數(shù)據(jù)保護(hù)的路徑選擇

張素華， 李雅男

(武漢大學(xué) 法學(xué)院， 湖北 武漢 430072 )

一、引 言

隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，我國多地建立了大數(shù)據(jù)交易中心，數(shù)據(jù)堂、數(shù)多多等大數(shù)據(jù)開發(fā)公司也如同雨后春筍般崛起。但是，我國目前并沒有專門的關(guān)于數(shù)據(jù)交易的法律，數(shù)據(jù)交易中心制定的規(guī)則又多是從自身出發(fā)且規(guī)則之間多有沖突和矛盾，數(shù)據(jù)的性質(zhì)、權(quán)屬等不甚明確，這不但為司法實踐帶來了巨大的困難，也為我國大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展和大數(shù)據(jù)的開發(fā)與利用帶來了隱患，個人信息被泄露的事件也頻繁發(fā)生。那么，究竟采取何種方式保護(hù)數(shù)據(jù)，才能平衡個人隱私與公共利益之間的關(guān)系？數(shù)據(jù)業(yè)者之間對數(shù)據(jù)主張權(quán)利有無正當(dāng)性？數(shù)據(jù)原生者、衍生者和使用者之間數(shù)據(jù)權(quán)屬關(guān)系該如何界定？是否需要新設(shè)權(quán)利類型來達(dá)到保護(hù)數(shù)據(jù)的目的？這些問題的解決直接關(guān)系著未來我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)及人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

二、當(dāng)前數(shù)據(jù)交易的現(xiàn)狀與困境

(一)當(dāng)前數(shù)據(jù)交易現(xiàn)狀

大數(shù)據(jù)時代的到來使數(shù)據(jù)超越了符號的價值，成為一種寶貴的資源，并逐漸成為具有認(rèn)知價值、經(jīng)濟(jì)價值、政治價值和其他價值的財富。與傳統(tǒng)財富易被消耗不同，數(shù)據(jù)財富變成了真正可持續(xù)利用的資源，取之不盡，用之不竭。數(shù)據(jù)在未來的作用將會越來越重要，據(jù)估計到2020年，我國大數(shù)據(jù)交易市場規(guī)模有望超過550億元。〔1〕但是，由于數(shù)據(jù)法律地位不明晰，我國大數(shù)據(jù)交易目前并無有效的監(jiān)管和約束。個人信息、數(shù)據(jù)泄露事件頻繁發(fā)生，進(jìn)而波及政治、經(jīng)濟(jì)和社會領(lǐng)域的安定。這種混亂的狀態(tài)不僅嚴(yán)重制約了企業(yè)的創(chuàng)新能力，而且從長遠(yuǎn)上看必將造成我國數(shù)據(jù)交易市場的低端自鎖。一方面，國內(nèi)正規(guī)公司不敢或不愿購買數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)資源的稀缺將使其在國際市場競爭中處于劣勢，創(chuàng)新能力不斷下降。如果大數(shù)據(jù)成果無法得到法律的保障，企業(yè)也必然毫無動力投入更多的金錢和資源進(jìn)行創(chuàng)新?！?〕另一方面，數(shù)據(jù)與信息的模糊使得數(shù)據(jù)資產(chǎn)化的道路阻礙重重。由于立法的不完善，數(shù)據(jù)銷售者傾向于提高個人數(shù)據(jù)的銷售價格，將風(fēng)險捆綁出售完成風(fēng)險轉(zhuǎn)移。而對于買方來說，過高的價格增加了額外成本，這分散了企業(yè)在生產(chǎn)方面的投入，影響了創(chuàng)新能力的提高，從而造成惡性循環(huán)。

(二)當(dāng)前階段立法應(yīng)對不足

目前關(guān)于大數(shù)據(jù)交易的相關(guān)文件主要包括國家政策、地方性法規(guī)和行業(yè)規(guī)范三類。但是，國家政策主要是原則性的指導(dǎo)意見和政府信息公開的內(nèi)容，就民事主體間數(shù)據(jù)交易的相關(guān)內(nèi)容并沒有作較多的規(guī)定；地方性法規(guī)效力層級較低，相關(guān)規(guī)定并不完善，內(nèi)容過于單薄(共39條)，根本無法滿足大數(shù)據(jù)交易的實踐要求。從立法上看，我國目前出臺的相關(guān)法規(guī)大多是關(guān)于個人信息而非數(shù)據(jù)。《民法總則》第111條是關(guān)于個人信息的內(nèi)容，此條款目前是關(guān)于個人信息保護(hù)的最高規(guī)則。但是該條僅從消極的角度確立了個人信息使用的禁止性規(guī)定，并沒有賦予個人對個人信息(個人數(shù)據(jù)或者個人可識別信息)的控制權(quán)。關(guān)于數(shù)據(jù)的規(guī)定主要體現(xiàn)在第127條，此條款為準(zhǔn)用性規(guī)范。但是鑒于我國目前并不存在關(guān)于數(shù)據(jù)的單行法，關(guān)于數(shù)據(jù)的保護(hù)現(xiàn)在仍然處于無法可依的狀態(tài)。交易平臺基于自身利益制定的行業(yè)規(guī)范僅在內(nèi)部適用，維護(hù)的多是本平臺的利益，不具有普遍的法律約束力，且相應(yīng)的交易規(guī)則之間也多存在沖突，實際上無法為解決數(shù)據(jù)在實踐中產(chǎn)生的問題提供較為權(quán)威的約束。數(shù)據(jù)的價值在于分析、挖掘，收集、使用個人數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)明示收集、使用數(shù)據(jù)的目的、方式和范圍，但大數(shù)據(jù)應(yīng)用中難免會出現(xiàn)難以預(yù)測的情況發(fā)生，傳統(tǒng)的“告知—同意”原則已經(jīng)不適應(yīng)大數(shù)據(jù)時代了，其規(guī)定會制約大數(shù)據(jù)的利用效率。

