未超出上訴請求進行審理。然而，二審法院在判決書中還額外適用《民訴法解釋》第323條，以“一審判決損害社會公共利益”為由對該案進行直接改判，這一點超出了該案上訴請求范圍。因為上訴人田某的上訴請求并未包含“一審判決損害社會公共利益”這一內(nèi)容。需要注意的是，二審判決超出上訴請求并不當然意味著二審法院違法。倘若一審判決確實損害了社會公共利益，那么二審法院超出上訴請求作出判決就獲得了合法性。同時，這一做法將導致受此不利影響的上訴人田某的辯護權(quán)與上訴權(quán)被無形剝奪。上訴人田某將因為一審法院的錯誤而承受不利后果，而且由于“一審判決損害社會公共利益”這一待證事實并未在審判中出現(xiàn)，受此不利影響的當事人無法對其予以辯駁。此外，由于二審法院做出的判決為終審判決，承受不利后果的當事人無法進行再次上訴。既然存在這么多的問題，那么二審法院(在本可以直接依據(jù)《民事訴訟法》第170條第1款第2項直接改判的情形下)為何還要額外援引《民訴法解釋》第323條呢？筆者以為，其主要是為了消解二審判決對“禁止不利變更原則”的背離。

(三)二審判決是否違背了“禁止不利變更原則”

“禁止不利變更原則”是指在只有一方當事人上訴的情形下，上訴審法院應依其上訴聲明之范圍進行調(diào)查裁判，而不得以任何理由(包括事實認定錯誤和法律適用錯誤)做出比原審判決更不利于上訴人的判決。[注]葉知年、黃韻京：《民事上訴“禁止不利變更原則”研究》，載《云南大學學報》(法學版第18卷)2005年第6期。該原則并非由法律直接予以規(guī)定，而是借助于“上訴請求拘束原則”實現(xiàn)的。[注]郝振江：《論民事上訴中的禁止不利變更原則》，載《寧夏大學學報》(人文社會科學版)2010年第3期。其最早產(chǎn)生于德國，目前的《德國民事訴訟法》第536條規(guī)定：“對于第一審的判決，只能在申請變更的范圍內(nèi)變更之?！盵注]楊立新、湯維建：《民事訴訟法教學參考書》，中國人民大學出版社2002年版，第356頁。德國學者認為確立該原則的主要原因有三：(1)處分主義的必然結(jié)果；(2)實現(xiàn)上訴目的的需要；(3)維護上訴人的“占有狀態(tài)”。[注][德]漢斯·約阿希姆·穆澤拉克：《德國民事訴訟法基礎教程》，中國政法大學出版社2005年版，第294—295頁。目前，“禁止不利變更原則”已經(jīng)被學界所認可，但其是否為我國現(xiàn)行法律所確立仍然存在爭議。我國《民事訴訟法》第168條以及《民訴法解釋》第323條第1款雖在表述上與德國《民事訴訟法》第536條存在差異，但實際上并無本質(zhì)區(qū)別，據(jù)此，多數(shù)學者認為我國已經(jīng)確立了“禁止不利變更原則”。筆者對此表示贊同。

該案中，在一審被告沒有上訴的情形下，二審法院撤銷了一審判決，并駁回了上訴人田某的訴訟請求，使得田某遭受了比一審判決更為不利的后果。二審法院也意識到了這一問題，因此以“一審判決損害社會公共利益”適用《民訴法解釋》第323條為由作為其消解此問題的手段。那么，這一做法是否正當呢？關鍵在于該案一審判決是否真正損害了“社會公共利益”。作為“上訴請求拘束原則”的例外性，《民訴法解釋》第323條規(guī)定有如下四種情形，二審法院有權(quán)超出上訴請求進行審理：(1)一審判決違反法律禁止性規(guī)定；(2)損害國家利益；(3)損害社會公共利益；(4)損害他人合法權(quán)益。之所以做此規(guī)定是為了平衡法律所保障的各項價值之間的內(nèi)在沖突。倘若能夠證明該案一審判決確實損害(或?qū)p害)“社會公共利益”，那么二審法院的做法雖超出了上訴請求，但卻屬于“上訴請求拘束”的例外，即不違背“禁止不利變更原則”。

