論《民法總則》中的行政權(quán)*

申惠文

（鄭州大學(xué)法學(xué)院，河南鄭州450001）

2017年3月通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）共計206個條文，涉及行政權(quán)的條文超過50個，約占全部條文的25%。學(xué)術(shù)界已經(jīng)意識到厘清民法典與行政權(quán)關(guān)系的重要性，但研究的命題往往過于宏大和原則，較少關(guān)注具體的制度設(shè)計與具體的規(guī)范解釋，較少有意識從研究范式上進行系統(tǒng)的梳理。為此，本文從行政立法權(quán)、行政登記權(quán)和行政機關(guān)訴權(quán)等方面，解讀《民法總則》相關(guān)條款，推動民法學(xué)與行政法學(xué)的深度對話，推動民法學(xué)家與政治學(xué)家的有效溝通，推動民法政治學(xué)學(xué)科體系的形成。

一、《民法總則》中的行政立法權(quán)

《民法總則》使用了83次“法律”、15次“行政法規(guī)”、57次“依法”、10次“合法”、2次“違法”、2次“非法”等。這些條款明示或默示大量的行政立法權(quán)，從規(guī)范表達上大致可以分為兩類：一是行政立法權(quán)確定的條款，采用“法律、行政法規(guī)”的表述，只將行政法規(guī)作為法源；二是行政立法權(quán)不確定的條款，籠統(tǒng)采用“法律”“依法”等表述?！睹穹倓t》對行政立法權(quán)限的規(guī)定，缺乏科學(xué)的體系安排，存在表述不一致、表述不清晰、表達贅述等問題。

（一）“法人”和“非法人組織”兩章中的行政立法權(quán)

1.同位概念的立法權(quán)限表述不一致

第一，法人“終止”“解散”條件和程序的立法權(quán)限，沒有與法人“設(shè)立”作同一的立法表述。《民法總則》第58條第2款將“法人成立的具體條件和程序”，限定在“法律、行政法規(guī)”的范圍內(nèi)。而《民法總則》第68條規(guī)定法人終止的原因包括“法律規(guī)定的其他原因”，第69條規(guī)定法人解散的原因包括“法律規(guī)定的其他情形”，第106條規(guī)定非法人組織解散的原因包括“法律規(guī)定的其他情形”。根據(jù)體系解釋，這些條款中的“法律”應(yīng)當解釋為“法律、行政法規(guī)”。

第二，“社會服務(wù)機構(gòu)”等設(shè)立的立法權(quán)限，沒有與“宗教活動場所”等作同一的立法表述?！睹穹倓t》第87條、第92條第1款都提到了“社會服務(wù)機構(gòu)”，但立法并沒有明確其內(nèi)涵，成為法律漏洞?！睹穹倓t》第92條第2款、第99條、第100條分別規(guī)定了宗教活動場所、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟組織，都規(guī)定“法律、行政法規(guī)”有規(guī)定的，依照其規(guī)定。根據(jù)體系解釋，“行政法規(guī)”可以對“社會服務(wù)機構(gòu)”作出具體的規(guī)定。

第三，“事業(yè)單位法人”“社會團體法人”等決議撤銷的立法權(quán)限，沒有與“營利法人”“捐助法人”等作同一的立法表達?！睹穹倓t》第85條和第94條第2款分別規(guī)定“營利法人”決議的撤銷和“捐助法人”決議的撤銷，都規(guī)定表決程序違反“法律、行政法規(guī)”的，可以請求人民法院撤銷。而《民法總則》沒有規(guī)定“事業(yè)單位法人”“社會團體法人”等非營利法人的決議撤銷，成為法律漏洞。根據(jù)體系解釋，“行政法規(guī)”可以對“事業(yè)單位法人”“社會團體法人”等非營利法人的決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)的決議程序，作出特別的規(guī)定。

2.下位概念與上位概念的立法權(quán)限表述不一致

第一，立法沒有規(guī)定“法人”登記的立法權(quán)限，卻規(guī)定了“法人分支機構(gòu)”的立法權(quán)限?！睹穹倓t》第74條第1款規(guī)定，法人分支機構(gòu)是否登記，要依據(jù)“法律、行政法規(guī)”。《民法總則》第58條第1款只規(guī)定法人應(yīng)當“依法”成立，沒有規(guī)定登記事項。從立法技術(shù)上，應(yīng)當具體規(guī)定“法人”登記的立法權(quán)限，明確為“法律、行政法規(guī)”，而不是泛泛規(guī)定為“依法成立”。

第二，立法沒有規(guī)定“法人清算程序和清算組職權(quán)”的立法權(quán)限，卻規(guī)定了“清算義務(wù)人”的立法權(quán)限?！睹穹倓t》第70條第2款規(guī)定，清算義務(wù)人“法律、行政法規(guī)”另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。而《民法總則》第71條規(guī)定，法人的清算程序和清算組職權(quán)，依照“有關(guān)法律”的規(guī)定。根據(jù)體系解釋，該條中的“有關(guān)法律”，應(yīng)當理解為“有關(guān)法律和行政法規(guī)”。

第三，立法沒有規(guī)定非營利法人“法定代表人”產(chǎn)生的立法權(quán)限，卻規(guī)定了事業(yè)單位法人“法定代表人”產(chǎn)生的立法權(quán)限?！睹穹倓t》第89條第1款規(guī)定，事業(yè)單位法人的法定代表人的產(chǎn)生程序，要依據(jù)“法律、行政法規(guī)”。根據(jù)體系解釋，“行政法規(guī)”可以對社會團體法人、捐助法人等其他非營利法人的法定代表人產(chǎn)生程序，作出特別的規(guī)定。

（二）“民事法律行為”和“代理”兩章中的行政立法權(quán)

1.同位概念的立法權(quán)限表述不一致

第一，民事法律行為“變更或解除”的立法權(quán)限，沒有與民事法律行為的“成立”，作同一的立法表述?！睹穹倓t》第135條規(guī)定，民事法律行為的成立，“法律、行政法規(guī)”規(guī)定采用特定形式的，應(yīng)當采用特定形式。而《民法總則》第136條第2款規(guī)定，變更或者解除民事法律行為，要依據(jù)“法律”規(guī)定。該條中的“法律”，應(yīng)當解釋為“法律、行政法規(guī)”。

第二，民事法律行為成立生效“時間”的立法權(quán)限，沒有與民事法律行為成立生效“認定依據(jù)”，作同一的立法表述?！睹穹倓t》第143條規(guī)定，有效的民事法律行為，不能違反“法律、行政法規(guī)”強制性規(guī)定。而《民法總則》第136條第1款規(guī)定，民事法律行為成立生效的時間，“法律”可以作出例外的規(guī)定。該條中的“法律”，應(yīng)當解釋為“法律、行政法規(guī)”。

