規(guī)制商標惡意搶注規(guī)范的體系化解讀

張 鵬

內容提要：盡管注冊主義相比于使用主義更有利于促進商譽凝結于商標，以便更好地服務于現代商業(yè)流通秩序的建立，但是不可否認該制度也存在較為明顯的弊端。注冊主義的優(yōu)勢發(fā)揮和弊端彌補存在于一個此消彼長的過程之中，應依據一國具體現狀，通過制度的設計與運用予以調節(jié)。對此應通過建立一個“彌補注冊主義弊端的制度框架”，從而體系化地將零星分布于商標法中的規(guī)范進行整理，以期妥當地適用商標法下各種規(guī)范工具應對惡意搶注行為。

一、問題的提起

相比于使用主義，注冊主義具備獨特的制度優(yōu)勢，其中較為突出之處就在于注冊主義具備促進商譽凝結于商標的功能，即通過權利的安定化以及在使用前可以獲得穩(wěn)定效力，更好地服務于現代商業(yè)流通秩序的建立。①［日］渋谷達紀著：《商標法の理論》，東京大學出版社1973年版，第246頁。有關注冊主義制度優(yōu)勢的詳盡論述請參考李明德：《中國商標保護理論的最新發(fā)展》，載《中國知識產權》2016年第6期。在商標的選擇階段，商標權人需要對消費者的癖好進行調查，而在商品投放市場后，又需要通過廣告等投入大量資金。如果以使用作為注冊商標權利生成要件的話，假設已經進行投資的商標，事實上已由他人在先使用的話，將無法獲得周延保護，從而使先期投入的資金付之東流。而根據注冊主義，即使尚未投入使用，也可以獲得商標注冊，使得商標權人可以安心進行商標商譽凝結上的投資，實現法律保護商業(yè)標識的功能。

不可否認，注冊主義在發(fā)揮上述制度優(yōu)勢的同時，也存在著諸多弊端，其中較為突出的就是市場主體試圖以注冊方式獲利。盡管沒有實際使用意圖，卻以向他人出售為目的進行商標注冊申請，以妨害他人的經營活動為目的的商標注冊申請，或是利用他人的知名度而搶注商標注冊申請等。這樣的行為不僅妨礙他人正當的經營活動，限制第三人選擇商標的范圍，還會加重商標行政管理機關的負擔，造成審查延遲，進而造成商標制度所欲實現的功能不能正常發(fā)揮，并損害公眾對于商標制度的信賴。

從我國商標制度的歷史沿革看，我國商標史上第一部商標法規(guī)《商標注冊試辦章程》（1904年），借鑒1899年日本商標法的模式采取了注冊主義制度。②［日］本野英一：《光緒新政期中國の商標保護制度の挫折と日英対立》，載《社會経済史學》2008年第74巻第3號。但是對當時采取使用主義模式的以英國為代表的其他列強來說，注冊主義的制度模式將有利于他人惡意搶注英國已在中國使用并產生一定影響的商標。③［日］本野英一：《中國商標法(一九二三)施行前後の外國企業(yè)商標保護體制：中日.中英商標權侵害紛爭を中心に》，載《東洋史研究》2013年第 71卷第4期，第682-712頁。這樣的制度將不利于在華英國企業(yè)的利益，因此，在英國等的強烈反對下，《商標注冊試辦章程》不得不延期適用，直到1923年北洋政府制定的《商標法》頒布為止，我國一直沒有建立起有效的商標制度。這也從另一個側面說明：我國從建立商標制度伊始就潛藏了注冊主義被惡用的隱憂。