眾所周知，“社會公共利益”是一個內(nèi)涵及外延都極為不確定的法律概念。龐德表達了對公共利益的這種憂慮：“公共利益是一匹非常難以駕馭的馬，你一旦跨上它就不知道它將把你帶到哪兒。”[注][美]羅斯科·龐德：《法理學》(第三卷)，廖德宇譯，法律出版社2007年版，第205—206頁。有學者對公共利益進行了定性研究，認為其具有如下特性：(1)主體的不特定性和多數(shù)性；(2)個人利益的還原性；(3)利益享有的公用性。[注]范振國：《公共利益的法律界定與限制研究》，吉林大學2010年博士學位論文，第43—55頁。為防止其被濫用，有學者提出了確認公共利益機制的兩種限定途徑：其一，由立法機關或者立法機關授權(quán)的行政機關遵循法律所認可的表決程序和表決規(guī)則進行確定；其二，由司法機關按照法律所認可的表決程序和表決規(guī)則作出判定。同時還提出，在特定情形下存在社會公共利益者應承擔相應的論證責任。[注]王軼、關淑芳：《認真對待民法總則中的公共利益》，載《中國高校社會科學》2017年第4期。二審判決認為，楊某對段某在電梯內(nèi)吸煙予以勸阻合法正當，是自覺維護社會公共利益的行為，一審判決判令楊某分擔損失，讓正當行使勸阻吸煙權(quán)利的公民承擔補償責任，會挫傷公民依法維護社會公共利益的積極性，損害社會公共利益。這其中隱含著兩個命題：(1)楊某的行為屬于合法正當?shù)木S護社會公共利益的行為；(2)一審判決損害了社會公共利益。依循上述關于公共利益的界定，二審法院將公民享有電梯內(nèi)的清潔空氣權(quán)認定為社會公共利益無可厚非。其是有權(quán)的認定主體，且有《鄭州市公共場所禁止吸煙條例》作為依據(jù)。此外，公民享有電梯內(nèi)的清潔空氣權(quán)也同時具備了公共利益的三種特性。需要考慮的是，楊某的行為是否屬于正當維護社會公共利益的行為，這是判斷一審判決是否損害社會公共利益的前提。楊某的行為確實具有公益屬性，但是倘若其行為超出了合理限度，那么將不再具有法律上的正當性。根據(jù)前述關于該案事實問題的論述，筆者認為，對于楊某是否實施了超過必要限度的勸阻行為目前存疑。基于民事證明責任及證明標準，二審法院認為現(xiàn)有證據(jù)不能證明楊某的勸阻行為超出了必要限度，這屬于法院根據(jù)證據(jù)裁判原則行使其自由裁量權(quán)范圍，也不存在爭議。至此，評價二審法院的做法是否正當演變成對一審判決是否損害社會公共利益的判斷。