第三，民事法律行為無效“法律后果”的立法權(quán)限，沒有與無效民事法律行為“認定依據(jù)”，作同一的立法表述?！睹穹倓t》第153條第1款規(guī)定，違反“法律、行政法規(guī)”強制性規(guī)定的民事法律行為無效。而《民法總則》第157條規(guī)定，對無效民事法律行為的法律后果，“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。該條中的“法律”，應(yīng)當解釋為“法律、行政法規(guī)”。

2.下位概念與上位概念的立法權(quán)限表述不一致

第一，“意思表示”成立的立法權(quán)限，沒有與“民事法律行為”成立，作同一的立法表述?！睹穹倓t》第135條規(guī)定，民事法律行為的成立，要依據(jù)“法律、行政法規(guī)”。而《民法總則》第138條規(guī)定，無相對人的意思表示生效時間，“法律”可以作出例外規(guī)定。第140條第2款規(guī)定，沉默在有“法律規(guī)定”時，才可以視為意思表示。這兩條中的“法律”，應(yīng)當解釋為“法律、行政法規(guī)”。因為意思表示是民事法律行為最核心的要素，兩者應(yīng)當作出同一的立法表述。

第二，“營利法人和捐助法人”決議成立的立法權(quán)限，沒有與“法人、非法人組織”決議成立，作同一的立法表述?！睹穹倓t》第85條和第94條規(guī)定，營利法人和捐助法人作出決議的會議召集程序、表決方式違反“法律、行政法規(guī)”，可以申請人民法院撤銷。而《民法總則》第134條第2款規(guī)定，法人、非法人組織的決議成立，要依照“法律”規(guī)定的議事方式和表決程序作出。該條中的“法律”，應(yīng)當解釋為“法律、行政法規(guī)”。

第三，“隱藏行為”效力和“代理行為”效力的立法權(quán)限，沒有與“民事法律行為”效力，作同一的立法表述?！睹穹倓t》第153條第1款規(guī)定，違反“法律、行政法規(guī)”強制性規(guī)定的民事法律行為無效。而《民法總則》第146條第2款規(guī)定，以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力認定，要依照“有關(guān)法律”。第161條第2款規(guī)定，依據(jù)“法律”規(guī)定，應(yīng)當由本人親自實施的民事法律行為，不得代理。該兩條中的“法律”，應(yīng)當解釋為“法律、行政法規(guī)”。

（三）“民事權(quán)利”和“民事責任”兩章中的行政立法權(quán)

1.“民事權(quán)利”一章中的行政立法權(quán)

《民法總則》第116條規(guī)定，物權(quán)的種類和內(nèi)容，由“法律”規(guī)定。該條中的“法律”，是廣義還是狹義，立法沒有明確規(guī)定。從立法沿革看，該條來源于《物權(quán)法》第5條。該法第153條規(guī)定，宅基地使用權(quán)的取得、行使和轉(zhuǎn)讓適用“法律和國家的有關(guān)規(guī)定”，這表明立法者是采取廣義法律的理解。擴張“物權(quán)法定”中“法”的范圍，包括行政法規(guī)和部門規(guī)章等，是社會實踐中的作法。如1990年國務(wù)院頒布的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定了居住用地、工業(yè)用地等不同類型的國有土地使用權(quán)期限。2001年中國人民銀行、對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部、國家稅務(wù)總局頒布的《關(guān)于辦理出口退稅賬戶托管貸款業(yè)務(wù)的通知》規(guī)定，出口退稅賬戶可以作為權(quán)利質(zhì)押標的。

《民法總則》第123條第2款規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的客體包括“法律規(guī)定的其他客體”。該條中的“法律”，是廣義還是狹義，立法沒有明確規(guī)定?！睹穹倓t草案（第一次審議稿）》第108條第2款規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的客體包括“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他客體”，《民法總則草案（第二次審議稿）》第120條將“行政法規(guī)”刪除。有學(xué)者認為，立法者沒有將知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利類型及其客體的立法權(quán)，授權(quán)給國家行政機關(guān)，“堅持了較為徹底的知識產(chǎn)權(quán)法定原則”[1]。本文與此觀點相反，立法者采取的是廣義“法律”的概念。國務(wù)院頒布的《集成電路保護條例》和《植物新品種保護條例》等行政法規(guī)，國家工商行政管理總局頒布的《奧林匹克標志備案及管理辦法》、新聞出版總署、信息產(chǎn)業(yè)部頒布的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗檢疫總局頒布的《地理標志產(chǎn)品保護規(guī)定》等部門規(guī)章，都對新類型的知識產(chǎn)權(quán)作出了規(guī)定。

《民法總則》第126條規(guī)定，民事主體享有“法律”規(guī)定的其他民事權(quán)利和利益。第127條規(guī)定，“法律”可以規(guī)定對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護。第129條規(guī)定，民事權(quán)利可以依據(jù)“法律”規(guī)定的事件或“法律”規(guī)定的其他方式取得。這些條款中的“法律”，也是指廣義的法律，包括行政法規(guī)和部門規(guī)章等。對于保險、證券、銀行、信托等金融創(chuàng)新領(lǐng)域，部門規(guī)章往往具有前瞻性，先對新型民事權(quán)益作出規(guī)定。游戲裝備、虛擬貨幣等新型民事權(quán)利，也往往先通過部門規(guī)章予以確認。如文化部、商務(wù)部頒布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬貨幣的管理工作的通知》和文化部頒布的《網(wǎng)絡(luò)游戲管理暫行辦法》等。

2.“民事責任”一章中的行政立法權(quán)

《民法總則》第176條規(guī)定，承擔民事責任的依據(jù)是“法律規(guī)定和當事人約定”。該條中的“法律”包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方規(guī)章等。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第58條，“規(guī)章以及其它有關(guān)診療規(guī)范”是判定醫(yī)療機構(gòu)過錯的標準。根據(jù)《侵權(quán)責任法》第79條，各種“管理規(guī)定”是判定動物飼養(yǎng)人或者管理人過錯的標準。根據(jù)《物權(quán)法》第90條，“國家規(guī)定”是噪聲、光、電磁波輻射等有害物質(zhì)侵權(quán)的判斷標準。根據(jù)立法目的，部門規(guī)章和地方規(guī)章不能成為當事人承擔無過錯責任的依據(jù)，但可以作為認定當事人存在過錯的具體標準。行政法規(guī)可以創(chuàng)設(shè)新類型的過錯侵權(quán)責任，但不能作為無過錯侵權(quán)責任的依據(jù)。