三、現(xiàn)有理論捉襟見肘

(一)物權(quán)與數(shù)據(jù)

從大數(shù)據(jù)交易實踐來看，“數(shù)據(jù)所有權(quán)”的提法最為常見，這實際上是援引物權(quán)所有權(quán)制度的體現(xiàn)?！?〕但是，大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)不適用于原來物權(quán)的概念，物權(quán)客體是有體物，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，物權(quán)的權(quán)能包括：占有、使用、收益和處分，這完全是以有體物為基礎(chǔ)構(gòu)造的。物權(quán)以“物”為客體，并要求物權(quán)客體具有確定性和特定性，物是指“人的身體之外，能為人力所支配，具有獨(dú)立性，能滿足人類社會生活需要的有體物及自然力”?！?〕而數(shù)據(jù)不具有實體形態(tài)，為無形物。由于數(shù)據(jù)特有的傳播模式，其天然具有流通和分享的特性，可以無限地復(fù)制和傳播、刪除，那么就可能造成多個主體同時享有數(shù)據(jù)或客體隨機(jī)滅失的情況發(fā)生，不符合物權(quán)特定和公示公信等物權(quán)客體的基礎(chǔ)特征?！?〕物權(quán)變動的基本公示方式主要包括動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的過戶登記，并產(chǎn)生對抗第三人的效力。而數(shù)據(jù)作為無形的比特流，必須依賴儲存設(shè)備或網(wǎng)絡(luò)通訊系統(tǒng)才能完成傳遞過程。由于數(shù)據(jù)本身不具有排他性，那么數(shù)據(jù)也無法通過公示的方式對抗第三人。

物權(quán)客體要求能夠被實際控制且能夠劃分獨(dú)立的利益范圍，而數(shù)據(jù)無法脫離載體而獨(dú)立存在。即便民事主體控制了電腦終端或儲存設(shè)備等，其也無法完全控制數(shù)據(jù)的復(fù)制、傳播。在物權(quán)變動合同無效的情況下，權(quán)利人享有返還原物請求權(quán)，買方應(yīng)返還原物于賣方。但是，如果大數(shù)據(jù)交易合同無效，則物權(quán)的救濟(jì)方式無法適用。由于數(shù)據(jù)無形且不具有公示性，其一旦被相對人所掌握，則這成為了無法更改的事實，無法恢復(fù)原狀，即恢復(fù)到數(shù)據(jù)交易前的狀態(tài)。權(quán)利人只能通過禁止使用或者賠償損失的方式獲得救濟(jì)。盡管物權(quán)客體也包含電、熱等無形物，但是這本質(zhì)上仍然是有體財產(chǎn)的延伸，〔6〕與數(shù)據(jù)具有本質(zhì)的區(qū)別〔7〕。

(二)知識產(chǎn)權(quán)與數(shù)據(jù)

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的對象是“創(chuàng)造性的智力成果”，但是，實踐中大多數(shù)數(shù)據(jù)是不具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)匯編，數(shù)據(jù)的價值更多地體現(xiàn)在規(guī)模大、范圍廣，數(shù)據(jù)的辨識度較低，其中蘊(yùn)含的“獨(dú)創(chuàng)性”因素并不突出。另外，智力成果是以其信息內(nèi)容的專屬性和壟斷性來表彰知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)部分主要體現(xiàn)為對智力成果的經(jīng)濟(jì)利用或流通的獨(dú)占和壟斷，其目的并不在于不讓人知道或分享，而是通過壟斷的方式換取信息的公開?！?〕但是數(shù)據(jù)由于缺少具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，其難以被置于壟斷領(lǐng)域，純粹數(shù)據(jù)本身的流通難以被識別和控制。數(shù)據(jù)本身并不具有類似知識產(chǎn)權(quán)所具有的信息壟斷性的內(nèi)在特征。數(shù)據(jù)并非為結(jié)果，而是取得財產(chǎn)的資格和手段，其地位應(yīng)當(dāng)為能夠幫助實現(xiàn)收益的價值工具，作用更多地體現(xiàn)在對潛在信息的挖掘分析上?！?〕數(shù)據(jù)本身并不具有任何意義，其定位只體現(xiàn)在被人們賦予的內(nèi)容之中?！?0〕

此外，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對象的成立要件是其客體需固定在一定的介質(zhì)上。例如，要求專利應(yīng)體現(xiàn)為具體的產(chǎn)品而不能只是方案,著作權(quán)法“保護(hù)思想表達(dá)的方式而并不保護(hù)思想本身，從而鼓勵文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的創(chuàng)造而不壟斷思想本身”。商標(biāo)權(quán)的客體是實質(zhì)的特定標(biāo)志與特定商品或服務(wù)聯(lián)系在一起的構(gòu)思的外在固化。然而，數(shù)據(jù)的獨(dú)立性主要體現(xiàn)在能夠以一定的符號系統(tǒng)表示，并能夠為使用同樣符號系統(tǒng)的人們接收、再現(xiàn)，并不要求其固化在某種介質(zhì)上，這與知識產(chǎn)權(quán)的要求是截然不同的。