就惡意搶注行為的定義來說，在國際公約中并未直接發(fā)現有關“惡意”注冊的規(guī)定。④Annette Kur, Not Prior in Time，But Superior in Right-How Trademark Registrations can be Affected by Third-Party Interests in a Sign，Max Planck institute for Intellectual Property and Competition Law, Munich 2013,p.804．盡管可以認為，國際公約中有關馳名商標搶注與代理人搶注的規(guī)定可以視為對于“惡意”搶注的規(guī)制，但是對并未達到馳名程度的標識的搶注，以及并不存在代理人等信義關系下的搶注，則無法進行規(guī)制。盡管在《巴黎公約》中存在對不正當競爭行為的規(guī)定（第10條之二），該規(guī)定也作為一國選擇拒絕或無效某一商標的“兜底性”理由（第6條之五B），但同時各締約國還受到《巴黎公約》第6條之五關于商標原樣保護（tellequelle clause）義務的限制，即在原屬國正規(guī)注冊的商標，本聯(lián)盟其他國家也應該按照原屬國注冊的原樣接受申請和給予保護，只有在該商標在申請國侵犯第三人的在先權利，不具有顯著性或者違反道德和公共秩序等情況下，才可以拒絕注冊。其中為了防止成員國通過擴大解釋第6條之五B款中的事由，來架空商標原樣注冊原則，不僅在公約的條文中明確規(guī)定，不能因為一個商標不符合成員國國內立法規(guī)定就認為其違反公共秩序，而且在《巴黎公約指南》中進一步強調在判斷一個標識是否違反道德和公共秩序的時候，只能考慮該標識“個體的特點”（individual merits）⑤［奧地利］博登浩森著：《保護工業(yè)產權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第78頁。，除此之外的因素都不應該納入考量范圍，以防公序良俗條款過于膨脹而架空商標原樣保護原則。⑥魏立舟：《“公共利益”告訴你：為什么“微信”案判錯了？——兼答江戶川君》，載http://zhihedongfang.com/article-8921/，最后訪問日期：2018年6月11日。同理，對于不正當競爭行為的判定標準也不應設置得過于開放性。

正因為惡意搶注所包含的行為類型繁多，事先定義惡意搶注行為存在一定困難。因此，也有學者從實踐中既有的經驗出發(fā)，試圖類型化惡意搶注的行為類型。⑦劉自欽：《商標權注冊取得領域的客觀誠信和惡信》，載《知識產權》2017年第12期。具體來說，從日本的實證調查來看，對于搶注行為可能涉及的類型包括：業(yè)務妨害型、搭便車型、無意為之型與事務管理型四種類型。⑧［日］土肥一史：《周知商標の保護》，載紋谷暢男還暦：《知的財産権法の現代的課題》，発明協(xié)會1998 年版，第337頁。當然也有學者從相關利害關系主體間利益情況將其劃分為：第三人申請知名商標（一般以獲取金錢利益等為目的）、共事與合作關系中的當事人之間的糾紛（包括代理人擅自注冊商標與事業(yè)合伙人失和引起的糾紛）以及搶注應當被共享或開放的商標（地名、某地域的人名等）三種類型。⑨［日］小塚莊一郎：《悪意の商標出願——理論的考察》，《TM5—悪意の商標出願セミナー》，載https://www.jpo.go.jp/torikumi/kokusai/kokusai2/pdf/bad_faith_seminar3/02.pdf，最后訪問日期：2018年6月11日。從中國的實證調查來看，主要集中于五種類型的糾紛形態(tài)⑩《中國惡意商標調查》，載《2017年知識產權保護包括協(xié)力推進項目：關于中國的實際情況調查報告》，日本一般財團法人識產權研究教育財團，2017。，即搶注他人在先使用的未注冊知名商標、有信義關系的當事人之間的搶注、商標囤積性質的注冊、與他人在先權利相關的搶注、對公共資源的搶注。從實證研究的結果來看，與他人在先權利相關的搶注所產生的司法糾紛數量最多。這也就是中國《商標法》第32條前段中“在先權利”的問題成為中國商標法上重要命題的原因。此外，盡管是關于域名注冊的規(guī)范，《統(tǒng)一域名爭議解決政策》（UDRP）第4條b款中所列舉的惡意的四種類型：即轉讓目的、阻礙目的、破壞目的、混淆目的，對于清晰說明惡意搶注所涉及的紛爭類型和利益關系也大有裨益。①［日］土肥一史著：《悪意の商標出願》，載《商標法の研究》，中央経済社2016年版，第117頁。

對于惡意搶注的含義問題，也有學者指出：在注冊主義下，“惡意搶注”概念僅是判斷的結果，而不是阻卻他人注冊與否判斷的出發(fā)點，應以商標制度的功能和所保護之法益為基礎進行制度設計與運用。②同注釋⑨。本文也十分贊同這種功能主義的解釋方法，并認為不應事先為“惡意”與否設定判斷標準（如明知／應知標準）；而應該結合彌補注冊主義弊端的各項制度設計，具體考察某一注冊行為是否應予注冊。從這個角度，下文將通過建立一個“彌補注冊主義弊端的制度框架”③依據田村善之先生所提供的“彌補注冊主義弊端的制度框架”的思路（見于［日］田村善之：《商標法概説》，有斐閣2000年版，第17-110頁），本文也將我國商標法上的彌補注冊主義弊端的制度框架予以類型化，以期搭建深入比較研究與制度分析的基礎。，從而體系化地將零星分布于商標法中的規(guī)范進行整理，以期妥當地適用商標法下各種規(guī)范工具應對惡意搶注行為。