《民法總則》第178條第3款規(guī)定，承擔連帶責任的依據(jù)是“法律規(guī)定或者當事人約定”；第179條第2款規(guī)定，承擔懲罰性賠償責任的依據(jù)是“法律規(guī)定”；第180條第1款規(guī)定，不可抗力仍要承擔責任的依據(jù)是“法律另有規(guī)定的”。這些條款中的“法律”，應(yīng)當是指狹義的“法律”，不包括行政法規(guī)和部門規(guī)章等。創(chuàng)設(shè)新類型的連帶責任、懲罰性賠償責任、不可抗力免除責任例外等，是民事責任認定的重大事項，只能由法律規(guī)定。在第十二屆全國人大代表大會第五次會議審議民法總則草案的過程中，有的代表提出“連帶責任是這一種較為嚴厲的責任方式，除當事人有約定外，宜由法律作出規(guī)定”[2]，立法采納了該意見。就懲罰性賠償而言，目前是由《侵權(quán)責任法》《消費者權(quán)益保護法》《食品安全法》和《旅游法》等狹義的法律予以規(guī)定。就不可抗力免除責任例外而言，目前是由《公司法》《證券法》《合同法》《招標投標法》《侵權(quán)責任法》《民用航空法》和《郵政法》等狹義的法律予以規(guī)定。

（四）行政立法權(quán)的合理定位

從解釋論的角度，行政立法權(quán)的界定，需要區(qū)分不同的領(lǐng)域。第一，區(qū)分民事基本制度和非民事基本制度。根據(jù)《民法總則》，訴訟時效的期間（第188條）、訴訟時效的計算方法（第197條）、訴訟時效中止中斷的事由（第198條）、仲裁時效（第199條）、按照小時計算期間（第201條第2款）、期間計算方法的例外（第204條）等，由“法律”規(guī)定。上述條款中的“法律”是指狹義的法律，因為訴訟時效和期間計算是民事基本制度。第二，區(qū)分人身權(quán)益和財產(chǎn)權(quán)益。違反“法律、行政法規(guī)”強制性規(guī)定的民事法律行為無效，更多適用于財產(chǎn)行為，而不能完全適用于人身行為。人身行為的無效，如婚姻的無效和收養(yǎng)的無效，必須是違反“法律”的強制性規(guī)定，而不能是“行政法規(guī)”的強制性規(guī)定。因為對“人身自由”進行限制，必須基于“法律”的理由。第三，區(qū)分意定領(lǐng)域和法定領(lǐng)域。在意定領(lǐng)域，部門規(guī)章和地方規(guī)章不得直接作為認定民事法律行為無效的根據(jù)，但可以作為證成違反公序良俗的依據(jù)。在法定領(lǐng)域，部門規(guī)章和地方規(guī)章不得作為認定無過錯侵權(quán)的根據(jù)，但可以作為認定當事人過錯的依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律,法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》第4條和第6條，“應(yīng)當適用的行政法規(guī)”可以直接作為民事裁判文書的裁判依據(jù)；部門規(guī)章和地方規(guī)章等“其他規(guī)范性文件”，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。這表明民事法官根據(jù)立法法規(guī)范性法律文件的沖突規(guī)則，對部門規(guī)章有選擇適用權(quán)，對行政法規(guī)也有審查適用權(quán)。從立法論的角度，可以考慮一律采用“法律”的表達，但在附則中增設(shè)法律術(shù)語一節(jié)，對哪些條款中的“法律”只能是狹義的法律，哪些條款中的“法律”包括行政法規(guī)，哪些條款中“法律”包括行政法規(guī)和部門規(guī)章，作出類型化的表達。

二、《民法總則》中的行政登記權(quán)

《民法總則》規(guī)定了自然人登記、法人和非法人組織登記、婚姻登記、動產(chǎn)登記等，共使用“登記”30次，涉及20個條文，約占全部條文的10%。這些條款在立法技術(shù)和立法政策上，存在諸多的不足和需要完善的地方。

（一）立法技術(shù)的不足

第一，邏輯體系不強?！睹穹倓t》規(guī)定了法人分支機構(gòu)的設(shè)立登記（第74條），而沒有規(guī)定法人的設(shè)立登記；規(guī)定了法人的變更登記和注銷登記（第64條、第68條），而沒有規(guī)定法人的設(shè)立登記；規(guī)定了法人登記錯誤的善意保護（第65條），而沒有規(guī)定自然人登記錯誤的善意保護?！睹穹倓t》分散規(guī)定了商事登記，包括個體工商戶的登記、營利法人的登記和非法人組織的登記等，這對將來制定商事登記法產(chǎn)生了重大的技術(shù)障礙。未來是否制定商事通則，是否制定商事登記法，立法者并沒有形成明確的頂層設(shè)計方案。

第二，語言表達贅述。《民法總則》中的法人的注銷登記重復(fù)表達三次，包括法人終止前的注銷登記（第68條）、法人清算完畢后的注銷登記（第72條）、法人破產(chǎn)后的注銷登記（第74條），造成贅述。事業(yè)單位法人登記（第88條）、社會團體法人登記（第90條）、捐助法人登記（第92條），具有類似性，分為三個條文予以表述，沒有很好采用提取公因立法技術(shù)，實現(xiàn)法律簡潔的價值目標。

第三，語言表達不清。如《民法總則》第103條第1款“非法人組織應(yīng)當依照法律的規(guī)定登記”中的“應(yīng)當”，是修飾“依照法律的規(guī)定”，還是“登記”，并不清晰。非法人組織的成立，是否必須登記，表達并不清晰。第51條規(guī)定，死亡宣告被撤銷的，婚姻關(guān)系自行恢復(fù)，但其配偶“向婚姻登記機關(guān)書面聲明不愿意恢復(fù)”的除外。配偶的聲明有無時間的限制，聲明能否撤銷，婚姻登記機關(guān)有無依職權(quán)詢問的義務(wù)等，表達并不清晰。

第四，規(guī)范重心錯位。如《民法總則》第66條規(guī)定了登記機關(guān)公示法人登記信息的義務(wù)，規(guī)范表達的主體是“登記機關(guān)”，規(guī)范表達的重心是“公權(quán)力主體的公示義務(wù)”。從立法技術(shù)的角度，該條規(guī)范表達的主體應(yīng)當是“民事主體”，規(guī)范表達的重心應(yīng)當是“民事主體享有知悉法人登記信息的權(quán)利”。

（二）立法政策的評析

1.行政登記權(quán)的弱化

第一，身份登記的弱化。《民法通則》第15條規(guī)定“公民以他的戶籍所在地的居住地為住所”，而《民法總則》第25條規(guī)定“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所”。根據(jù)國務(wù)院頒布《居住證暫行條例》，“其他有效身份登記”包括公民居住證、外國人居住證、港澳同胞回鄉(xiāng)證、臺灣居民的有效履行證件等。放松戶籍管制，認可實際居住地，具有重大的歷史意義。

