論我國刑法視野中的無罪過故意侵權(quán)行為
——以毆打誘發(fā)特殊體質(zhì)被害人死亡案為例

夏尊文

實(shí)務(wù)中，毆打誘發(fā)特殊體質(zhì)被害人死亡案(以下簡稱“此類案件”)的行為定性，是一個令人困惑不已的問題。[注]關(guān)于實(shí)務(wù)中對此類案件定性的困惑，參見馮建紅、吳敏：《特殊體質(zhì)命案的罪與罰》，http://newspaper.jcrb.com/html/2014—07/30/content_164870.htm，2017年8月11日訪問?？胤酵怨室鈧?致人死亡)罪進(jìn)行指控，辯方往往以意外事件為由進(jìn)行辯護(hù)。法院的裁判則往往支持有罪指控，而對辯方的理由不予采納，但也不一定完全認(rèn)同控方所指控的罪名，時而認(rèn)同控方指控的故意傷害(致人死亡)罪，時而將控方指控的故意傷害(致人死亡)罪“糾正”為過失致人死亡罪。從法理上看，無論控辯雙方的觀點(diǎn)，還是法院的裁判，都有失妥當(dāng)。學(xué)術(shù)界對此類案件有過一些研究，有的研究具有一定的參考價值，但總體上不太令人滿意。[注]學(xué)術(shù)界對此類案件的分析論證運(yùn)用了幾種不同的方法。其中，客觀歸責(zé)論的運(yùn)用，參見李文軍：《故意傷害致特異體質(zhì)者死亡案件處斷爭議之辨析》，載《法學(xué)》2010年第8期；孫運(yùn)梁：《致特殊體質(zhì)被害人死亡案件中的刑事歸責(zé)問題》，載《法學(xué)》2012年第12期；周光權(quán)：《客觀歸責(zé)方法論的中國實(shí)踐》，載《法學(xué)家》2013年第6期。因果關(guān)系論的運(yùn)用，參見陳興良：《判例刑法學(xué)》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第166—168頁；陳興良：《口授刑法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第156—161頁。傳統(tǒng)方法的運(yùn)用，參見張明楷：《故意傷害罪司法現(xiàn)狀的刑法學(xué)分析》，載《清華法學(xué)》2013年第1期；蔣太珂：《被害人特殊體質(zhì)司法現(xiàn)狀的刑法理論分析》，載《法學(xué)雜志》2016年第1期；韓忠義：《一般毆打行為致特異體質(zhì)人死亡之責(zé)任承擔(dān)》，載《人民法院報》2006年2月14日C03版；石歡歡：《致特殊體質(zhì)者死亡定性問題研究——以李維軍、李紅軍故意傷害案為例》，蘭州大學(xué)2016年法律碩士學(xué)位論文，第20—27頁。鑒于此，本文擬從此類案件的理論基礎(chǔ)出發(fā)，對此類案件的行為定性展開分析論證，提出合理可行的定性取向，供司法實(shí)務(wù)參考，同時求教于司法實(shí)務(wù)工作者與學(xué)界同仁。

一、理論基礎(chǔ)

此類案件的定性牽涉到侵權(quán)行為和犯罪行為的關(guān)系、刑事罪過與民事過錯的關(guān)系，只有先厘清這些關(guān)系，才能為問題的解決提供理論基礎(chǔ)。