二、注冊主義模式下對具體信用的保護

在重視注冊主義功能，并采用了這一制度的基礎上，并不意味著未注冊商標并不具有任何效力。在注冊主義模式下，對于未注冊商標效力的理解應在不減損注冊主義功能的基礎上探尋其效力范圍。

未注冊商標是通過使用獲得具體信用，從法律保護商業(yè)標識的宗旨來看，注冊主義的終極目標也是促進具體信用的形成，因此二者不存在沖突。但是在具體制度設計上，由于與通過注冊獲得全國統(tǒng)一效力的注冊商標制度不同，未注冊商標應通過所產生的具體信用的不同而設定不同效力范圍，因此，在未注冊商標不同具體信用區(qū)間上，可能會產生對于在后注冊商標不同的處理態(tài)度。

在處理申請日前就已形成具體信用的未注冊商標與在后商標注冊與使用的關系上，應依據三個原則處理相關問題：其一是阻卻在后商標注冊時，應維護注冊主義的制度優(yōu)勢，只有在先未注冊商標達到一定影響的前提下才能承認這一效力；其二是排除在后注冊商標使用時，應重視具體信用的形成，只有當具體信用的存在導致混淆狀態(tài)時，才能承認排他權的行使；其三是堅持未注冊商標效力法定主義原則，只有在存在明確請求權基礎時才可以主張其效力，不應針對未注冊商標在效力上設置開放性解釋，以防抵消注冊主義的制度功能。具體到中國商標法上的相應規(guī)范，包括第13條第2款“未注冊馳名商標阻卻他人搶注”與第32條后段“他人已經使用并有一定影響的商標”。因此，在下文有關注冊主義下具體信用的保護部分將就上述兩個條款進行論述。

（一）未注冊馳名商標阻卻他人搶注

《商標法》第13條第2款規(guī)定了未注冊馳名商標的存在得阻卻他人搶注的規(guī)定。從其要件來看，要求未注冊商標達到“馳名”程度。對于注冊商標來說，即使在某一地域范圍內，未通過使用而形成具體信用，也會因為注冊主義而享有在該地域范圍內的排他效力。盡管這與商標保護宗旨相悖，但這是注冊主義制度使然，具有其合理性。然而，對于未注冊商標來說，由于不享受注冊主義的庇護，因此在其未通過使用形成具體信用的地域范圍就不應享受排他效力，故而未注冊馳名商標，若需達到與注冊商標相同的效力范圍，應該至少在全中國境內達到相關公眾熟知的程度。從司法實踐來看，對于“馳名”的判斷也是十分嚴格的，④例如“好記星”案（貴州省貴陽市中級人民法院（2008）筑民三初字第3號民事判決書）中對“好記星”構成馳名的認定參考了其在全國范圍內的宣傳與銷售狀況；而在“蘇富比”案（最高人民法院（2010）民申字第1182號民事判決書）中認定蘇富比拍賣行雖然因為我國拍賣法、文物保護法等法律的限制未在我國大陸實際從事商業(yè)性拍賣活動，但是通過義賣、慈善性拍賣、預展、廣告宣傳等活動已經能夠使相關公眾知曉其為拍賣服務的提供者，因此足以認定蘇富比拍賣行在我國大陸已經實際使用“蘇富比”商標。相反，在“花花牛”案（北京知識產權法院（2015）京知行初字第5845號行政判決書）中，原告銷售范圍以及廣告宣傳范圍局限于河南省境內，地域范圍較小，或顯示“花花牛”商品的銷售量在全國排名并非名列前茅，僅能證明引證商標一在河南省境內具有一定的知名度，但并不能證明引證商標一已經構成馳名商標。從而印證了上述判斷。

作為阻卻他人注冊的事由，在未注冊商標達到馳名狀態(tài)下可以行使該權利。對于已經通過使用并達到馳名程度的未注冊商標來說，市場上已經積累了具體信用，甚至在商標不相近似的范圍內，也存在混淆的可能性。從原理上看，在造成混淆的情況下，如果僅僅是因為形式上的不相似而放任混淆狀態(tài)的話，將有悖于商標法排除混淆狀態(tài)，進而激勵具體信用凝結的宗旨。具體來說，即使在兩商標并未達到令相關公眾誤認并拿錯的近似程度，但是由于未注冊商標的馳名性，使得相關公眾產生包括廣義混淆在內的混淆可能性時，也應該擴大性地承認阻卻效果。