第二，經(jīng)營范圍登記的弱化。《民法通則》第26條和第27條強調(diào)，個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶，要“在法律允許的范圍內(nèi)”，從事相應(yīng)的活動。《民法總則》第54條和第55條刪掉了“在法律允許的范圍內(nèi)”。根據(jù)《個體工商戶條例》第4條第2款，個體工商戶的經(jīng)營范圍，可以是法律、行政法規(guī)未禁止的所有行業(yè)?！睹穹ㄍ▌t》第42條規(guī)定“企業(yè)法人應(yīng)當在核準登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營”，而《民法總則》刪掉了該條款。根據(jù)《公司法》第12條第1款，公司可以通過修改公司章程，改變經(jīng)營范圍，隨后辦理變更登記。

第三，不動產(chǎn)物權(quán)登記的弱化。《民法總則》第196條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)不適用訴訟時效?！睹穹倓t（草案）》的三個審議稿，對此均規(guī)定為“登記的物權(quán)”不適用訴訟時效。在草案提交全國人民代表大會審議時，有代表提出“不少農(nóng)村房屋還沒有辦理登記，為保護農(nóng)民的房屋產(chǎn)權(quán)，需要將不適用訴訟時效的范圍擴大到所有的不動產(chǎn)物權(quán)”[3]，立法機關(guān)據(jù)此作出了修改。該條雖然可以實現(xiàn)保護農(nóng)民房屋產(chǎn)權(quán)的目標，但會影響不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的有效實施。

2.行政登記權(quán)的強化

第一，法人登記私法效力的強化?！睹穹倓t》第65條規(guī)定：“法人的實際情況與登記的事項不一致的，不得對抗善意相對人?！痹摋l是新增內(nèi)容，對其理解應(yīng)當把握以下三點：其一，善意保護由“公司”拓展到“法人”?！豆痉ā返?2條規(guī)定了公司登記的善意保護，而該條是針對所有的法人。在具體適用中，還應(yīng)當區(qū)分營利法人和非營利法人，前者對交易安全的權(quán)益訴求更強烈?！霸谛刨嚤Ｗo方面，不動產(chǎn)登記簿高于法人登記簿，商事登記簿又高于社團法人登記簿?！盵4]其二，善意保護由“部分登記事項”拓展到“所有登記事項”?！豆痉ā返?2條僅規(guī)定了公司登記的股東姓名或者名稱的善意保護。法人登記事項一般包括組織形式、目的范圍、注冊資本、法定代表人和章程等。對不同登記事項，善意保護的限度應(yīng)當有所區(qū)別。其三，善意保護由“第三人”到“善意相對人”?！睹穹倓t（草案）》起初的規(guī)定是“善意第三人”，后考慮用“善意相對人”更準確?！跋鄬θ恕卑ǚㄈ酥獾钠渌黧w，也包括法人內(nèi)部的組成人員，如股東、董事、高級管理人員等?！吧埔庀鄬θ恕?，是指不知道且不應(yīng)當知道登記錯誤的相對人。法人登記信息沒有絕對的公信力，登記機關(guān)往往是形式審查。如果相對人經(jīng)適當?shù)恼{(diào)查，即可知道登記錯誤，就不是“善意相對人”。

第二，法人登記公示義務(wù)的強化?！睹穹倓t》第66條規(guī)定：“登記機關(guān)應(yīng)當依法及時公示法人登記的有關(guān)信息。”該條的表述是“法人登記的有關(guān)信息”，并不是法人登記的全部信息。如工商部門只是公示營利法人的股東信息等，并不公示營利法人的章程。根據(jù)《企業(yè)信息公示暫行條例》，工商行政管理部門要公示企業(yè)登記信息、年度報告信息、動產(chǎn)抵押信息、股權(quán)出質(zhì)登記信息和行政處罰信息等。根據(jù)《慈善法》第70條，民政部門和其他有關(guān)部門要依法公示慈善組織登記事項、慈善信托備案事項、對慈善活動的稅收優(yōu)惠信息等。登記機關(guān)公示的信息與登記的信息相沖突，應(yīng)當以登記的信息為準。當事人信賴公示的信息，造成損害的，登記機關(guān)應(yīng)當予以賠償，這是行政信賴保護原則的必然要求。

第三，動產(chǎn)物權(quán)登記的強化。《民法總則》第196條規(guī)定，“登記的動產(chǎn)物權(quán)”不適用訴訟時效。該規(guī)定立法政策上鼓勵動產(chǎn)物權(quán)登記，具有一定合理性，但存在制度設(shè)計體系上的缺陷。其一，將登記的動產(chǎn)與未登記的動產(chǎn)區(qū)別對待，前者不適用訴訟時效，后者適用訴訟時效，不符合憲法上的比例原則。其二，沒有區(qū)分動產(chǎn)所有權(quán)登記和動產(chǎn)抵押權(quán)登記。動產(chǎn)抵押權(quán)是為擔保債權(quán)而存在，被擔保的債權(quán)訴訟時效屆滿，當事人就不能行使動產(chǎn)抵押權(quán)。規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)不適用訴訟時效，容易混淆法律關(guān)系，并不能準確表達立法的宗旨。其三，沒有區(qū)分特殊動產(chǎn)物權(quán)登記與普通動產(chǎn)物權(quán)登記。機動車、船舶、航空器等特殊動產(chǎn)，登記主管部門負責權(quán)屬登記，登記具有一定的公信力。而機器設(shè)備等普通動產(chǎn)的抵押登記，是由工商部門負責，而工商部門并不負責其權(quán)屬登記，登記沒有公信力。因此，“登記的動產(chǎn)物權(quán)”應(yīng)當限縮解釋為“登記的特殊動產(chǎn)所有權(quán)”。

3.行政登記權(quán)的改革方向

第一，社會組織要實行登記與備案的雙軌制。根據(jù)《民法總則》相關(guān)條款，營利法人、事業(yè)單位法人、社會團體法人、捐助法人和非法人組織等，原則都要依法登記。采取登記制，是準則主義立法模式的直接表現(xiàn)。采用核準制，必然產(chǎn)生諸多未登記但實際存在的諸多社會組織。民法典應(yīng)當規(guī)范全部社會組織，而不能只調(diào)整登記的社會組織。實踐中，有地方實行社會組織登記與備案的雙軌制，對尚未達到登記條件的社會組織，可以先選擇備案，等其達到相關(guān)條件后，再進行登記。如《深圳市社區(qū)社會組織登記與備案管理暫行辦法》第9條規(guī)定，尚未達到登記條件的社區(qū)社會組織，可向區(qū)民政部門申請實行備案管理。備案制比登記制更具有制度的優(yōu)勢，有利于培育社會組織，引導(dǎo)社會自治。因此，社會組織要實行登記與備案的雙軌制，鼓勵自愿登記法人或非法人組織。