將數(shù)據(jù)納入到鄰接權(quán)的客體中也是不合適的。鄰接權(quán)人的定義是“作品傳播者”。首先，數(shù)據(jù)本身不能被認(rèn)為是作品，其獨(dú)創(chuàng)性不高。而且，數(shù)據(jù)所有人的目的是為了收集數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)控制為己有，以獲得交換利益。數(shù)據(jù)與作品不同，其沒有外在明顯的表征特征，無法像作品一樣可以被直接識別。換句話說，數(shù)據(jù)所有人并不希望自己控制的數(shù)據(jù)被無限度地傳播，數(shù)據(jù)傳播的次數(shù)越多，其獲利的可能性就越低。而鄰接權(quán)人希望作品傳播，作品每傳播一次，權(quán)利人就能獲利一次。從另一方面來說，知識產(chǎn)權(quán)具有公開性與獨(dú)占性的特征，其客體即知識是公開的，但是權(quán)利是壟斷的。數(shù)據(jù)權(quán)利并不是以公開為條件的，應(yīng)承認(rèn)數(shù)據(jù)的傳播不等于公開，數(shù)據(jù)的收集和生產(chǎn)并不是為了公開，而是為了滿足他人需要從而獲取相應(yīng)收益的生產(chǎn)，并通過數(shù)據(jù)交易來實現(xiàn)生產(chǎn)。數(shù)據(jù)權(quán)利的客體是獨(dú)立存在的、具有一定財產(chǎn)價值、可以交換的數(shù)據(jù)，其價值具有時間性、對象性，可能會因公開而失去價值。同時，數(shù)據(jù)復(fù)制成本極低，這就決定了公開數(shù)據(jù)會使保護(hù)成本極高而近于無法有效保護(hù)。

數(shù)據(jù)與“數(shù)據(jù)庫”是不同的，無法通過保護(hù)數(shù)據(jù)庫的方式達(dá)到保護(hù)數(shù)據(jù)的目的。歐盟委員會通過的《歐盟數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)指令》通過著作權(quán)的方式保護(hù)具有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，通過特別財產(chǎn)權(quán)的方式保護(hù)非獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫。對于有獨(dú)創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，從世界范圍來看，絕大多數(shù)是將其歸入?yún)R編作品并通過著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)。雖然對數(shù)據(jù)庫的定義在文字表達(dá)上略有差別，但是本質(zhì)并沒有差別，即數(shù)據(jù)庫是通過電子或其他手段單獨(dú)獲取的事實、數(shù)據(jù)、作品或其他材料等，與應(yīng)用程序獨(dú)立。數(shù)據(jù)庫本身可以被視為是電子化的文件柜，即存儲電子文件的處所，用戶可以對其中的文件進(jìn)行新增、截取、更新、刪除等操作。然而，對數(shù)據(jù)庫的保護(hù)無法延伸到數(shù)據(jù)或者資料本身。著作權(quán)保護(hù)的是數(shù)據(jù)庫中具有獨(dú)創(chuàng)性的選擇或編排的表達(dá)，而無法保護(hù)具體的內(nèi)容，這是著作權(quán)法中保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想的原則體現(xiàn)。那么，他人很容易通過改變具體的編排結(jié)果來規(guī)避著作權(quán)的保護(hù)，這會使對數(shù)據(jù)的保護(hù)失去意義。數(shù)據(jù)的價值和意義在于其本身而不在于整體的結(jié)構(gòu)順序?！?1〕

四、數(shù)據(jù)保護(hù)之“權(quán)利模式”障礙

(一)“數(shù)據(jù)權(quán)”模式隱藏邏輯漏洞及巨大風(fēng)險

從實踐來看，一些新的權(quán)利訴求不斷出現(xiàn)，并且并不能被原有的概念和保護(hù)體系所包涵，無奈只能以特別的方式來處理。〔12〕由于數(shù)據(jù)的獨(dú)有特性，傳統(tǒng)理論無法為其尋找到一條適合的路徑，于是有學(xué)者主張立法應(yīng)當(dāng)確立“數(shù)據(jù)權(quán)”，意指數(shù)據(jù)衍生者對“數(shù)據(jù)集合”享有的占有、處理、處分的權(quán)利。數(shù)據(jù)權(quán)的主體是“數(shù)據(jù)業(yè)者”，權(quán)利標(biāo)的是“數(shù)據(jù)集合”，權(quán)利屬性為對世性的財產(chǎn)權(quán)利?！?3〕另有學(xué)者將數(shù)據(jù)權(quán)區(qū)分為個人數(shù)據(jù)權(quán)和數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。

但是，數(shù)據(jù)是獨(dú)立的民事客體么？數(shù)據(jù)能否獨(dú)立支撐起一類新興的權(quán)利是不無疑問的。梅夏英教授認(rèn)為“數(shù)據(jù)沒有特定性、獨(dú)立性，亦不屬于無形物，不能歸入表彰民事權(quán)利的客體；數(shù)據(jù)無獨(dú)立經(jīng)濟(jì)價值，其交易性受制于信息的內(nèi)容，且其價值實現(xiàn)依賴于數(shù)據(jù)安全和自我控制保護(hù),因此也不宜將其獨(dú)立視作財產(chǎn)?；跀?shù)據(jù)的非客體性，大數(shù)據(jù)交易的合同性質(zhì)宜界定為數(shù)據(jù)服務(wù)合同；基于主體不確定、外部性問題和壟斷性的缺乏，數(shù)據(jù)權(quán)利化也難以實現(xiàn)”?！?4〕即使承認(rèn)應(yīng)當(dāng)通過形成新的權(quán)利類型來維護(hù)數(shù)據(jù)交易的穩(wěn)定性和安全性的學(xué)者對“數(shù)據(jù)權(quán)”的性質(zhì)和歸屬的認(rèn)識也是不一致的，數(shù)據(jù)權(quán)究竟是財產(chǎn)權(quán)還是人格權(quán)？其與“信息權(quán)”的區(qū)別為何？新興財產(chǎn)“數(shù)據(jù)權(quán)”實際上并沒有論證數(shù)據(jù)權(quán)屬相較于既有的民事權(quán)利的“新穎性”。設(shè)立新型權(quán)利的方式能夠?qū)⒎申P(guān)系直觀化，規(guī)則應(yīng)用者可以憑借權(quán)利客體具象化地考察規(guī)則。但是這種方式實際上免除了規(guī)則正當(dāng)性論證的邏輯前提，權(quán)利本身就是一種價值，是自然法上的被社會所廣泛承認(rèn)的正義，權(quán)利的概念本身就凝結(jié)了共識性的價值判斷。由于邏輯前提被省略，那么當(dāng)邏輯前提發(fā)生實質(zhì)性變化時并不容易被立法者所覺察，從而可能束縛正確價值判斷的得出。〔15〕