二審法院認為，一審判決判令楊某分擔損失，讓正當行使勸阻吸煙權(quán)利的公民承擔補償責任，將會挫傷公民依法維護社會公共利益的積極性，損害社會公共利益。這顯然是一種預斷，即二審法院預料到一審判決將會導致?lián)p害社會公共利益的后果。至于其作出此預斷的理由卻并未具體說明，不過根據(jù)其思路，不難看出該做法屬于典型的“后果主義論證”。所謂“后果主義論證”，是指通過裁判的社會后果來論證裁判自身的合理性與正當性。[注]英國法學家尼爾·麥考密克在其著作《法律推理與法律理論》中首先使用了“后果主義論證”(consequentialist argument)這個術(shù)語，并將其作為法律論證的一種重要形式。波蘭法學家澤西·符盧勃列夫斯基區(qū)分了司法裁判中的“后果選擇”與“通過后果的正當性證明”，前者主要是法律賦予法官在某個裁決結(jié)果所蘊含的可能幅度范圍內(nèi)做選擇，其實質(zhì)是在現(xiàn)行法規(guī)范的拘束下行使自由裁量權(quán)；后者意指一個裁決之正當性取決于對其后果的評價。參見Jerzy Wróblewski.Justification Through Principles and Justification through Consequences〔M〕/ /.C.Farrali and E.Pattaro eds.Reason in Law.Milano: Giuffre，1984.p. 140. “通過后果的正當性證明”即為本文所說的方法論意義上的“后果主義論證”。對于“后果主義論證”在司法裁判中的價值，有學者進行了具體論述，可歸納為：后果主義論證是(1)法律論證的一種形式，是實現(xiàn)合理的司法裁判和證成裁決結(jié)論的重要因素；(2)是司法裁決自覺遵循實踐理性的要求和體現(xiàn)；(3)是法官確認并區(qū)分社會中各式各樣且相互競爭價值的重要思路；(4)能夠有效克服和彌補其他法律論證方式的局限性。[注]楊知文：《司法裁決中的后果主義論證》，載《法律科學》2009年第3期。學者孫海波對“后果主義論證”的困境進行了考察，指出其具有如下困境：(1)以非法律性理由取代法律理由；(2)未來后果何以能夠預測；(3)評價規(guī)則和標準缺位；(4)難以避免裁判者的主觀偏好、缺乏說理等。同時，他還在此基礎上對“后果主義論證”的方法論進行了重構(gòu)：首先，確定后果主義推理適用的前提。將其嚴格限制在疑難案件領域，按其功能可分為澄清法律條文語義的適用規(guī)則型和彌補法律漏洞的創(chuàng)設規(guī)則型兩種類型，后者只有在前者用盡后方能適用。其次，預測相關的可能后果。主要是利用社會科學的方法進行預測，如：社會學中的定性和定量研究、統(tǒng)計分析以及經(jīng)濟學中的成本與收益分析等。再次，對相關后果的評價。評價標準有三：(1)內(nèi)部標準，根據(jù)現(xiàn)行法律體系的要素來評價后果，并包含形式正義、規(guī)范融貫性和一致性三個次級標準；(2)外部標準，主要是指實質(zhì)正義；(3)混合標準，即從聽眾的視角看依據(jù)該后果作出的判決是否具有可接受性。最后，裁判的證立和說理。[注]孫海波：《通過裁判后果論證裁判——法律推理新論》，載《法律科學》2015年第3期。

按照上述關于“后果主義論證”的相關理論和評價方法，可對該案二審法院的做法合理正當與否進行判斷。首先，該案的證據(jù)并不復雜、涉及的法律也是具體明確的，因此并不屬于典型的疑難案件，嚴格來說不存在適用“后果主義論證”的前提。但考慮到二審法院基于其職能依法撤銷一審判決將違背“禁止不利變更原則”，這一沖突使其存在適用“后果主義論證”的空間?！睹裨V法解釋》第323條規(guī)定了“禁止不利變更原則”的例外情形，只要論證該案屬于這些例外之一，即可有效消解該沖突。因此，二審法院適用的“后果主義論證”屬于規(guī)則適用型。其次，二審法院認定一審判決將損害社會公共利益，這一后果的獲得由于缺乏具體說明和相關證據(jù)支持，只能看作是二審法院的經(jīng)驗判斷(強行要求二審法院基于社會科學方法作出定量分析或許有些不切實際)。筆者認為，導致其作出此經(jīng)驗判斷的因素至少存在以下三種：一是二審法院長期以來積累的審判經(jīng)驗；二是近年來社會熱點案件的司法判決造成的極為嚴重的社會影響；三是該案一審判決作出之后形成的輿論壓力。再次，對該后果的評價。從普通民眾的視角來看，該判決具有可接受性當沒問題。由于《民訴法解釋》第323條的存在，該后果并未對現(xiàn)行規(guī)范體系的融貫性和一致性造成減損。至于該后果是否實現(xiàn)了實體正義，基于現(xiàn)有證據(jù)對該案要件事實，尤其是對楊某是否實施超過必要限度的行為的證明處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，因此難以對此作出準確評判。最后，二審法院對該后果做了經(jīng)驗層面的簡要說明，雖然這一說明缺乏具體論證，甚至掩蓋了其真實的理由(迎合輿論與施行公共政策)，我們?nèi)匀徊坏貌怀姓J，其基于該后果論證其判決的正當性，無論是在規(guī)范層面還是邏輯上都是講得通的。