(一)刑事罪過與民事過錯的關(guān)系

在歷史上，刑事罪過與民事過錯之間總是存在著剪不斷、理還亂的關(guān)系。法國學(xué)者丹克(Tunc)提出，大多數(shù)國家的法律都經(jīng)歷了一個從侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任合一到逐漸分離的過程。[注]Andre Tunc, International Encyclopedia of Comparative Law, Vol.4, Torts, Introduction, J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tubingen, 1974.p.29.轉(zhuǎn)引自王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》(修訂二版)，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第231頁。在羅馬法時代，侵權(quán)同犯罪并無嚴(yán)格的區(qū)別，侵權(quán)法是刑法的合伙人。[注]C.L.Williams，The Aims of the Law of Torts，ibid，p156.轉(zhuǎn)引自張民安：《過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第41頁。我國古代的律典也呈現(xiàn)民刑合一、以刑為主的格局，在我國數(shù)千年的封建歷史中，這種狀況基本上沒有改變。[注]參見童偉華：《刑民不分與刑民有分——以比較法為視角》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第18卷)，北京大學(xué)出版社2006年版，第180頁。由于長期實(shí)行民刑合一的法律制度，我國古代無系統(tǒng)完整的侵權(quán)法。[注]參見徐振華：《中國近代侵權(quán)法研究》，西南政法大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第146頁。一直到清朝，才開始形成刑民案件的立法分野。[注]參見鄭瓊：《各行其道：刑民沖突案件的審理思路——以非法吸收公眾存款、 集資詐騙和民間借貸糾紛案件的沖突為視角》，載《行政與法》2012年第12期。法律制度的變遷反映了侵權(quán)行為和犯罪行為之間千絲萬縷的聯(lián)系。現(xiàn)實(shí)生活中，侵權(quán)行為和犯罪行為經(jīng)常發(fā)生交叉，在殺人、傷害等案件中，一個行為可能既構(gòu)成侵權(quán)行為也構(gòu)成犯罪行為，在這樣的案件中，侵權(quán)責(zé)任和刑事責(zé)任可以同時并用。[注]有的學(xué)者認(rèn)為，侵權(quán)行為和犯罪行為經(jīng)常發(fā)生規(guī)范競合。所謂規(guī)范競合，是指同一事實(shí)符合數(shù)個規(guī)范的要件，致該數(shù)個規(guī)范都得到適用的法律現(xiàn)象。參見前引[3]，王利明書，第231—232頁。但是，侵權(quán)行為和犯罪行為也并非總是發(fā)生交叉，因此，為了正確區(qū)分罪與非罪的界限，區(qū)分民事侵權(quán)行為與犯罪行為，必須嚴(yán)格區(qū)分刑事罪過和民事過錯。[注]同前引[3]，王利明書，第233頁。不過，泛泛而談民事過錯和刑事罪過的關(guān)系并不能幫助我們，解決問題，我們還需要進(jìn)一步對民法上的故意、過失與刑法上的故意、過失加以區(qū)分，有的學(xué)者在這方面作出了努力。

(二)民法上故意與刑法上故意的關(guān)系

關(guān)于民法上故意與刑法上故意的區(qū)分，臺灣學(xué)者王澤鑒指出，“民法上故意的成立，通說一向采所謂的‘故意說’(Vorsatzheorie)，認(rèn)為須有違法性(違反義務(wù)性)的認(rèn)識，而違法性的錯誤當(dāng)然排除故意……在刑法理論上，除故意說外，尚有責(zé)任說(Schuldtheorie)，認(rèn)為故意與故意責(zé)任應(yīng)加以區(qū)別，故意的要件是指對該當(dāng)事實(shí)的認(rèn)識作為責(zé)任要件是對違法的認(rèn)識或有認(rèn)識可能性時，始有責(zé)任非難的可能，從而違法性錯誤是否應(yīng)負(fù)故意責(zé)任，視對違法性認(rèn)識可能性有無而定……”[注]王澤鑒：《侵權(quán)行為》，北京大學(xué)出版社2009年版，第240頁。論者強(qiáng)調(diào)違法性認(rèn)識對成立民法上故意與刑法上故意的重要性，有一定道理，但是，根據(jù)論者所舉的例子，在民法上只能成立過失的行為在刑法上反而構(gòu)成故意的行為，刑法上故意成立的標(biāo)準(zhǔn)比民法上故意成立的標(biāo)準(zhǔn)還低，有些令人費(fèi)解。

國內(nèi)通說認(rèn)為刑法上的故意與民法上的故意相同。[注]參見魏振瀛主編：《民法》(第六版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第666頁。這種觀點(diǎn)有些片面，畢竟二者存在區(qū)別。Grotius認(rèn)為，“過錯侵權(quán)責(zé)任雖然要考慮過錯行為的后果，但是，過錯行為與此種行為所導(dǎo)致的后果并非相互依賴，行為的過錯性應(yīng)當(dāng)單獨(dú)加以考慮，不受該種行為所導(dǎo)致的后果影響，行為的過錯具有懲罰性，而行為的后果則具有損失的補(bǔ)償性?！盵注]同前引[4]，張民安書，第66頁。這種觀點(diǎn)比較切合實(shí)際，可以幫助我們區(qū)分民法上的故意與刑法上的故意。據(jù)此，筆者初步認(rèn)為，民法上的故意單純通過行為的故意就能夠認(rèn)定，但是刑法上故意的認(rèn)定要復(fù)雜得多，在很多時候不能僅僅考慮行為的故意，同時還要考慮結(jié)果的故意，有的時候還可能牽涉到故意的分層問題。[注]關(guān)于刑法上的故意，有待進(jìn)一步深入研究。