(二)以權(quán)利為中心將會制約數(shù)據(jù)交易與人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展

數(shù)據(jù)交易和人工智能目前仍然處于新興事物階段，并未發(fā)育成熟，數(shù)據(jù)資產(chǎn)組合和呈現(xiàn)的產(chǎn)品具有多樣化和復(fù)雜化的特征和趨勢，目前主要表現(xiàn)為數(shù)據(jù)集合形態(tài)的“數(shù)據(jù)庫”和基于數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上的人工智能產(chǎn)品。但是數(shù)據(jù)產(chǎn)品和形式遠(yuǎn)遠(yuǎn)未確定，其處于一個不斷發(fā)展變化的過程中，正是基于此，數(shù)據(jù)權(quán)利的客體和性質(zhì)也難以確定。當(dāng)前階段我們并沒有達(dá)到能夠抽象地探討數(shù)據(jù)上的權(quán)利是什么的狀態(tài)和程度，過早地為它定性不僅對產(chǎn)業(yè)發(fā)展不利，也不利于個人權(quán)利保護(hù)，應(yīng)當(dāng)為大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)及人工智能產(chǎn)業(yè)留足發(fā)展空間。對是否要創(chuàng)設(shè)出新的權(quán)利應(yīng)當(dāng)持開放態(tài)度，而不是現(xiàn)在就給出定論。以隱私權(quán)為例，從1890年沃倫和布蘭代斯的論文開始，隱私權(quán)就處于一個持續(xù)發(fā)展的階段。實際上沃倫和布蘭代斯的本意也并不是在立法論上為隱私權(quán)尋找理論根據(jù)，其目的在于在既有的普通法的體系框架下為隱私權(quán)的保護(hù)尋找根據(jù)。歐美的隱私權(quán)在發(fā)展過程中不僅包含了消極的物理隱私，還逐漸吸收了積極的權(quán)利。法律制度的變革是漸進(jìn)而緩慢的，其不僅需要利益主體進(jìn)行長久的博弈，還需要精巧的推敲與設(shè)計以實現(xiàn)與既有制度的接駁。制度與生產(chǎn)力之間的關(guān)系是互動的，生產(chǎn)力的發(fā)展會帶來市場價值和預(yù)期的相應(yīng)改變，進(jìn)而改變資源利用的成本與收益對比；反之，制度變革也會改變生產(chǎn)效率，相同技術(shù)條件下的不同制度所帶來的生產(chǎn)效率是不同的。只有在與社會生產(chǎn)力水平相契合的狀態(tài)下，制度才能達(dá)到其預(yù)設(shè)的效果。

在數(shù)據(jù)交易和流轉(zhuǎn)的實踐中，往往涉及到多個階段和多個主體，與傳統(tǒng)著作權(quán)“作者—傳播者—公眾”的傳統(tǒng)利益主體構(gòu)成不同，從數(shù)據(jù)產(chǎn)生到數(shù)據(jù)收集、整理和加工、分析的過程，多個數(shù)據(jù)主體都可能對最終的數(shù)據(jù)產(chǎn)品做出了一定的貢獻(xiàn)，而且此種“貢獻(xiàn)”混雜在一起難以分割，難以區(qū)分多個主體所做貢獻(xiàn)的大小，或者即使能夠區(qū)分，其成本也是高昂而難以令人承受的。那么，多個潛在利益主體之間的權(quán)利界定和分配則成為現(xiàn)實中的首要難題。隨著技術(shù)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，數(shù)據(jù)資產(chǎn)的法律屬性將會愈加清晰，這是生產(chǎn)力的決定性作用，當(dāng)數(shù)據(jù)交易發(fā)育成熟，權(quán)利客體確定之后，法律應(yīng)當(dāng)對此發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)。這將是未來一段時間內(nèi)的任務(wù)，但并不是當(dāng)前理論研究的重點，因此，在當(dāng)前情況下，關(guān)于數(shù)據(jù)性質(zhì)和權(quán)屬的內(nèi)容，立法應(yīng)當(dāng)保持謙抑，待生產(chǎn)力發(fā)育成熟時再予以界定更為恰當(dāng)。

