施工總承包項目事前風(fēng)險防控研究

金海濱

上海建工五建集團有限公司 上海 200063

建筑行業(yè)是一個圍繞建筑的設(shè)計、施工、裝飾、管理展開的行業(yè)。隨著國家的繁榮富強，建筑行業(yè)也慢慢發(fā)展壯大，但是凡事總有對立面，與行業(yè)的穩(wěn)步上升相對應(yīng)，建設(shè)工程領(lǐng)域的各類糾紛也日益增加。由于建設(shè)工程領(lǐng)域糾紛的種類多、標的大，有時法律關(guān)系也十分復(fù)雜，糾紛處理的難度也著實不小。因此，為了盡可能避免糾紛的發(fā)生，事前風(fēng)險防控非常有必要[1-5]。本文擬站在施工總承包企業(yè)的角度，圍繞擬承接項目的招投標階段以及總承包合同的訂立階段，針對如何建立較為有效的風(fēng)險事前預(yù)防機制進行簡要分析，以期為施工企業(yè)在總承包項目的事前風(fēng)險防控方面帶來幫助。

1 總承包項目的事前風(fēng)險種類

為了建立可靠的風(fēng)險事前防范機制，首先要識別施工總承包企業(yè)在實務(wù)中經(jīng)常面臨的事前風(fēng)險種類。作為施工總承包企業(yè)，日常的風(fēng)險來源主要有以下幾種：

1）來自擬投標項目建設(shè)單位的風(fēng)險。項目建設(shè)單位的資信情況對施工企業(yè)所承接項目的效益有著決定性的影響，實力較弱的建設(shè)單位，工程項目的風(fēng)險也就相應(yīng)地增大。有的建設(shè)單位雖然有一定的實力，但是公司信譽較差，或者付款時間拖延等，與這樣的建設(shè)單位合作，風(fēng)險控制就更加重要。更有甚者，利用虛假工程信息虛假發(fā)包，招搖撞騙，騙取保證金的案例也比比皆是。筆者曾經(jīng)接觸過一個案件，20世紀90年代時，一家街道背景的企業(yè)開發(fā)工程項目，要求承包人支付保證金，款項到位后該企業(yè)聘任的負責(zé)人攜款出逃，項目最終也不了了之，盡管通過訴訟及多年的執(zhí)行，最終也未追回全部款項。

2）項目總承包合同條款的風(fēng)險。建設(shè)工程施工合同，是發(fā)包人和承包人為完成特定的工程項目而簽訂的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，是一個項目工程進度控制、質(zhì)量管理、計量支付的重要依據(jù)，其中可能存在很多難以預(yù)料或不完全確定的風(fēng)險因素。由于合同條款審查把關(guān)不嚴，可能會簽訂不利于建筑施工企業(yè)履約的合同，或由于成本、資金方面的原因?qū)ㄖ┕て髽I(yè)產(chǎn)生不利影響，都會導(dǎo)致合同履約風(fēng)險。比如在實務(wù)操作中，有些工程的施工合同約定了長達1～2 a的結(jié)算審價期限，雖然沒有明示，但是卻變相超過了法律規(guī)定給予施工單位的工程款優(yōu)先受償權(quán)期限，一旦建設(shè)單位拖欠工程款，在客觀上施工單位已經(jīng)無法主張該工程款優(yōu)先權(quán)。

3）實際施工過程中可能發(fā)生的風(fēng)險。項目建設(shè)是個投資金額大、施工工期長、技術(shù)含量高的復(fù)雜工程，尤其是隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，工程項目的建設(shè)規(guī)模也在不斷增大，工程項目建設(shè)過程可能遭受施工環(huán)境、規(guī)模等因素的影響，存在諸多不確定的風(fēng)險因素。此外，項目建設(shè)單位利用其優(yōu)勢地位，在招標文件或簽訂合同時附加某些不平等條款，致使施工企業(yè)在承接工程初期就處于非常不利的地位。在施工合同履行前，與項目有關(guān)的各條線對相關(guān)的合同條款應(yīng)當(dāng)仔細研讀，摸透合同中存在的風(fēng)險點。一個工程項目正式開始后，前期洽談中未能通過事前控制手段解決的風(fēng)險，往往只能在履約過程中加以控制，因此，在施工合同正式開始前對合同關(guān)鍵條款及風(fēng)險點的交底工作顯得尤為重要。