(三)民法上過失與刑法上過失的關(guān)系

區(qū)分民法上的過失與刑法上的過失也有較大難度，因?yàn)槎叨即嬖趯ψ⒁饬x務(wù)的違反，所以，“民事過失通常是定義犯罪行為的一種不恰當(dāng)依據(jù)”。[注]Santillanes v.State，849 P.2d 358，365(N.M.1993)，轉(zhuǎn)引自[美]約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》(第四版)，北京大學(xué)出版社2009年版，第120頁。盡管如此，學(xué)者們還是盡力對二者加以區(qū)分，無論是英國還是美國，均認(rèn)為犯罪過失的標(biāo)準(zhǔn)要比民事過失的標(biāo)準(zhǔn)高。[注]參見王雨田：《英國刑法犯意研究——比較法視野下的分析與思考》，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第96頁；上引[美]約書亞·德雷斯勒書，第120頁。在臺灣，針對有學(xué)者依刑法的規(guī)定解釋侵權(quán)行為上的過失，有的學(xué)者指出，“惟就方法論而言，民法上過失的功能及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)有別于刑法，因?yàn)槎叩囊?guī)范目的不同。申言之，即刑法在于行使國家公權(quán)力，對犯罪者加以處罰，從而關(guān)于過失的認(rèn)定，應(yīng)采取主觀說(或折中說)；民法(尤其是侵權(quán)行為法)則在合理分配損害，過失的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采客觀的標(biāo)準(zhǔn)。準(zhǔn)此以言，在刑法無過失(主觀)而不成立犯罪者，在民法上得因過失(客觀)而構(gòu)成侵權(quán)行為。”[注]同前引[10]，第241頁。這些觀點(diǎn)都很有道理。

與上述學(xué)者的立場不同，國內(nèi)通說一方面認(rèn)為刑法上的過失與民法上的過失相同；另一方面又強(qiáng)調(diào)民法上過失的客觀化。[注]參見前引[11]，第666—667頁。從法理上講，刑法上的過失須以預(yù)見可能性為基礎(chǔ)，因而刑法上的過失的判斷應(yīng)當(dāng)采取主觀標(biāo)準(zhǔn)，民法上的過失的判斷應(yīng)當(dāng)采取客觀標(biāo)準(zhǔn)。通說認(rèn)為，刑法上的過失與民法上的過失相同，也存在客觀化的觀點(diǎn)有悖法理。[注]國內(nèi)也有學(xué)者一方面將“對實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的危險的認(rèn)識可能性”作為過失犯不法構(gòu)成要件的要素之一；另一方面又認(rèn)同過失犯沒有主觀構(gòu)成要件的見解，自相矛盾。參見勞東燕：《風(fēng)險社會中的刑法——社會轉(zhuǎn)型與刑法理論的變遷》，北京大學(xué)出版社2015年版，第358—359頁。

