正當防衛(wèi)如何才能避免淪為僵尸條款

陳興良

正當防衛(wèi)是公民行使防衛(wèi)權(quán)的行為，刑法對此加以保護。我國《刑法》第20條第1款明文規(guī)定正當防衛(wèi)不負刑事責任。在司法實踐中，如何正確劃分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當以及一般犯罪之間的界限，是一個較為復雜的問題。

于歡故意傷害案一審判決未能認定正當防衛(wèi)，甚至防衛(wèi)過當也未予認定，而是按照一般的故意傷害罪判處無期徒刑。我們可以根據(jù)一審判決認定的案件事實和判決提供的證言，從四個方面對案件性質(zhì)進行判斷。第一，本案討債人的行為已經(jīng)構(gòu)成非法拘禁罪，這是一種十分明顯的不法侵害，被告人是針對不法侵害采取了防衛(wèi)措施，存在防衛(wèi)起因。第二，非法拘禁罪具有繼續(xù)犯的性質(zhì)。因此，本案的不法侵害正在進行，可以實行正當防衛(wèi)。第三，本案被告人的行為不具備刑法第20條第3款無過當防衛(wèi)的適用條件。第四，應(yīng)同時考慮必要性與相當性兩個因素對必要限度進行認定，本案被告人的防衛(wèi)行為沒有明顯超過正當防衛(wèi)必要限度。

從于歡故意傷害案中，可以發(fā)現(xiàn)我國司法人員對正當防衛(wèi)的各種錯誤觀念，應(yīng)對此進行反思和檢討。認識誤區(qū)主要包括：第一，只能對暴力行為防衛(wèi)，對非暴力侵害不能防衛(wèi)。第二，只有暴力侵害發(fā)生的一剎那，才能實行防衛(wèi)。第三，只要雙方打斗就是互毆，就不是防衛(wèi)。第四，只要發(fā)生死傷結(jié)果，就是防衛(wèi)過當。

在于歡故意傷害案的二審判決中，認定本案具有防衛(wèi)情節(jié)，同時認為于歡的正當防衛(wèi)超過了正當防衛(wèi)的必要限度。二審判決雖然比一審判決在防衛(wèi)情節(jié)的認定上有所進步，但仍然未能正確區(qū)分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦蕖?/p>

（摘自《法學家》，2017年第5期，第89-104頁。）