以上各種風(fēng)險，需要施工企業(yè)積極應(yīng)對，有針對性地把事前風(fēng)險防范工作放在經(jīng)營管理的重要位置，切實提高事前風(fēng)險防范的能力和水平。以筆者所在企業(yè)為例，已經(jīng)在集團層面建立起了事前風(fēng)險防范的體制機制，包括招投標階段的盡職調(diào)查體系、合同重大風(fēng)險事前核準體系以及重大工程項目合同交底體系等，企業(yè)各部門在各項規(guī)章制度的基礎(chǔ)上，按照相應(yīng)的規(guī)定識別風(fēng)險來源和種類，全面執(zhí)行風(fēng)險管理程序。

2 招投標階段的風(fēng)險控制

在工程項目的招投標階段，施工企業(yè)作為投標人，首先應(yīng)當(dāng)對擬投標項目的建設(shè)單位作調(diào)研，對特別重大的項目，更是應(yīng)該要求法務(wù)部門或顧問律師進行更為專業(yè)的法律盡職調(diào)查。盡職調(diào)查，又稱“審慎調(diào)查”，是指由中介機構(gòu)在企業(yè)或盡職調(diào)查對象的配合下，采取查詢、審核、面談、詢證、現(xiàn)場考察、訪談、網(wǎng)絡(luò)查詢等多種方式，對企業(yè)的歷史和現(xiàn)實的數(shù)據(jù)、資料、信息、文件和檔案等涉及企業(yè)經(jīng)營情況、資金狀況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、管理架構(gòu)、實際控制人及控股股東情況、財務(wù)狀況、知識產(chǎn)權(quán)、勞動人事等某些方面或所有方面進行全面深入的了解，大多發(fā)生在企業(yè)公開發(fā)行股票上市和企業(yè)收購以及基金管理中。

廣義的盡職調(diào)查，需要達到的目的是使買方盡可能地發(fā)現(xiàn)有關(guān)他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況。站在施工企業(yè)的角度所進行的盡職調(diào)查，目的雖然也是為了補救投標人與招標人雙方在信息獲知上的不平衡，但是更大意義上是一種對擬投標項目的風(fēng)險把控，即通過實施盡職調(diào)查對擬投標項目建設(shè)單位及項目作出全面的評估，給企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層的決策提供依據(jù)和支撐。

廣義上的盡職調(diào)查有多種形式和種類，一般包括財務(wù)盡職調(diào)查、稅務(wù)盡職調(diào)查、技術(shù)盡職調(diào)查、法律盡職調(diào)查、環(huán)境盡職調(diào)查、知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查、人力資源盡職調(diào)查等。作為施工企業(yè)，即項目投標人，針對擬投標項目建設(shè)單位的盡職調(diào)查一般包括以下幾方面：

1）項目建設(shè)單位的基本情況。需要調(diào)查的資料包括公司基本信息、股東基本信息、名下財產(chǎn)情況、基本經(jīng)營情況、債權(quán)債務(wù)情況，是否存在訴訟或處罰等。通過對建設(shè)單位工商內(nèi)檔的梳理，以及通過最高人民法院裁判文書網(wǎng)、全國被執(zhí)行人信息網(wǎng)等渠道的搜索，可以對建設(shè)單位的基本資信情況有大致的了解。

2）擬投標項目的基本情況。需要調(diào)查的資料包括項目基本信息、項目資金來源、核準許可信息、土地出讓情況等。通過對項目基本情況的調(diào)查，了解建設(shè)單位擬開發(fā)項目的土地出讓情況、貸款發(fā)放情況等，可以對擬投標項目的基本情況有所知曉。

3）擬投標項目的風(fēng)險情況。需要調(diào)查的資料包括總承包合同條款、建設(shè)單位資金安排、項目銷售方案前景等。通過對項目擬采用的合同版本、付款方式及周邊類似項目銷售情況的調(diào)查等，可以對項目實施過程中的收益情況有所掌握。