民法上過失與刑法上過失的不同判斷標(biāo)準(zhǔn)集中反映在注意義務(wù)的區(qū)分上。就民法上的過失而言，行為人違反的是一種合理的注意義務(wù)。[注]參見李亞虹：《美國侵權(quán)法》，法律出版社1999年版，第47—48頁；熊進(jìn)光：《侵權(quán)行為法上的安全注意義務(wù)研究》，法律出版社2007年版，第77—88頁；王利明主編：《民法》(第六版)，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第568—569頁；前引[11]，第667頁。如果行為人未盡合理的注意義務(wù)，即使其不能預(yù)見結(jié)果的發(fā)生，也要對結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任即過失責(zé)任。在英國，所有故意侵權(quán)的侵權(quán)行為根本無須行為人預(yù)見到其行為的危害后果，只要行為人實(shí)施了所規(guī)定的行為，就構(gòu)成侵權(quán)，在沒有合法有效的抗辯的情況下，就必須承擔(dān)責(zé)任。[注]參見胡雪梅：《“過錯”的死亡——中英侵權(quán)法宏觀比較研究及思考》(第Ⅱ版)，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第105頁。在英美，“原告往往在遭受被告故意侵權(quán)的時候亦可以借助過失侵權(quán)法這一更廣泛的原則來責(zé)令被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！盵注]同前引[4]，張民安書，第235—236頁?？梢?，在英美，對故意侵權(quán)行為完全可以提起過失侵權(quán)之訴，因?yàn)楣室馇謾?quán)、違法行為都能反映行為人未盡合理的注意義務(wù)，所以故意侵權(quán)、違法行為可以直接成為認(rèn)定民法上過失的根據(jù)?；谙嗤姆ɡ恚覈?dāng)然也可以這樣處理。

就刑法上的過失而言，行為人違反的是一種相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)，[注]參見洪福增：《刑事責(zé)任之理論》，刑事法雜志社1982年版，第262—263頁；韓忠謨：《刑法原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第150頁。故意侵權(quán)、違法行為不能直接成為認(rèn)定刑法上過失的根據(jù)。相當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù)要求行為與結(jié)果之間具有相當(dāng)性，只有具有這種相當(dāng)性，行為人才有預(yù)見可能性。換言之，刑法上的過失認(rèn)定以預(yù)見可能性為基礎(chǔ)。刑法不能將注意義務(wù)強(qiáng)加到一個不可能預(yù)見到結(jié)果發(fā)生的人身上，誠如有的學(xué)者所言，“‘能夠預(yù)見’是應(yīng)當(dāng)預(yù)見的前提、基礎(chǔ)。行為人若不能預(yù)見，就沒有理由要求其‘應(yīng)當(dāng)預(yù)見’。”[注]魏克家：《認(rèn)知過失犯罪》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第31頁。

二、實(shí)務(wù)中定性存在的問題

以上述理論作為基礎(chǔ)，可以發(fā)現(xiàn)，對于此類案件的定性，無論法院判決的故意傷害(致人死亡)罪、過失致人死亡罪的定性，還是意外事件的辯護(hù)理由，都存在諸多問題，下面逐一進(jìn)行分析。

(一)法院判決定性存在的問題

關(guān)于此類案件，有的法院以故意傷害(致人死亡)罪定性，其中有一個人民法院指導(dǎo)性案例。審理該案的二審法院維持了一審法院故意傷害(致人死亡)罪的定性，同時鑒于案件的特殊情況(被害人患有嚴(yán)重心臟疾病，被告人的傷害行為只是導(dǎo)致被害人心臟病發(fā)作的誘因之一)，根據(jù)《刑法》第六十三條第二款對被告人在法定刑以下予以減輕處罰，將一審判決的有期徒刑十年零六個月改判為有期徒刑五年，并得到最高人民法院的核準(zhǔn)。[注]參見《洪志寧故意傷害案》，載陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導(dǎo)案例裁判要旨通纂》(上卷)，北京大學(xué)出版社2013年版，第447—448頁。認(rèn)真分析這一定性，至少存在以下幾個方面的問題：

其一，將毆打的故意等同于傷害的故意，將毆打的行為等同于傷害的行為。眾所周知，在我國，故意傷害(致人死亡)罪是故意傷害罪的結(jié)果加重犯，故意傷害罪結(jié)果加重犯的成立以故意傷害罪基本犯的成立為前提。而故意傷害罪基本犯的成立，要求行為人在主觀上要有傷害的故意(至少具有造成輕傷害的故意)，客觀上實(shí)施了傷害的行為，造成了傷害的結(jié)果(輕傷以上)，并且傷害行為與傷害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。在該案中，被告人在主觀上只有毆打的故意(旨在造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激)，沒有傷害的故意，客觀上只實(shí)施了毆打的行為，沒有實(shí)施傷害的行為，更未造成傷害的結(jié)果(沒有證據(jù)表明被告人的毆打行為造成了被害人輕傷以上的結(jié)果)，因而故意傷害罪的基本犯無法成立。失卻這一前提，故意傷害罪的結(jié)果加重犯便無從談起。很顯然，毆打的故意不同于傷害的故意，毆打的故意是一種侵權(quán)的故意，單憑行為的故意就可以認(rèn)定，而傷害的故意是一種犯罪的故意，遠(yuǎn)沒有侵權(quán)的故意認(rèn)定那么簡單。此外，毆打的行為也不同于傷害的行為，毆打只是造成被害人暫時的肉體疼痛或者輕微的神經(jīng)刺激，傷害需要造成被害人輕傷以上的結(jié)果，毆打還是傷害是需要法醫(yī)通過鑒定予以證明的，要用事實(shí)說話。