第二，營利法人成立日期要尊重當事人約定?！睹穹倓t》第78條規(guī)定“營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為營利法人的成立日期”，這不符合法律體系性的要求，也不符合市場決定作用的改革目標。其一，營利法人成立的時間是以營利執(zhí)照簽發(fā)為標準，但吊銷營業(yè)執(zhí)照并不導(dǎo)致營利法人終止，營利法人終止要依法清算完成注銷登記（第68條），造成邏輯體系的混亂。其二，堅持營業(yè)執(zhí)照的核心地位，與中央五證合一的改革趨勢不合。根據(jù)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加快推進“五證合一”登記制度改革的通知》，“五證合一”登記已經(jīng)在全國范圍內(nèi)實施。其三，試營業(yè)試點弱化了營業(yè)執(zhí)照的效力。如西安市工商局雁塔分局2010年推出“30條個性化服務(wù)措施”，其中一項是對新入市場的個體戶，“允許試營業(yè)30日，再辦理營業(yè)執(zhí)照”[5]。江西省贛州市章貢區(qū)2015年頒布的《關(guān)于服務(wù)全區(qū)經(jīng)濟發(fā)展九大新增長點的若干措施》，創(chuàng)新試營業(yè)制度，“只要持有效身份證明到工商分局報備，準予一個月的試營業(yè)再辦理營業(yè)執(zhí)照”[6]。其四，“先照后證”改革突破了審批先行的傳統(tǒng)思維。根據(jù)2014年《國務(wù)院決定改為后置審批的工商登記前置審批事項目錄》,31項工商登記前置審批事項改為后置審批，經(jīng)營者可直接向工商部門申請工商登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照后，持營業(yè)執(zhí)照和有關(guān)材料向相關(guān)主管部門申請許可。綜上，營利法人成立日期是當事人自治的范圍，而不應(yīng)當以行政登記為準。當事人辦理了營業(yè)登記，營利法人成立的時間應(yīng)當溯及協(xié)議成立之時。

第三，非營利法人業(yè)務(wù)范圍應(yīng)當實行負面清單模式。《民法總則》第95條規(guī)定，非營業(yè)法人終止時的剩余財產(chǎn)，無法按照法人章程或權(quán)力機構(gòu)的決議處理時，由“主管機關(guān)”主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的法人。而根據(jù)2013年國務(wù)院機構(gòu)改革和職能轉(zhuǎn)變方案和十八屆三中全會決定，行業(yè)協(xié)會商會類、科技類、公益慈善類和城鄉(xiāng)社區(qū)服務(wù)類等四類社會組織，可以依法直接向民政部門申請登記，不再經(jīng)由業(yè)務(wù)主管單位審查和管理。不需要業(yè)務(wù)主管部門的審批，就為非營利法人業(yè)務(wù)范圍的開放性，提供了前提和基礎(chǔ)。目前營利法人的業(yè)務(wù)范圍已經(jīng)采取負面清單的模式，非營利法人業(yè)務(wù)范圍未來同樣應(yīng)當采取負面清單的模式。

三、《民法總則》中的行政機關(guān)訴權(quán)

根據(jù)《民法總則》第24條、36條、70條、94條，民政部門可以申請認定自然人民事行為能力，民政部門可以申請撤銷監(jiān)護人資格，法人主管機關(guān)可以申請指定法人清算組成員的訴訟，捐助法人主管機關(guān)可以請求撤銷捐助法人決議。這些行政機關(guān)訴權(quán)條款是行政權(quán)行使方式的重大創(chuàng)新，凸顯了國家治理新理念。

（一）民政部門的民事訴權(quán)

1.民政部門向法院申請認定自然人民事行為能力

《民法總則》第24條第2款規(guī)定，申請恢復(fù)成年人為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人的主體為“本人、利害關(guān)系人或者有關(guān)組織”。而《民法通則》第19條第2款規(guī)定，申請主體是“本人、利害關(guān)系人”?！睹袷略V訟法》第190條規(guī)定，申請主體是“無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監(jiān)護人”。三者相比，《民法總則》規(guī)定的申請主體更為廣泛，修改了現(xiàn)行法，增加了“有關(guān)組織”。申請恢復(fù)為限制民事行為能力人或者完全民事行為能力人，有利于實現(xiàn)該成年人的行為自由，因此從立法政策上應(yīng)當鼓勵提出申請，擴張申請的主體。民政部門是監(jiān)護人，應(yīng)當作為“利害關(guān)系人”提出申請，切實保護被監(jiān)護人的合法權(quán)益。民政部門不是監(jiān)護人的，應(yīng)當作為“有關(guān)組織”提出申請。沒有“利害關(guān)系人”，或者“利害關(guān)系人”沒有提出申請，本人又沒有獨立的申請能力，包括民政部門在內(nèi)的“有關(guān)組織”，可以向人民法院申請，解除對其意思能力的限制，幫助其實現(xiàn)自主生活或相對的自主生活。

2.民政部門向法院提取撤銷監(jiān)護人資格

《民法總則》第36條第3款規(guī)定，個人和民政部門以外的組織未及時申請，民政部門應(yīng)當向法院申請撤銷監(jiān)護人資格?！睹穹倓t》確立了家庭監(jiān)護為基礎(chǔ)，社會監(jiān)護為補充，國家監(jiān)護為兜底的監(jiān)護體系。民政部門享有監(jiān)護人同意權(quán)、監(jiān)護人指定權(quán)，履行臨時監(jiān)護人的職責，承擔起兜底性的監(jiān)護人職責。撤銷監(jiān)護人資格，雖然不屬于行政處罰，但是國家公權(quán)力對私權(quán)利的剝奪，是更為嚴厲的懲罰措施。監(jiān)護權(quán)是最基本的民事權(quán)益，應(yīng)當堅持司法最終決定的理念?！俺蜂N父母監(jiān)護權(quán)措施是國家干預(yù)親子關(guān)系力度最大、對親子關(guān)系破壞性最強的一種方式，要遵循必要性和比例性原則?！盵7]民政部門應(yīng)當審慎提出撤銷監(jiān)護人資格的申請，法院應(yīng)當遵循憲法的比例原則，確定是否撤銷監(jiān)護人的資格。

民政部門向法院提起撤銷監(jiān)護人資格的訴訟，是以其他個人或組織沒有及時申請，為前提條件?！睹穹倓t》第36條第3款明確規(guī)定，個人和民政部門以外的組織“沒有及時”向人民法院申請撤銷監(jiān)護人的，民政部門應(yīng)當申請?！皼]有及時”，不是“沒有”，也不是“不能”。民政部門是社會救助的最后一道防線，發(fā)現(xiàn)具有嚴重侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益的情形，即可提起申請撤銷監(jiān)護人的訴訟，而不需要等到其他個人或者組織都不能或不愿申請之后。民政部門申請撤銷監(jiān)護人資格，應(yīng)當堅持客觀標準，不以“經(jīng)教育不改”為前置條件。

（二）法人主管機關(guān)的民事訴權(quán)

1.法人主管機關(guān)向法院申請指定法人清算組成員

《民法總則》第70條第3款規(guī)定，清算義務(wù)人未及時履行清算義務(wù)，“主管機關(guān)或者利害關(guān)系人”可以申請法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。