在盡職調(diào)查中，擬投標項目的建設(shè)單位對我方所需的各種基本情況、檔案材料是否主動配合整理，或者必須由建設(shè)單位向政府部門調(diào)取的資料是否積極調(diào)取并提供，這對于最終調(diào)查報告的形成以及企業(yè)決策層的判斷有著十分重要的影響。2015年，筆者所在單位擬承接廣東某大型城市綜合體項目，該項目招標文件中要求的墊資條件十分苛刻，故單位領(lǐng)導(dǎo)要求對該項目做盡職調(diào)查分析。在調(diào)查中，針對該項目建設(shè)單位提供的工商信息、股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營狀況、財務(wù)報表進行了詳細分析，并前往土地規(guī)劃、房屋交易中心等政府部門調(diào)查土地轉(zhuǎn)讓情況，同時結(jié)合項目的總體規(guī)劃、政府的支持力度、各類施工證照情況、銀行貸款情況以及項目前景等，綜合判斷該公司履約能力能夠滿足后續(xù)工程款的支付，風(fēng)險在企業(yè)可以承受的范圍內(nèi)，因此出具了盡職調(diào)查報告并提供給單位領(lǐng)導(dǎo)作決策。

3 合同洽談階段的風(fēng)險控制

在施工總承包合同的洽談過程中，甚至早在項目的招投標階段，建設(shè)單位經(jīng)常會利用其優(yōu)勢地位，在招標文件或者施工合同中對投標人提出各種苛刻的條件，在工程中標后，如何通過不同的手段規(guī)避或者降低這些風(fēng)險，也是施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強的環(huán)節(jié)之一。針對施工總承包合同的常見風(fēng)險，筆者所在的企業(yè)專門制訂了合同風(fēng)險事前核準辦法，將可能涉及的重大風(fēng)險事項進行列舉，并視風(fēng)險的情況不同確定不同的書面核準流程。

1）以合同或其他方式向發(fā)包人承諾，以各種方式或途徑放棄《合同法》第264、286條及相關(guān)司法解釋賦予權(quán)利的。

2）以合同或其他方式向發(fā)包人承諾，以投資、參股、購買債券、購買信托產(chǎn)品等形式，獲得工程承包權(quán)或投標權(quán)的。

3）以合同或其他方式向發(fā)包人承諾，以其實物資產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)等抵付工程款的。

4）以合同或其他方式承諾，以任何方式為發(fā)包人的融資行為提供擔(dān)保的。

5）以合同或其他方式承諾，為發(fā)包人直接發(fā)包的其他承包商、供應(yīng)商承擔(dān)違約擔(dān)保責(zé)任的。

6）固定總價合同形式，并以合同或其他方式約定，在不可抗力、法律法規(guī)或政策變化，以及由于發(fā)包人的原因，工程發(fā)生變化等情況下，均不得調(diào)整投標工程量、簽約合同價格或工期的，或以合同或其他方式承諾放棄前述情形下的費用、工期索賠權(quán)的。

7）以合同或其他方式向發(fā)包人承諾，造成可以收取的工程進度款低于實際完成建安工作量的65%的。

8）合同約定的工程竣工結(jié)算審價期限和結(jié)算款付款期限累計超過竣工后180 d，存在喪失“工程款優(yōu)先受償權(quán)”或有風(fēng)險的。

9）以合同或其他方式向發(fā)包人承諾，本企業(yè)提供的履約擔(dān)保覆蓋發(fā)包人直接發(fā)包的其他承包商、供應(yīng)商（合同承包范圍之外的專業(yè)工程或材料、設(shè)備）的。

10）以合同或其他方式承諾，向發(fā)包人出具超過合同標的10%（不含本數(shù)）的履約擔(dān)保的，或承擔(dān)超過國家規(guī)定的工程質(zhì)量保修責(zé)任的。