其二，將侵權(quán)的過失等同于犯罪的過失。故意傷害罪結(jié)果加重犯成立的另一個條件是行為人對加重結(jié)果的發(fā)生至少具有犯罪過失，犯罪過失的成立要求行為人對加重結(jié)果的發(fā)生有預(yù)見可能性。[注]張明楷教授指出，故意傷害致死的成立，要求行為人對死亡具有預(yù)見可能性。參見張明楷：《刑法學(xué)(下)》(第五版)，法律出版社2016年版，第858頁。周光權(quán)教授同樣認(rèn)為，要得出過失的結(jié)論，需要對他的預(yù)見可能性進(jìn)行判斷。參見前引[1]。在該案中，被告人事先對被害人的特殊體質(zhì)并不知情，[注]參見前引[24]，第447頁。說明被告人對被害人死亡結(jié)果的發(fā)生缺乏預(yù)見可能性，既然如此，被告人對被害人死亡結(jié)果的發(fā)生就沒有犯罪過失，因此，故意傷害罪的結(jié)果加重犯就更不能成立。不過，雖然被告人對被害人死亡結(jié)果的發(fā)生缺乏預(yù)見可能性，不成立犯罪的過失，但是成立侵權(quán)的過失，因?yàn)槿缜八?，毆打的故意侵?quán)行為成立侵權(quán)的過失并不需要對結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見可能性。

其三，這種定性以被告人的毆打行為與被害人死亡結(jié)果之間存在偶然因果關(guān)系作為定罪的根據(jù)，[注]參見前引[24]，第447頁。有失妥當(dāng)。一方面，通說認(rèn)為，偶然因果關(guān)系一般是量刑的根據(jù)而非定罪的根據(jù)；[注]參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第84—85頁。另一方面，刑法上的因果關(guān)系只是被告人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的必要條件而非充要條件，在被告人主觀上缺乏傷害故意、缺乏對被害人死亡結(jié)果的預(yù)見可能性的情況下，對被告人的行為論以故意傷害罪的結(jié)果加重犯，不但陷入了客觀歸罪的泥潭，也不能取得教育罪犯、預(yù)防犯罪的效果。張明楷教授指出，在毆打行為偶然導(dǎo)致他人死亡的情況下，不應(yīng)認(rèn)定為故意傷害致人死亡。[注]參見前引[2]，張明楷文。

其四，以《刑法》第六十三條第二款為據(jù)對被告人減輕處罰，[注]參見前引[24]，第447—448頁。有濫用減輕處罰的規(guī)定之嫌。關(guān)于《刑法》第六十三條第二款，立法機(jī)關(guān)起初作了如下解釋：“第二款是關(guān)于犯罪分子沒有法定減輕處罰的情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，也可以在法定刑以下判處刑罰的規(guī)定?！薄鞍讣奶厥馇闆r，主要是指案件的特殊性，如涉及到政治、外交等情況。對于有特殊情況的案件，即使犯罪分子不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰?！盵注]全國人大常委會法制工作委員會刑法室編著，胡康生、李福成主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社1997年版，第71頁。立法機(jī)關(guān)新近對本款的解釋有些變化：“刑法作本款規(guī)定，就是為了賦予人民法院在特殊情況下，根據(jù)案件的特殊情況作出特殊處理?！?jīng)最高人民法院核準(zhǔn)’，主要是為了防止實(shí)踐中擴(kuò)大適用范圍或?yàn)E用減輕處罰的規(guī)定，造成不良的影響和后果。本款規(guī)定的‘案件的特殊情況’，主要是指案件的特殊性，如涉及政治、國防、外交等特殊情況?！盵注]全國人民大表大會常務(wù)委員會法制工作委員會編，郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》(第六版)，法律出版社2015年版，第65頁。根據(jù)立法機(jī)關(guān)對本款的解釋，該案根本無關(guān)乎政治、國防、外交等特殊情況，所以，該案以本款為據(jù)對被告人減輕處罰，屬于對本款規(guī)定的濫用。