五、數(shù)據(jù)保護(hù)之風(fēng)險控制優(yōu)先性

(一)行為規(guī)制路徑能夠更好地防控風(fēng)險

當(dāng)前階段風(fēng)險控制比權(quán)利確定更加重要和急迫。在大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的自由流通是不可阻擋的歷史潮流，那么在這過程中必然會出現(xiàn)數(shù)據(jù)產(chǎn)生者、 數(shù)據(jù)衍生者與數(shù)據(jù)使用者之間在數(shù)據(jù)收集、存儲、輸出、共享過程中的利益沖突和利益平衡的問題。數(shù)據(jù)主體的權(quán)利以及數(shù)據(jù)的自由流動應(yīng)當(dāng)包含著對于隱私的保護(hù)，并應(yīng)充分考量安全因素，確保公平、防止歧視。大數(shù)據(jù)的廣泛運(yùn)用涉及現(xiàn)代生活各個領(lǐng)域，圍繞其所產(chǎn)生的糾紛背后也牽扯眾多利益。從靜態(tài)角度來看，大數(shù)據(jù)應(yīng)用中的利益衡量跨越公法和私法層面，涉及多個主體，公法層面的公共利益和個人利益之權(quán)衡，私法層面的數(shù)據(jù)產(chǎn)生者和數(shù)據(jù)收集者、使用者、衍生者間的利益，數(shù)據(jù)業(yè)者之間的利益都是未來立法和司法實踐需要衡量取舍的。從動態(tài)角度來看，任何一種利益權(quán)衡都并非能由固定規(guī)則確立標(biāo)準(zhǔn)，而是需要結(jié)合數(shù)據(jù)應(yīng)用的具體場景進(jìn)行判斷。如日常產(chǎn)生的數(shù)據(jù)往往可以分為敏感數(shù)據(jù)和一般數(shù)據(jù)，其所承載的隱私利益確有不同，在利益衡量時也應(yīng)作不同傾斜；又比如數(shù)據(jù)業(yè)者之間的數(shù)據(jù)流通自由也會因其所提供服務(wù)的內(nèi)容不同而有所區(qū)別，對于提供搜索引擎服務(wù)的信息業(yè)者，其相互之間基于搜索行為的數(shù)據(jù)流動自由乃信息業(yè)者的經(jīng)濟(jì)利益讓步于基于公平競爭秩序而獲得滿足的消費(fèi)者利益的結(jié)果，直接表現(xiàn)為讓步于同業(yè)競爭者(搜索引擎服務(wù)商)的利用。然而隨著大數(shù)據(jù)應(yīng)用的發(fā)展，其在帶來更多公共福利時，也會引發(fā)更多潛在風(fēng)險，相互抗衡的利益對峙狀態(tài)也可能發(fā)生變化，甚至產(chǎn)生新的利益方，尤其在權(quán)利規(guī)制模式障礙重重的情形下，利益衡量原則是行為規(guī)制模式始終應(yīng)當(dāng)貫徹的原則。然而，由于利益多元化、復(fù)雜化甚至情景化，利益衡量與防控風(fēng)險將是未來立法和司法規(guī)制中的關(guān)鍵問題，而更加靈活的行為規(guī)制模式更符合實踐的需求。

(二)行為規(guī)制能夠?qū)崿F(xiàn)隱私保護(hù)與市場競爭的平衡

市場力量對任何領(lǐng)域的市場行為都具有調(diào)節(jié)作用，需求決定市場行為，決定投資走向，決定產(chǎn)品供給和供給模式；同時市場競爭也推動著技術(shù)不斷進(jìn)步、產(chǎn)品或服務(wù)不斷提高，也扼制價格壟斷等不利于消費(fèi)者的行為。市場行為能夠最終平衡各方利益。因此，立法應(yīng)當(dāng)鼓勵市場競爭和倡導(dǎo)技術(shù)中立，扼制欺詐、壟斷等行為。數(shù)據(jù)交易中最大的問題就在于一方面要保障信息能夠自由分享和流通，能夠為公眾獲得；另一方面要確保數(shù)據(jù)生產(chǎn)者能夠商品化其產(chǎn)品，以給生產(chǎn)提供充分的激勵。傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)發(fā)揮著一定的社會功能，例如財產(chǎn)權(quán)為資源的未來使用的預(yù)期提供保證；財產(chǎn)權(quán)允許靈活調(diào)整對資源的未來使用；財產(chǎn)權(quán)是當(dāng)事人訂立合同規(guī)定對自愿的特殊使用的基礎(chǔ)。但是這并非對物權(quán)所獨(dú)有，對人權(quán)在某些時候也起到這樣的作用。如果要轉(zhuǎn)讓某種權(quán)利，首先必須享有該權(quán)利，在這個意義上財產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)讓與的前提條件。但是，在現(xiàn)實生活中似乎并不盡然。合同是市場交易的法律表現(xiàn)，有市場就有交易，就會有合同存在，合同的合法性并不以財產(chǎn)權(quán)決定。當(dāng)人們利用新技術(shù)創(chuàng)造的產(chǎn)物價值可見，但一時難以用原有的方法確立其財產(chǎn)權(quán)利客體時，一般會選擇先行保護(hù)其形式或載體部分，或者選擇保護(hù)其專有管理權(quán)而不是先明確其所有權(quán)，比如《中華人民共和國證券法》對證券交易即時行情信息的保護(hù)。也就是說，證券交易所與信息使用人簽署的合同并不會因為法律沒有規(guī)定證券交易所享有何種權(quán)利就無效。通過行為規(guī)制模式，在擱置權(quán)屬爭議的前提下優(yōu)先確定規(guī)則，一方面，能夠為數(shù)據(jù)業(yè)者明確各方的權(quán)利義務(wù)，防止不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)，從而有利于市場調(diào)節(jié)發(fā)揮最大作用；另一方面，通過行為規(guī)制模式保護(hù)數(shù)據(jù)，能夠使得個人隱私的保護(hù)處于動態(tài)的風(fēng)險監(jiān)控中，并根據(jù)具體情況而隨時調(diào)整。