第一，“主管機關(guān)”應(yīng)當限縮解釋為“業(yè)務(wù)主管機關(guān)”。主管機關(guān)是國家管制社會觀念的表達，包括業(yè)務(wù)主管機關(guān)，也指登記主管機關(guān)。改革的方向是放松管制，鼓勵自治，并不是每一個法人都有業(yè)務(wù)主管機關(guān)。對于營利法人，登記機關(guān)是工商部門。對于非營利法人，登記機關(guān)是民政部門。工商部門和民政部門原則只負責法人登記事宜，并不具有業(yè)務(wù)管理的職能。法人終止原則屬于私人自治的范疇，如不涉及公共利益，公權(quán)力就不能干預(yù)。因此，《民法總則》第70條第3款的“主管機關(guān)”應(yīng)當限縮解釋，原則是指“業(yè)務(wù)主管機關(guān)”。

第二，“業(yè)務(wù)主管機關(guān)”提起申請指定清算組成員的訴訟，原則應(yīng)當限定在行政解散的情形?！睹穹倓t》第69條規(guī)定，法人解散事由包括“依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、登記證書，責令關(guān)閉或者被撤銷”等?！暗蹁N營業(yè)執(zhí)照、登記證書，責令關(guān)閉”與“被撤銷”不同，前者是行政處罰，仍然具有法人資格，只是違法需要處理，后者不是行政處罰，是對不符合登記條件的法人，予以撤銷。兩者的法律界定雖然不同，但都屬于行政解散，要依職權(quán)處理相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)。

第三，“業(yè)務(wù)主管機關(guān)”提起申請指定清算組成員的訴訟，目前主要體現(xiàn)在慈善等特殊領(lǐng)域。《慈善法》第18條第2款規(guī)定，慈善組織決策機構(gòu)不成立清算組或者清算組不履行職責的，民政部門可以向法院提起申請指定清算組成員的訴訟。該條明確了民政部門職責，要通過訴訟的方式確定清算組成員。而根據(jù)《商業(yè)銀行法》第70條、《民辦教育促進法》第58條等，在保險、銀行、證券、信托、民辦學(xué)校等領(lǐng)域，“業(yè)務(wù)主管機關(guān)”可以自行組織清算組，而不必要通過訴訟程序。哪些領(lǐng)域主管機關(guān)可以自行確定清算組成員，哪些領(lǐng)域主管機關(guān)要通過訴訟的方式，需要隨著實踐的發(fā)展，進一步予以明確化。

2.捐助法人主管部門向法院提起撤銷捐助法人決定

《民法總則》第94條規(guī)定，捐助法人的決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)或者其法定代表人作出決定的程序違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決定內(nèi)容違反法人章程的，“捐助人等利害關(guān)系人或主管機關(guān)”可以請求人民法院撤銷該決定。

首先，“主管機關(guān)”向法院提起撤銷決定的訴訟，只是最后的救濟路徑。該條的表述是“利害關(guān)系人或主管機關(guān)”，比《民法總則》第71條第3款的表述“主管機關(guān)或者利害關(guān)系人”，更恰當。當然，“主管機關(guān)”依法享有行政職責，可以責令捐助法人負責人依法承擔相應(yīng)行政責任，建議捐助法人自行撤銷決議。這里的建議權(quán)，是行政權(quán)行使的新特征，符合軟法治理的要求。如果捐助法人拒不撤銷，捐助人等“利害關(guān)系人”也沒有及時起訴，“主管機關(guān)”可以提起訴訟。

其次，該條款的類推適用，需要類型化處理。其一，“主管機關(guān)”可以提起捐助法人決議不存在之訴和決議無效之訴。確定決議效力是法院的職權(quán)，因此“主管機關(guān)”不能自行確定決議的效力。決議不存在之訴和決議無效之訴，與決議撤銷之訴，具有類似性，應(yīng)當可以參照適用。其二，“主管機關(guān)”可以提起其他非營利法人決議撤銷之訴?！睹穹倓t》第91條規(guī)定，不能按照法人章程規(guī)定或者權(quán)力機構(gòu)的決議處理的，由主管機關(guān)主持轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相近的以公益為目的的法人，并向社會公告。該條款也有“主管機關(guān)”的表述。對于事業(yè)單位法人、社會團體法人、社會服務(wù)機構(gòu)法人等的決議撤銷，必要時也可以參照，因為這往往涉及國家利益和社會利益。其三，“主管機關(guān)”不能提起營利法人決議撤銷之訴。《民法總則》第85條規(guī)定，請求撤銷營利法人的權(quán)力機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)決議的主體限定在“營利法人的出資人”。該條規(guī)定范圍應(yīng)當適當擴張，不能只限于股東，還應(yīng)包括董事、監(jiān)事等，但不能擴張到“主管機關(guān)”。

（三）行政機關(guān)民事訴權(quán)的未來發(fā)展

1.盡量擴大社會組織的民事訴權(quán)

“截止2014年第三季度，全國依法登記的法人類社會組織共56.7萬個，其中社會團體29.6萬個，基金會3872個，民辦非企業(yè)單位26.9萬個。”[8]社會組織的整體實力不斷提升，已經(jīng)成為政府職能的主要承接者、公共服務(wù)的重要提供者，已經(jīng)成為國家治理不可或缺的重要力量?，F(xiàn)代治理的核心是治理主體的多元化和和非中心化，從“國家統(tǒng)治”到“國家治理”，關(guān)鍵是國家不再壟斷所有的治理事項，讓社會組織成為治理主體?！睹袷略V訟法》第55條第1款賦予環(huán)保組織和消費者協(xié)會等社會組織，提取民事公益訴訟的權(quán)利。這是社會組織參與公共治理的重要表現(xiàn)，是國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的重要支撐。

根據(jù)《民法總則》第24條和36條，民政部門申請認定自然人民事行為能力，申請撤銷監(jiān)護人資格，是居民委員會、村民委員會、學(xué)校、醫(yī)療機構(gòu)、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設(shè)立的老年人組織等社會組織，不及時行使相應(yīng)訴權(quán)為前提的。民政部門是監(jiān)護職責的法定兜底部門，國家監(jiān)護只發(fā)揮最后的補充作用。充分發(fā)揮各種社會組織的職能，有利于減輕民政部門的工作壓力。實踐中，未成年人救助保護機構(gòu)、共青團、機關(guān)工委、工會等都可以作為申請主體。