針對上述風(fēng)險事項，施工企業(yè)應(yīng)落實具體部門，整理合同相對方資信情況調(diào)查資料、招標文件、合同或協(xié)議文本摘要以及采取的風(fēng)險控制措施等附件材料，按照不同的風(fēng)險類型所涉的具體業(yè)務(wù)，提交相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門進行審查并出具審核意見，再交由相關(guān)負責(zé)領(lǐng)導(dǎo)審批，審批通過后方能繼續(xù)進行投標。沈陽地區(qū)某項目，要求承包人提供現(xiàn)金履約保證金，同時還約定了長達1 a的結(jié)算時間，現(xiàn)金保證金條款在筆者所在的單位屬于風(fēng)險較大條款，且結(jié)算時間已經(jīng)變相導(dǎo)致超過了6個月的工程款優(yōu)先受償權(quán)期限，構(gòu)成上述的合同風(fēng)險事前核準事項。最終，該項目因風(fēng)險較大未通過單位決策層的審批。

4 項目開展前的風(fēng)險控制

建設(shè)工程施工總承包合同是總承包工程管理的主要法律文件，一家成熟的施工企業(yè)在長期的項目承接過程中，對所遇到共性風(fēng)險問題都理應(yīng)有所認識。在工程項目建設(shè)過程中，合同管理的環(huán)節(jié)較多，涉及從合同洽談、評估簽訂、合同交底一直到正式履行的多個環(huán)節(jié)，在此僅針對項目開展前的合同交底工作做簡要介紹。

合同交底，是指合同訂立后，由企業(yè)相關(guān)部門向具體履行合同的項目部及相關(guān)人員等，就該合同的簽約背景、關(guān)鍵條款和履約要點等進行講解、分析和策劃，提示并解答相關(guān)問題，使執(zhí)行合同的項目部及相關(guān)人員等更加全面、準確地了解合同的關(guān)鍵信息和風(fēng)險，確保全面準確地履行合同，促進工程項目經(jīng)濟效益提高的一項日常工作。施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)落實合同交底工作的主管部門，由該部門牽頭，會同經(jīng)營管理部門、施工管理部門、質(zhì)量管理部門、安全管理部門、材料管理部門、財務(wù)管理部門、技術(shù)管理部門等，對項目部主要管理人員進行交底。項目部主要管理人員一般應(yīng)當(dāng)包括項目經(jīng)理、項目商務(wù)負責(zé)人、項目技術(shù)負責(zé)人、項目生產(chǎn)負責(zé)人等。此外，負責(zé)項目前期跟蹤、投標、合同洽談、商務(wù)技術(shù)詢標的有關(guān)人員也應(yīng)當(dāng)參加合同交底。項目主要管理人員接受合同交底后，應(yīng)當(dāng)再深入理解合同文件，結(jié)合施工組織設(shè)計和現(xiàn)場具體情況，對項目部所有相關(guān)人員進行合同二次交底。

1）合同交底的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)每項工程的特殊性而各有側(cè)重，包括以下幾方面：

① 項目基本情況。通過了解項目建設(shè)相關(guān)手續(xù)情況、重要管理人員情況、項目資金落實情況等，對建設(shè)單位基本履約狀況進行分析。

② 合同承包范圍。對施工范圍、暫估價項目或建設(shè)單位指定分包、發(fā)包人保留另行發(fā)包權(quán)的項目等相關(guān)工作范圍的確定。

③ 合同工期、質(zhì)量、安全、文明施工與環(huán)境保護控制目標及合同規(guī)定執(zhí)行的規(guī)范、標準和驗收程序等。

④ 合同對本工程的材料與設(shè)備采購、驗收、試驗及檢驗的規(guī)定。

⑤ 合同價格及計量計價方式、固定總價合同的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用計算方法；工程款支付的條件、方式和程序。