(三)行為規(guī)制模式能夠?qū)崿F(xiàn)公共利益與個人利益的平衡

大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展?fàn)縿又麄€國家、社會的變革和進(jìn)步，其所帶來的公共利益巨大。首先，大數(shù)據(jù)應(yīng)用對政務(wù)改革、國家安全保障有重要作用。各級政府不遺余力地推行數(shù)字政府、電子政務(wù)，個人信息以及數(shù)據(jù)的收集運(yùn)用成為實現(xiàn)現(xiàn)代政府的最基本手段之一。毋庸置疑，電子政務(wù)的推行實現(xiàn)了政府管理高效和公眾生活便利的雙重目的，也是未來現(xiàn)代政府的發(fā)展方向。國家安全方面，數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展和突破直接關(guān)系到數(shù)據(jù)主權(quán)的維護(hù)。面對網(wǎng)絡(luò)霸權(quán)，我國極力發(fā)展網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和大數(shù)據(jù)技術(shù)，應(yīng)對日漸肆虐的網(wǎng)絡(luò)攻擊、網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽、網(wǎng)絡(luò)恐怖主義，彌補(bǔ)數(shù)據(jù)鴻溝，捍衛(wèi)數(shù)據(jù)主權(quán)。 宏觀經(jīng)濟(jì)上，國家將數(shù)據(jù)作為未來經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要資源，各級政府紛紛設(shè)立大數(shù)據(jù)應(yīng)用項目，為經(jīng)濟(jì)發(fā)展助力。其次，大數(shù)據(jù)也成為重要的經(jīng)濟(jì)資源。大數(shù)據(jù)技術(shù)的運(yùn)用造就了商業(yè)經(jīng)營模式的變革，促進(jìn)了商業(yè)環(huán)境的健康運(yùn)行。作為大數(shù)據(jù)運(yùn)用的商業(yè)典型，消費(fèi)需求和消費(fèi)偏好的獲取使商業(yè)主體實現(xiàn)定位精準(zhǔn)營銷成為可能，生產(chǎn)和銷售過程的可預(yù)測性大大降低了商業(yè)風(fēng)險和商業(yè)成本，為企業(yè)帶來巨大的商業(yè)利潤。因此，大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展全面關(guān)涉國家、社會的利益，并最終惠及個人，理所應(yīng)當(dāng)被納入國家發(fā)展的布局中。

數(shù)據(jù)交易中最大的問題就在于一方面要保障信息能夠自由分享和流通，能夠為公眾獲得；一方面要確保數(shù)據(jù)生產(chǎn)者能夠商品化其產(chǎn)品，以給生產(chǎn)提供充分的激勵?！?6〕大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展?fàn)縿又麄€國家、社會的變革和進(jìn)步，其所帶來的公共利益巨大。行為規(guī)制模式可以充分保障公共領(lǐng)域獲取數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)主體之間簽訂的合同僅對主體投入的、具有市場價值的數(shù)據(jù)部分進(jìn)行限制，公眾或用戶出于非商業(yè)目的可以獲得和利用財產(chǎn)化的數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)所有人的權(quán)利并不排除所有不被允許的使用，鼓勵人們創(chuàng)造更多的數(shù)據(jù)，有些團(tuán)體(如教育者、科學(xué)家等研究者)應(yīng)當(dāng)被允許獲得和利用許多財產(chǎn)化的數(shù)據(jù)。政府或其他公共服務(wù)機(jī)構(gòu)等應(yīng)當(dāng)以低成本或免費(fèi)提供數(shù)據(jù)服務(wù)，是公共數(shù)據(jù)(信息)服務(wù)提供者。行為規(guī)制模式防止數(shù)據(jù)市場封閉自鎖，在這種模式下，數(shù)據(jù)是公共物品，任何人都可以通過收集和處理，使之成為可以提供給公眾的產(chǎn)品，所以充滿競爭的數(shù)據(jù)市場是可以形成的。競爭者們可以在開放的市場中自由競爭，競爭可以調(diào)節(jié)價格，使之達(dá)到一個合理的水平。另一方面，行為規(guī)制模式通過簽訂的合同、不正當(dāng)競爭制度等，給數(shù)據(jù)財產(chǎn)所有人施加法律義務(wù)，以保護(hù)數(shù)據(jù)上的私有利益，這是對創(chuàng)新行為的獎勵，過重的義務(wù)會減弱人們創(chuàng)新的動力。行為規(guī)制模式這種靈活的方式能夠使得數(shù)據(jù)上的權(quán)利和義務(wù)達(dá)到一個平衡點：給數(shù)據(jù)收集者、衍生者的義務(wù)不能過分，以免減損對他們生產(chǎn)、制作數(shù)據(jù)產(chǎn)品的激勵。但是，如果這種權(quán)利不受限制，又會損害社會公眾合法利益。行為規(guī)制模式并不是一般地給予社會公眾或競爭性利益享有人以權(quán)利或?qū)?quán)利人作出一般限制，而是給權(quán)利人以確定的義務(wù)，并明確這些義務(wù)沒有得到履行時應(yīng)給予的懲罰。

六、行為規(guī)制模式下的路徑選擇

(一)由個人控制轉(zhuǎn)為社會控制

如前所述，大數(shù)據(jù)應(yīng)用中的利益衡量跨越公法和私法層面，涉及多個主體。不應(yīng)將個人數(shù)據(jù)看作私人的“物品”，而應(yīng)作為社會共同的資源，由社會決定個人數(shù)據(jù)的使用。從這個意義上講，個人數(shù)據(jù)權(quán)利的弱化導(dǎo)致數(shù)據(jù)的使用并不完全由個人意志決定，而是由社會習(xí)慣或法律確定。通過社會控制代替?zhèn)€人控制的方式實際上否認(rèn)將數(shù)據(jù)上升為絕對的私人控制權(quán)，“知情同意原則”應(yīng)當(dāng)被“以一般允許為原則，以個人控制(同意決定)為例外”原則代替?！?7〕這是因為在大數(shù)據(jù)時代“告知許可原則”過于狹隘，限制了大數(shù)據(jù)潛在價值的挖掘。另一方面，“告知同意原則”也過于空泛而無法真正保護(hù)個人隱私。對于可能識別的個人信息，如果使用數(shù)據(jù)時仍然要求征得數(shù)據(jù)產(chǎn)生人的同意、允許訪問和修改等法定要求，這反而降低了而不是增加了隱私保護(hù)水平，因為要完成此類任務(wù)，必須將這些數(shù)據(jù)與特定的個人聯(lián)系起來，法律在這里確立了一個充滿矛盾的循環(huán)，將“可能”被識別的個人信息轉(zhuǎn)化為“確定”識別的信息。此外，知情同意原則、信息披露限制原則、數(shù)據(jù)最小化原則并不能完全適用于可能識別身份的信息。這些限制與數(shù)據(jù)的使用不兼容，反而會降低數(shù)據(jù)分析的效率，對這些數(shù)據(jù)的分析不會對個人隱私構(gòu)成特殊風(fēng)險?！?8〕在這種背景下，唯有將保護(hù)個人數(shù)據(jù)的責(zé)任主體由個人為主轉(zhuǎn)向以社會為主才能真正防止風(fēng)險的發(fā)生。