對于法人主管機關(guān)向法院申請指定清算組成員，捐助法人主管機關(guān)向法院申請撤銷捐助法人決議，《民法總則》第70條和第94條并沒有規(guī)定與此相對應(yīng)的社會組織訴權(quán)。隨著參與制民主的發(fā)展，國家公權(quán)力呈現(xiàn)向社會轉(zhuǎn)移的趨勢，各種社會團體、行業(yè)協(xié)會、自治團體等發(fā)揮著越來越重要的作用。目前需要鼓勵符合條件的社會組織提起訴訟，發(fā)揮其在國家治理中的作用。如可以考慮慈善業(yè)協(xié)會分擔捐助法人主管機關(guān)的部分職責，賦予其申請撤銷捐助法人決議的訴權(quán)。

2.充分發(fā)揮人民檢察院訴權(quán)的補充作用

2017年6月27日修改后的《民事訴訟法》第55條第2款規(guī)定，在沒有前款規(guī)定的機關(guān)和組織或者前款規(guī)定的機關(guān)和組織不提起訴訟的情況下，“人民檢察院”可以向人民法院提起訴訟。據(jù)此，人民檢察院享有《民法總則》規(guī)定的相關(guān)行政機關(guān)的民事訴權(quán)，也享有基于社會公共利益保護需要的其他民事訴權(quán)?！睹穹倓t》第185條并沒有規(guī)定保護英雄烈士等人格權(quán)益的訴訟主體。如果英雄烈士等沒有近親屬，檢察院應(yīng)當提起相應(yīng)的訴訟，彌補法律沒有規(guī)定的不足。

四、《民法總則》行政權(quán)條款的理論反思

《民法總則》中的行政權(quán)條款，立法表述并不嚴謹，缺乏體系性和科學(xué)性，必須從理論的高度予以審視。學(xué)者們長期以來更多關(guān)注民法的自治空間，較少關(guān)注民法中的國家強制，較少關(guān)注公權(quán)力配置問題。中國民法學(xué)應(yīng)當在法教義學(xué)的基礎(chǔ)上，借鑒“政治-法學(xué)”的研究范式，將民法典編纂提高到政治文明建設(shè)的高度，推動國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，推動民法政治學(xué)學(xué)科體系的形成。

（一）民法政治學(xué)的產(chǎn)生背景

1.民憲關(guān)系的爭鳴

《物權(quán)法（草案）》起初沒有“根據(jù)憲法”的表達，這引發(fā)了2005年物權(quán)法草案的違憲風(fēng)波，引發(fā)了民法學(xué)界與憲法學(xué)界廣泛而持久的學(xué)術(shù)爭鳴。代表性的民法學(xué)者認為，“民法是私法的基本法，憲法是公法的基本法，民法不是憲法的實施細則，憲法不能統(tǒng)率民法，民法與憲法分屬于不同的法律體系”[9]。民法不需要依據(jù)憲法產(chǎn)生，因為民法與憲法都是全國人大頒布的法律，“全國人大的立法權(quán)源不產(chǎn)生于憲法，人民代表大會與西方的三權(quán)分立有本質(zhì)的不同”[10]。代表性的憲法學(xué)者認為，作為公法的憲法是私法的制定基礎(chǔ)，“私法優(yōu)位于公法，私法獨立于憲法，是自由資本主義時期的觀念表達，具有時代局限性”[11]。“全國人大的立法權(quán)源產(chǎn)生于憲法，最高國家權(quán)力機關(guān)有權(quán)修憲但不可違憲。”[12]雙方爭鳴的結(jié)果，最后通過的《物權(quán)法》增加了“根據(jù)憲法”的表述。

隨著中國民法典編纂的重新啟動，民憲關(guān)系再次成為爭論的焦點。有民法學(xué)者重提民法典的“憲法依據(jù)”問題，主張要警惕“憲法依據(jù)”的陷阱，因為“民事權(quán)利不應(yīng)受憲法和其他公法的干擾，民法典不應(yīng)是憲法的簡單實施法”[13]。還有民法學(xué)者主張，“目前中國憲法實施不盡理想，民法典應(yīng)盡可能發(fā)揮固有的憲法功能”[14]。有憲法學(xué)者對此予以反擊，強調(diào)必須在憲法實施背景下解讀民法，“否則孤立的私法概念將導(dǎo)致方法論上的陷阱”[15]。還有憲法學(xué)者明確表示，“民法在價值體系與規(guī)范體系上均受憲法的制約，成為憲法的具體化法”[16]。雙方爭鳴的結(jié)果，最后通過的《民法總則》保留了“根據(jù)憲法”的表述。

2.民行關(guān)系的爭鳴

民憲關(guān)系的爭鳴，僅僅是公法與私法溝通的開端。隨著實踐的發(fā)展和研究的深入，民法與刑法、民法與行政法的關(guān)系，必然成為新的研究熱點。有學(xué)者指出，物權(quán)的排他性就是劃分公權(quán)力與私權(quán)利的界限，“不僅排除一般人的干涉，而且排除國家的干涉”[17]。有學(xué)者對物權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系進行了梳理，指出“物權(quán)排斥行政權(quán)、行政權(quán)確認物權(quán)、行政權(quán)保護物權(quán)、行政權(quán)消滅物權(quán)、行政權(quán)創(chuàng)設(shè)物權(quán)”[18]等。有學(xué)者從動態(tài)法規(guī)范體系的角度指出，民法典應(yīng)當在三個關(guān)鍵的地方保留公法進入私法的管道，即“公法作為法律行為的界限，公法作為事實行為的界限，公法作為私有財產(chǎn)的界限”[19]。有學(xué)者對行政規(guī)章進行實證分析，指出民法與行政法交叉關(guān)系有兩條路徑，“一是行政法對民法的概念進行重新的定義，二是行政法重新定義了民事行為和民事責任的構(gòu)成要件”[20]。

3.政治觀念的爭鳴

合理界定民事權(quán)利與行政權(quán)的關(guān)系，必然涉及立法政策的選擇，涉及立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)的整體架構(gòu)，涉及國家功能的定位和政治觀念的選擇。有學(xué)者從國家治理體系現(xiàn)代化的角度指出，“民法典要回應(yīng)從‘統(tǒng)治’到‘治理’的法律模式轉(zhuǎn)型，體現(xiàn)自由主義、人文主義和生態(tài)主義的時代精神”[21]。有學(xué)者從行政管理體制改革角度指出，民法典應(yīng)當“貫徹負面清單管理模式所體現(xiàn)的法治精神，奉行法不禁止即自由的原則”[22]。有學(xué)者認為，民法典應(yīng)當體現(xiàn)“中國公有制的特色，切實解決土地承包經(jīng)營權(quán)和國有企業(yè)法人財產(chǎn)權(quán)的問題”[23]。