⑥ 合同對工程變更、價格調(diào)整、竣工結(jié)算和簽證索賠的規(guī)定。

⑦ 合同雙方爭議問題的處理方式、程序和要求。

⑧ 雙方違約責(zé)任。如，針對每項責(zé)任義務(wù)，分析違約時公司利益將受到什么影響、如何避免違約發(fā)生等。

2）合同交底的要點應(yīng)側(cè)重于招投標和合同涉及的風(fēng)險事項和關(guān)鍵性內(nèi)容，包括以下幾方面：

① 建設(shè)單位的資信狀況、承接工程的出發(fā)點、項目背景情況及投標時做出的承諾事項。

② 采用的投標策略，以及投標報價時分析、預(yù)計的主要盈虧點和投標價格指標分析；不平衡報價策略中不平衡報價的項目。

③ 合同洽談過程中考慮的主要風(fēng)險點和雙方洽商的焦點條款及其洽商結(jié)果。

④ 合同評審過程中提出的主要問題或建議，特別是合同評審意見中要求進行調(diào)整或修改、但經(jīng)洽商仍未能調(diào)整或修改的條款。

⑤ 事前核準的合同重大風(fēng)險事項及其風(fēng)險評估、擬采取的風(fēng)險控制措施及落實情況等。

⑥ 合同履行過程中可能產(chǎn)生重大變更的事項及其影響；發(fā)包人違約的或然因素、簽證索賠的機會和處理策略。

⑦ 本工程實施中的主要技術(shù)難點、重點，投標文件中擬定和擬實際采用的技術(shù)方案等。

⑧ 合同就建設(shè)單位提供的物資、建設(shè)單位認質(zhì)認價材料的供應(yīng)和結(jié)算方式等作出的特別約定及應(yīng)注意的相關(guān)細節(jié)；建設(shè)單位指定分包、材料設(shè)備的結(jié)算和支付方式，以及就總承包服務(wù)費及配合費的比例及結(jié)算、支付方式等作出的特別約定。

⑨ 合同就質(zhì)量保修期、缺陷責(zé)任期、質(zhì)量保證金的比例及釋放等作出的特別約定。

⑩合同關(guān)鍵條款，尤其是協(xié)議書和專用條款特別約定的包括承包范圍、質(zhì)量、工期、合同價格形式、工程款支付、變更、價格調(diào)整、竣工結(jié)算、索賠、違約責(zé)任、指定分包、履約擔(dān)保、合同文件隱含的風(fēng)險以及履約過程中應(yīng)重點關(guān)注的其他事項等。

3）每次合同交底會議后應(yīng)制作交底會議的書面總結(jié)。不同規(guī)模的施工企業(yè)可以視自身情況確定合同交底工作的覆蓋范圍。上海某產(chǎn)業(yè)園區(qū)地塊項目的合同中約定，“凡需要發(fā)包人確認的內(nèi)容均須發(fā)包人代表簽字確認，并蓋發(fā)包人相關(guān)部門印章后生效，否則無效，且不能作為竣工結(jié)算的有效依據(jù)?！钡擁椖康陌l(fā)包方遲遲未落實相應(yīng)的代表，存在簽證有效性的風(fēng)險。另外，該項目的合同中要求所有的簽證應(yīng)當(dāng)按照發(fā)包人公司制訂的《工程簽證管理辦法》中的要求執(zhí)行，而根據(jù)該辦法，所有的簽證必須在事項發(fā)生后7 d內(nèi)進行辦理，否則一律不予考慮。諸如此類的種種情形，都應(yīng)當(dāng)在合同交底過程中予以提示。

5 結(jié)語

總的來說，風(fēng)險防控是施工企業(yè)避免失敗、贏得成功的重要手段，除了事前風(fēng)險控制之外，施工企業(yè)還應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)好與市場、環(huán)境等各方面的關(guān)系，完善內(nèi)部管理制度，制訂相關(guān)的工作規(guī)定，尤其是合同管理程序、組織、談判、起草、簽訂與檢查等工作環(huán)節(jié)，每項工作均要嚴格按規(guī)定管理和執(zhí)行。

在工程項目的履行過程中，對于合同資料、索賠資料等重要文件的收集更是重中之重，一旦出現(xiàn)不確定的風(fēng)險而不能依照合同來履行責(zé)任時，相應(yīng)的簽證、索賠工作就要取決于過程中保留的相關(guān)證據(jù)，這樣可以避免不必要的合同糾紛，確保企業(yè)的應(yīng)得利益。

上述對風(fēng)險防控的研究在整個施工風(fēng)險體系中只是冰山一角，只有在工程項目的各個層面上構(gòu)筑起牢固的風(fēng)險防御體系，才能保證企業(yè)在競爭激烈與復(fù)雜多變的市場中，實現(xiàn)穩(wěn)步、健康、安全的經(jīng)營和持續(xù)發(fā)展。