關(guān)于此類案件，有的法院以則以過失致人死亡罪定性。這種定性基本上是法院將控方故意傷害罪的指控糾正過來的，除了存在上述故意傷害(致人死亡)罪定性中將侵權(quán)的過失等同于犯罪的過失的問題之外，還存在將民法上的注意義務(wù)等同于刑法上的注意義務(wù)之嫌。[注]參見(2014)一中刑初字第1930號，(2015)兵九刑終字第00007號，載中國裁判文書網(wǎng)。

(二)意外事件辯護(hù)理由存在的問題

實(shí)務(wù)中，辯方往往以意外事件作為此類案件的辯護(hù)理由，根據(jù)是我國《刑法》第十六條的規(guī)定，該條規(guī)定：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪?！睂τ谠摋l規(guī)定，立法機(jī)關(guān)以及通說均解釋為“意外事件”。[注]參見前引[31]，第20—21頁；前引[28]，第120頁。學(xué)者們大多認(rèn)同這一解釋，至于行為人對自己的行為所導(dǎo)致的刑法上的意外事件是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，則沒了下文。有的學(xué)者在認(rèn)同這一解釋的同時，指出刑法上的意外事件與民法中的意外事件不是同一個概念。[注]參見金澤剛：《論狗咬人案件的刑事責(zé)任問題》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2015年第5期。有的學(xué)者認(rèn)為意外事件在民法中是侵權(quán)免責(zé)事由，在刑法中是排除犯罪事由。[注]參見董秀婕：《刑民交叉法律問題研究》，吉林大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第73頁。

實(shí)務(wù)中，有的辯方采納了最后一種觀點(diǎn)，不但肯定此類案件的性質(zhì)為意外事件，同時否定侵權(quán)行為的存在，主張不應(yīng)要求被告人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。[注]參見(2014)一中刑初字第1930號，載中國裁判文書網(wǎng)。這種辯護(hù)意見無異于將刑法上的意外事件等同于民法(侵權(quán)法)中的意外事件?？墒?，毆打?qū)儆诠室馇謾?quán)是絕對的，既然被害人是被告人故意毆打致死，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。辯方在否定被告人的行為構(gòu)成犯罪、否定刑事責(zé)任的同時，以刑法上的意外事件為由連同侵權(quán)責(zé)任一并否定掉，這樣不但讓被害人家屬難以接受，而且讓法官也難以接受。

因?yàn)榉ü俨荒芙邮苻q方意外事件的辯護(hù)理由，[注]此類案件以意外事件為理由的辯護(hù)基本上以失敗而告終。參見(2014)一中刑初字第1930號，(2015)兵九刑終字第00007號，(2017)渝02刑終79號，載中國裁判文書網(wǎng)。但又需要給被害人家屬一個交代，所以為了追究被告人的法律責(zé)任，始終沒有放棄以被告人的行為構(gòu)成犯罪為根據(jù)。為了將被告人的行為認(rèn)定有罪，不惜將毆打的故意等同于傷害的故意，將毆打的行為等同于傷害的行為，將侵權(quán)的過失等同于犯罪的過失，將民法上的注意義務(wù)等同于刑法上的注意義務(wù)，將作為量刑根據(jù)使用的偶然因果關(guān)系作為定罪根據(jù)使用，甚至濫用《刑法》第六十三條第二款對被告人減輕處罰。這些代價不可謂不大！