這些研究成果已經(jīng)超越規(guī)范民法學(xué)的范疇，從政治的高度思考了民法典編纂中的重大問題。民法典編纂不是民法學(xué)者自娛自樂的活動，而是各種政治力量相互妥協(xié)的產(chǎn)物。行政權(quán)進入私域，是行政國家和福利國家發(fā)展的必然結(jié)果。固守“去政治化”的立法理念，編纂一部純粹私法的民法典，是不科學(xué)不現(xiàn)實的。民法典編纂是立法權(quán)行使的一種方式，本身就是一種政治行為。民法典力圖塑造的國家理念，必然影響行政權(quán)和司法權(quán)的權(quán)力配置。因此，學(xué)術(shù)界必須高度重視民法典生存的政治土壤，重視民法典引領(lǐng)的政治觀念，開拓民法政治學(xué)的知識類型。

（二）民法政治學(xué)的學(xué)科價值

與法社會學(xué)、法經(jīng)濟學(xué)一樣，法政治學(xué)的框架體系很難進行清晰的界定。法政治學(xué)也可以被稱為法律政治學(xué)，“是以法律與政治的內(nèi)在聯(lián)系為基礎(chǔ)，以具有政治與法律雙重屬性的社會現(xiàn)象為研究對象的學(xué)科”[24]。從學(xué)科關(guān)系上，民法政治學(xué)是政治學(xué)研究在民法領(lǐng)域的拓展，是民法學(xué)研究在政治領(lǐng)域中的拓展。民法政治學(xué)獨特的研究視角，有助于拓展對國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的認識。

1.由經(jīng)濟視角轉(zhuǎn)向政治視角

目前通說認為，民法是市場經(jīng)濟的基本法，更多關(guān)注民法與經(jīng)濟的關(guān)系。各種社會力量都殷切希望通過大規(guī)模的民法典編纂，推動社會和國家的變革。目前研究民法典的政治功能，研究民法典的政治邊界，研究民法典的政治立場，更有利于提出“中國問題”，有利于提供破解“中國問題”的方法?！睹穹倓t》第1條規(guī)定了民法典的價值目標，“適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，弘揚社會主義核心價值觀”。這表明決策層逐步認識到了民法典的政治意義。社會主義核心價值觀如何在民法典具體規(guī)范中落實，是中國民法政治學(xué)研究不可回避的重大課題?！睹穹倓t》第99--101條規(guī)定的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法人、合作經(jīng)濟組織法人、基層群眾性自治法人等，具有典型的中國特色。如何在民事特別法中予以完善，必須從中國社會主義政治文明建設(shè)的高度認識。

民法政治學(xué)的研究對象是具有民法屬性和政治屬性的社會現(xiàn)象，側(cè)重于民法現(xiàn)象的政治分析。規(guī)范民法學(xué)屬于內(nèi)在的視角，可以將民法內(nèi)部關(guān)系研究的很清楚，但無法觀察到民法與外部事物的關(guān)聯(lián)。中國民法典編纂，不得不考慮民法在整個法律體系中的位置，不得不考慮民法的外部邊界問題。民法政治學(xué)屬于外在的視角，可以揭示民事現(xiàn)象背后隱含的一系列重大政治理論問題。民法是國家立法的產(chǎn)物，具有國家強制的因素。民法中的國家強制主要表現(xiàn)在兩個方面，一方面要防范私人對私人的不當強制，另一方面要防范國家對私人的不當強制。民法不可能不受到憲法的制約，不可能不受到政治的影響。當然，也要避免泛政治化的趨勢，將一切民法問題都與政治緊緊掛鉤。民法典對政治理念、政治制度、政治文化的促進作用，需要投入更多的時間和精力進行研究，需要更加理性的姿態(tài)。

2.由權(quán)利視角轉(zhuǎn)向權(quán)力視角

目前通說認為，民法是調(diào)整平等主體之間的法律關(guān)系?！睹穹倓t》第2條繼承了《民法通則》第2條的規(guī)定，依然采取平等關(guān)系說。平等關(guān)系說只是詮釋民法調(diào)整對象的一種表達方式，只是抽象概括出民法的某一方面的特質(zhì)，而忽視了其他特征。民法并不是完全私法自治的領(lǐng)域，意思自治受到諸多限制。公權(quán)力在民法的影響隨處可見，不能無視民法的政治性，不能過分拔高民法自身的作用。民法不僅要回應(yīng)私人利益與私人利益的沖突，還要回應(yīng)私人利益與國家利益的沖突。從某種意義上講，民法不僅僅調(diào)整私權(quán)利主體，而且還調(diào)整公權(quán)力主體。有學(xué)者指出，市民法的調(diào)整對象“首先是市民的權(quán)利與國家的權(quán)力之間的關(guān)系，其次是市民彼此權(quán)利之間的關(guān)系”[25]。民法典作為全國人大頒布的民事基本法律，必然對全國人大常委會的立法權(quán)產(chǎn)生影響，必然要約束國務(wù)院及其部委的行政立法權(quán)，必然要約束最高人民法院的司法解釋權(quán)。因此，民法調(diào)整對象只是私權(quán)主體的表述，具有時代局限性，應(yīng)當強調(diào)民法典制約公權(quán)力的時代價值。

民法政治學(xué)采取權(quán)力的視角，研究國家公權(quán)力行使與限制視域下的民事權(quán)利保護。規(guī)范民法學(xué)的研究是以權(quán)利為中心，研究民事權(quán)利的界定、行使和救濟等。由權(quán)利視角轉(zhuǎn)向權(quán)力視角，從國家公權(quán)力的角度思考民事權(quán)利的產(chǎn)生和實現(xiàn)，不僅拓展了民法研究的新視野，也具有較強的現(xiàn)實意義，為民法典編纂提供新的詮釋。長期以來，學(xué)術(shù)界和立法界將民法作為與行政法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟法等并列的一個法律部門，因此目前民法典編纂團隊基本以民法學(xué)學(xué)者為主。最近有學(xué)者明確指出，民法典不僅是民商法的基本法，而且是改革開放的基本法，必須“從國家治理基本法的角度來理解民法典的編纂工作”[26]。中國民法典編纂，應(yīng)當站在更高的層次，應(yīng)當匯集更廣泛的力量，應(yīng)當凝聚更廣泛的共識。民法典編纂不能只是民法學(xué)者的任務(wù)，更是整個法學(xué)家群體的使命。

五、結(jié)論

民法典不只是市民社會的民法典，也是政治國家的民法典。民法典編纂絕不僅僅是平等主體之間私權(quán)關(guān)系的變革，更是國家公權(quán)力運行方式的改革。公共行政范式“從民主憲政到管理效率，再由管理效率向民主憲政回歸，在向民主憲政回歸的基礎(chǔ)上再到政治、管理和法律途徑的多元視角”[27]。民法典中的行政權(quán)運作條款，應(yīng)當更加科學(xué)的設(shè)置，積極回應(yīng)國家治理新理念。學(xué)術(shù)界應(yīng)當充分借鑒“政治-法學(xué)”的研究范式，將民法典編纂提高到政治文明建設(shè)的高度，推動國家治理能力和治理體系的現(xiàn)代化，推動民法政治學(xué)學(xué)科體系的形成。