(二)構(gòu)建以合同為核心的中間權(quán)模式

盡管存在著純粹的合同制度和財產(chǎn)制度，但是，還有一些法律制度兼有兩者的特征，某些時候顯得更像合同制度，其他時候顯得更像財產(chǎn)制度。〔19〕從這個視角看，物權(quán)與合同并不是完全對立的關(guān)系，財產(chǎn)權(quán)利(對物權(quán))與合同權(quán)利(對人權(quán))作為權(quán)利譜系的兩端，當(dāng)中根據(jù)義務(wù)人的確定性和義務(wù)人的數(shù)量存在著龐大的中間性權(quán)利，包括兼具財產(chǎn)權(quán)利和合同權(quán)利兩者特征的情況，或者說合同創(chuàng)造出的物權(quán)。合同權(quán)利作為一種支配規(guī)則，其與排他規(guī)則的區(qū)別在于，支配規(guī)則賦予特定人以特定的使用權(quán)和義務(wù)，其允許社會通過非標(biāo)準(zhǔn)化的方式控制資源，這對使用權(quán)的界定更加精確與復(fù)雜。這種方式顯然在一定程度上促進(jìn)了管理方式的發(fā)展和革新以更好地適應(yīng)個人需要，但也增加了權(quán)利識別的交易成本。與對人權(quán)有關(guān)的情況都被合同化的、具有靈活性的法律規(guī)則規(guī)制著；與對物權(quán)有關(guān)的情況則被那些十分財產(chǎn)化的、標(biāo)準(zhǔn)化的法律規(guī)則規(guī)制著，這些法律規(guī)則是不可輕易改變的，以便于眾多不同種類的義務(wù)人能觀察到且理解。

當(dāng)前關(guān)于數(shù)據(jù)交易面對的最大課題就是如何通過運(yùn)用制度工具促進(jìn)數(shù)據(jù)交易和人工智能行業(yè)的健康發(fā)展，克服權(quán)利行使過程中的負(fù)外部性，激發(fā)數(shù)據(jù)最大價值的同時還應(yīng)當(dāng)促進(jìn)制度之間的協(xié)調(diào)，使對社會利益的負(fù)面影響降至最低。當(dāng)前大數(shù)據(jù)行業(yè)處于新興事物階段，其發(fā)展并未完全明朗，貿(mào)然確定其性質(zhì)將會造成人為干預(yù)的結(jié)果，從長遠(yuǎn)看，這并不利于大數(shù)據(jù)行業(yè)的長期、健康發(fā)展。但是，這并不意味著放棄了對大數(shù)據(jù)交易中各種亂象的規(guī)制，在實踐中應(yīng)當(dāng)首先確立數(shù)據(jù)交易的基本原則，并界定數(shù)據(jù)主體之間的權(quán)益關(guān)系。因此，在數(shù)據(jù)交易中，應(yīng)當(dāng)通過合同的方式為數(shù)據(jù)確立一個介于對人權(quán)與對物權(quán)之間的靈活中間權(quán)，其核心仍然是以數(shù)據(jù)交易主體之間簽訂的合同為中心，明確各數(shù)據(jù)主體之間的權(quán)屬關(guān)系，但為了防止數(shù)據(jù)壟斷，不能賦予數(shù)據(jù)以物權(quán)的地位，否則將會在一定期限內(nèi)排除他人對該數(shù)據(jù)的利用，并造成壟斷從而阻礙競爭，影響數(shù)據(jù)的流通。

(三)將靜態(tài)的隱私保護(hù)轉(zhuǎn)變?yōu)閯討B(tài)的風(fēng)險控制

在數(shù)據(jù)使用、交易過程中變靜態(tài)的數(shù)據(jù)處理合規(guī)(知情同意原則)為數(shù)據(jù)使用中的動態(tài)風(fēng)險監(jiān)控。大數(shù)據(jù)時代個人數(shù)據(jù)使用場景可能超出當(dāng)前立法所能預(yù)見的范圍，因此，隱私及信息保護(hù)的邊界應(yīng)當(dāng)是主觀的、動態(tài)的而非固定的、僵化的，個人數(shù)據(jù)“合理使用的范圍”應(yīng)當(dāng)“以用戶為中心、結(jié)果為導(dǎo)向進(jìn)行動態(tài)界定”?！?0〕場景主要指對個人數(shù)據(jù)利用的敏感因素，對個人數(shù)據(jù)利用應(yīng)避免脫離場景作抽象預(yù)判，合理與否應(yīng)當(dāng)將其置于具體的環(huán)境中進(jìn)行審視，并綜合考量多元因素，避免“全有或全無”的二元判斷標(biāo)準(zhǔn)。在數(shù)據(jù)流動時，具體場景中的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：數(shù)據(jù)發(fā)出者的身份、數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)類型、數(shù)據(jù)傳輸原則等。在動態(tài)的數(shù)據(jù)傳輸過程中，應(yīng)進(jìn)行“隱私風(fēng)險評估”(Privacy Impact Assessment)，以個案分析為原則進(jìn)行“程度分析”。美國《消費(fèi)者隱私權(quán)利法案(草案)》規(guī)定機(jī)構(gòu)“合理收集、利用個人信息需在相應(yīng)場景中進(jìn)行”，個人數(shù)據(jù)使用的動態(tài)邊界為“在相應(yīng)場景中”。數(shù)據(jù)使用者應(yīng)當(dāng)如實告知數(shù)據(jù)主體場景中不合理的情況，并提供適當(dāng)?shù)倪x擇機(jī)制。如果一旦發(fā)生“在相應(yīng)場景中不合理的情況”，數(shù)據(jù)使用者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行隱私風(fēng)險評估，并采取包括但不限于“提供增強(qiáng)性披露及用戶控制機(jī)制”等適當(dāng)手段降低風(fēng)險。歐盟《數(shù)據(jù)保護(hù)通用條例》也有類似風(fēng)險控制的條款，其根據(jù)數(shù)據(jù)收集和處理的具體場景、性質(zhì)、范圍、目的賦予數(shù)據(jù)使用者等不同的責(zé)任，并根據(jù)風(fēng)險等級大小規(guī)定了額外的增強(qiáng)性義務(wù)。場景與動態(tài)風(fēng)險監(jiān)控的方式將數(shù)據(jù)使用的合理性標(biāo)準(zhǔn)用“是否符合用戶的合理隱私期待”代替了傳統(tǒng)的“知情同意原則”，有利于充分挖掘大數(shù)據(jù)價值與個人隱私保護(hù)。