結(jié) 語

判決的正當性與可接受性建立在經(jīng)由正當法律程序作出的準確事實認定，并正確適用與案件事實相關的法律，最后對作出該判決的理由進行具體證立說明。然而，這僅是對于判決當事人而言。一旦將社會普通民眾考慮進來，問題將變得愈發(fā)復雜，但我們卻不得不正視此問題。因為司法判決本身就具有社會行為導向性，無論是規(guī)則、禁令，還是判決，其內(nèi)含的價值取向與不利后果都會對人類的行為產(chǎn)生深刻影響，這被稱作判決的示范效應和外部性。信息時代的不斷演進發(fā)展，以及裁判文書的上網(wǎng)等都在加劇司法判決的社會影響。由此，現(xiàn)代法官的角色正在從糾紛解決一側(cè)向社會行為導向一側(cè)傾斜。[注]從功能的角度區(qū)分，法官及其判決在實踐中扮演著雙重角色：一是之于個案當事人的定分止爭；二是之于媒體和民眾的行為預期。參見馮輝：《判決、公共政策與社會主流價值觀——“跌倒爭議案”的法理反省》，載《政法論壇》2012年第4期。他們在作出判決時愈來愈需要考慮可能會產(chǎn)生的社會后果，并以此響應現(xiàn)行政策對司法效果與社會效果統(tǒng)一的要求。這無形中將使得規(guī)范的嚴格適用與對社會效果的追求之間產(chǎn)生張力，因為立法者在制定規(guī)范之時難以將社會效果全都納入考量，同時立法過程更多是利益博弈和抽象的價值取舍，而社會效果卻大多屬于具體的行為與價值導向。柔性化的判例制度能夠?qū)Υ嗣苡枰杂行?，然而我國并非判例法國家，法官只能轉(zhuǎn)而尋求相較于規(guī)則更為柔性的原則、習慣法等對此問題予以應對，在判決的論證上適用“后果主義論證”這樣一種更為自由寬泛的方式?！昂蠊髁x論證”按其功能可劃分為澄清法律條文語義的“適用規(guī)則型”和彌補法律漏洞的“創(chuàng)設規(guī)則型”兩種類型。前者仍是在現(xiàn)有法律體系下，通過“后果主義論證”尋求法律效果與社會效果的統(tǒng)一；后者則為了追求社會效果的最大化，超越現(xiàn)行法律體系借助后果主義論證創(chuàng)設新的規(guī)則。因其契合于實踐理性，適用靈活且極具衡平功能，“后果主義論證”為社科法學者所偏愛。[注]例如，蘇力教授主張：正確的判斷需要明智有效地預測和掌控后果，不要過多地關心語詞的邏輯結(jié)論或推理，而是要關心語詞在社會實踐中的實在后果。參見蘇力：《法律人思維？》，載《北大法律評論》2013年第2期。侯猛教授認為：要討論具體問題，而不是抽象概念，注重后果的分析，而不是邏輯的演繹。參見侯猛：《社科法學的跨界格局與實證前景》，載《法學》2013年第4期。當然，他們所主張的仍然是一種觀念較為模糊而非嚴格方法論意義上的“后果主義論證”。需要注意的是，超越規(guī)范的“后果主義論證”之普遍適用將會對程序正義和現(xiàn)行法律體系造成嚴重損害，最終可能導致法律淪為裁判者個人主觀偏好的附庸、政策施行的工具以及輿論審判的奴隸。因此，需要對“后果主義論證”的適用進行嚴格的規(guī)范與制約。鑒于其特定價值功能的實現(xiàn)及適用特性，制定原則性條款和框架性模式對其適用條件、程序、方法進行規(guī)范化建構(gòu)，是一條有效可行的路徑。