三、結(jié) 論

綜上所述，在此類案件中，被告人毆打被害人的行為構(gòu)成故意侵權(quán)，由于被告人事先對被害人的特殊體質(zhì)并不知情，因而不能預(yù)見到被害人死亡結(jié)果的發(fā)生。因?yàn)椴荒茴A(yù)見，所以這種故意不能及于被害人的死亡結(jié)果，故意止于違法；因?yàn)椴荒茴A(yù)見，所以其主觀上對被害人的死亡結(jié)果也不存在犯罪的過失，過失止于侵權(quán)。既無犯罪故意亦無犯罪過失，根據(jù)我國《刑法》第十六條的規(guī)定，其行為無罪。最終只能以其故意侵權(quán)行為作為基礎(chǔ)，以其未盡合理的注意義務(wù)為由，認(rèn)定其對被害人的死亡結(jié)果存在侵權(quán)法上的過失，可對被害人的故意侵權(quán)行為提起過失侵權(quán)之訴。侵權(quán)行為人就其故意侵權(quán)行為所造成的損害承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，亦屬理所當(dāng)然。

從法理上講，實(shí)在不該將我國《刑法》第十六條解釋為“意外事件”，而應(yīng)借鑒《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第二十八條的“無罪過造成損害”進(jìn)行解釋，[注]《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第二十八條(無罪過造成損害)規(guī)定：“1.如果實(shí)施行為的人沒有意識到而且根據(jù)案情也不可能意識到自己行為(不作為)的社會危害性，或者沒有預(yù)見而且根據(jù)案情也不應(yīng)該預(yù)見到或者不可能預(yù)見到可能發(fā)生危害社會的后果，則該行為被認(rèn)為是無罪過行為。2.如果實(shí)施行為的人盡管預(yù)見到自己行為可能發(fā)生危害社會的后果，但由于其生理心理素質(zhì)不符合極度異常條件的要求或者不適應(yīng)神經(jīng)心理過重負(fù)擔(dān)而未能防止這種后果發(fā)生。其行為也是無罪過行為?！薄抖砹_斯聯(lián)邦刑法典釋義》(上冊)，黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁。將其解釋為“無罪過行為”。“無罪過行為”只能說明行為不構(gòu)成犯罪，只能免除刑事責(zé)任，而不能將所有的法律責(zé)任都免除，從而為侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定留出空間。事實(shí)上，我國《刑法》第十六條根本不是對“意外事件”的規(guī)定，因?yàn)樵摋l所規(guī)定的損害結(jié)果的造成跟“行為”有關(guān)，只不過行為人對自己造成損害結(jié)果的行為在主觀上沒有罪過而已。而意外事件(caso fortuito)，是指非因當(dāng)事人的故意或過失而偶然發(fā)生的事故，是外在于當(dāng)事人的意志和行為的事件。[注]參見前引[3]，王利明書，第615—616頁。意外事件屬于事實(shí)，而非行為。[注]劉霜：《刑法中的行為概念研究》，西南政法大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第44頁。無怪乎意大利刑法學(xué)家帕多瓦尼慨嘆：“意外事件”在刑法體系中一直是一個“無家可歸的流浪者！”[注][意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社2004年版，第225—226頁。

顯然，立法機(jī)關(guān)以及通說將我國《刑法》第十六條解釋為“意外事件”是對該條的誤讀，這種誤讀若再加上另一種誤讀——刑法上的意外事件與民法上的意外事件一樣可以免除民事(侵權(quán))責(zé)任，侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定就完全沒了空間。這大概是司法實(shí)務(wù)中法院將《刑法》第十六條棄而不用、將此類案件認(rèn)定有罪的原因所在了。

不難發(fā)現(xiàn)，除了立法機(jī)關(guān)、理論界，實(shí)務(wù)中的控、辯、審三方都對我國《刑法》第十六條存在認(rèn)識上的誤區(qū)。事實(shí)上，該條規(guī)定的不是“意外事件”，更不是能將其與“民法上的意外事件”等而視之的“意外事件”；該條只否認(rèn)犯罪的故意與過失，只提供出罪通道；該條并不否認(rèn)侵權(quán)法上的故意與過失，并未堵住認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任的通道；刑法上沒有罪過不等于侵權(quán)法上沒有過錯。因此，既不能將侵權(quán)法上的故意與過失等同于犯罪的故意與過失，以入罪代替出罪；亦不能以否認(rèn)犯罪的故意與過失為由否認(rèn)侵權(quán)法上的故意與過失，將出罪、認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任本來可以共用的通道視為兩條互不相容的通道。只有深刻領(lǐng)會這種立法精神，才能將這一法條用活、用好。