注釋：

〔1〕李芮等：《各地爭建大數(shù)據(jù)交易平臺 大數(shù)據(jù)交易催生龐大地下產(chǎn)業(yè)鏈 專家呼吁盡快統(tǒng)一數(shù)據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和推進(jìn)數(shù)據(jù)立法》，《經(jīng)濟(jì)參考報》2016年8月25日。

〔2〕曹建峰：《民法總則數(shù)據(jù)保護(hù)路徑：概括式保護(hù)及與知識產(chǎn)權(quán)協(xié)調(diào)》，《大數(shù)據(jù)》2017年第1期。

〔3〕例如《中關(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺規(guī)則(征求意見稿)》第19條規(guī)定“本規(guī)則所稱(數(shù)據(jù))交易，是以貨幣換取數(shù)據(jù)的行為”。第44條規(guī)定“如收到關(guān)于數(shù)據(jù)侵犯所有權(quán)、隱私、國家安全的訴訟，本交易平臺查證屬實的，將停止相關(guān)數(shù)據(jù)交易服務(wù)，并凍結(jié)數(shù)據(jù)交易款項，涉及不能正常履行的買賣合約，由數(shù)據(jù)賣方承擔(dān)買方損失，退還所得”。貴州數(shù)據(jù)交易所確立了9項交易原則，其中之一是“數(shù)據(jù)買賣雙方要保證數(shù)據(jù)所有權(quán)合法、可信、不被濫用”。

〔4〕王澤鑒：《民法物權(quán)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第52頁。

〔5〕金耀：《個人信息去身份的法理基礎(chǔ)與規(guī)范重塑》，《法學(xué)評論》2017年第3期。

〔6〕我國臺灣地區(qū)的“刑法”將盜竊電能、熱能、電磁記錄行為以“動產(chǎn)論”，盜竊電能、熱能行為定為盜竊罪，而盜竊電磁記錄行為定為破壞電磁記錄罪。徐彰：《盜竊網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不構(gòu)成盜竊罪的刑民思考》，《法學(xué)論壇》2016年第2期。

〔7〕屈茂輝：《關(guān)于物權(quán)客體的兩個基礎(chǔ)性問題》，《時代法學(xué)》2005年第2期。

〔8〕吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，北京：北京大學(xué)出版社， 2007 年，第15頁。

〔9〕Michael L Cargano,Bel G.Raggad,“Data mining — a powerful information creating tool”, OCLC Systems & Services,Vol.15,No.2,1991,pp.82-91.

〔10〕Nate Silver, The Signal and the Noise:Why So Many Predictions Fail-but Some Don’t,New York:Penguin Books,2012,p.13.轉(zhuǎn)引自梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學(xué)》2016年第9期。

〔11〕芮文彪、李國泉、楊馥宇：《數(shù)據(jù)信息的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式探析》，《電子知識產(chǎn)權(quán)》2015年第4期。

〔12〕吳漢東：《財產(chǎn)權(quán)客體制度論——以無形財產(chǎn)權(quán)客體為主要研究對象》，《法商研究》2000年第4期。

〔13〕許可：《數(shù)據(jù)保護(hù)的三重進(jìn)路——評新浪微博訴脈脈不正當(dāng)競爭案》，《上海大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2017年第6期。

〔14〕梅夏英：《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，《中國社會科學(xué)》2016年第9期。

〔15〕申晨：《虛擬財產(chǎn)規(guī)則的路徑重構(gòu)》，《法學(xué)家》2016年第1期。

〔16〕James Boyle, Shamans,Software,and Spleens:Law and the Construction of the Information Society,1996,pp.31,36,40.

〔17〕高富平：《個人信息保護(hù)：從個人控制到社會控制》，《法學(xué)研究》2018年第3期。

〔18〕崔聰聰、鞏珊珊等：《個人信息保護(hù)法研究》，北京：北京郵電大學(xué)出版社，2015年，第70頁。

〔19〕Thomas W.Merrill,Henry E.Smith,“The Property/Contract Internet”, Columbia Law Review,2001,p.777.轉(zhuǎn)引自高富平：《信息財產(chǎn)——數(shù)據(jù)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的法律基礎(chǔ)》，北京：法律出版社，2009年，第186頁。

〔20〕范為：《大數(shù)據(jù)時代個人信息保護(hù)的路徑重構(gòu)》，《環(huán)球法律評論》2016年第5期。