關于第13條第2款未注冊馳名商標阻卻他人注冊效力的另一個問題是：如何適用《商標法》第45條第1款上“馳名商標所有人對他人惡意注冊行使無效宣告的期限不受法定5年的限制”的規(guī)定。⑤盧結華：《“注冊惡意”的認定：以注冊后的使用行為印證注冊之初的心理狀態(tài)——從“太陽神”案到“威仕達玉蘭”案的演進》，載http://mp.weixin.qq.com/s/cHmWoHk7_oqSkn1SJ-X94w，最后訪問日期：2018年6月11日。對此，有觀點認為，應該對“惡意”作擴大化解釋，只要符合第13條第2款中未注冊馳名商標的阻卻要件的，就應該認定是“惡意”，因此，實質上否定對未注冊馳名商標上的除斥期間規(guī)定。⑥張鵬：《我國未注冊商標效力的體系化解讀》，載《法律科學》2016年第5期。最高人民法院在2017年頒布的《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《授權確權規(guī)定》）⑦最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2017〕2號）。第25條中指出，引證商標知名度高、訴爭商標申請人沒有正當理由的，人民法院可以推定其注冊構成“惡意注冊”。其對于“惡意”的證明，降低了門檻，采取了推定的形式。而“復旦陽光”案⑧北京知識產權法院行政判決書（2016）京73行初334號。的判決即采取此種推定，并指出：“賽神爐機械廠在引證商標已被相關公眾廣為知曉的情況下，應推定其明知引證商標的存在，但其仍使用復旦作為其商標的顯著識別部分，不能排除其主觀上具有搭便車的故意”。此外，當標識本身屬于弱標識的情況下，可能排除“惡意”的認定。在“蘋果”案⑨北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第3344號行政判決書。中就強調了爭議商標是對于對蘋果這一客觀常見事物的一般表達，屬于弱標識，因此不存在“惡意”。

在“威仕達玉蘭”案⑩最高人民法院（2016）最高法行再13號行政判決書。中，最高人民法院主張：不能僅僅考慮商標是否已經達到馳名的程度，即只要是馳名商標，就推定申請注冊人具有惡意，而應該根據案件具體情節(jié)，從主觀意圖、客觀表現等方面綜合判斷。但是在具體認定上，該案適用上只強調了為同業(yè)的事實，進而認定攀附的惡意。因此，最高人民法院提出的抽象判旨中對于綜合判斷法的適用門檻可能也并不高。在“錦竹”案①北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第3359號行政判決書。中也強調了同處四川省的事實即已經能夠表明摹仿、攀附引證商標的故意。

在下級法院的司法實踐中，曾存在強調主觀惡意是指注冊時的狀態(tài)，而不考慮注冊后受讓行為等?！皦籼貗伞卑涪诒本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?010）高行終字第1126號行政判決書。的判決就強調申請注冊爭議商標時存在主觀惡意，并認為除斥期間的規(guī)定，明確針對的是注冊行為，不應包括商標的惡意受讓行為，該案對爭議商標受讓人是否存在惡意沒有評判的必要。但是，在上述“錦竹”案的判旨中則指出：從爭議商標的轉讓情況以及不同時期權利人的行為來看，可以證明爭議商標申請注冊之時即非善意。

（二）他人已經使用并有一定影響的商標

《商標法》第32條后段規(guī)定在效果上體現為異議事由（第33條）和相對無效事由（第45條），因此，第32條后段也可以作為阻卻他人注冊的請求權基礎。從要件上看，第13條第2款使用的是“馳名”＋“混淆”，而第32條后段是“有一定影響”＋“不正當手段”，在要件構成上明顯不同。其中對于“有一定影響”，如果僅僅因為在某一地域知名，而不是較大區(qū)域或全國知名，就可以阻卻他人商標注冊的話，對商標注冊人來說，由于無法對狹小地域內標識是否存在使用實情進行調查，且未注冊標識不存在公示公告，因此，可能大為阻礙他人選擇營業(yè)標識的自由。當然，該條后段增加了“不正當手段”這一要件，但是對“不正當手段”的判斷寓于商標注冊人的主觀情勢。對于在“一定影響”范圍下的一定區(qū)域內使用的在先未注冊標識，只要在后的商標注冊人存在主觀惡意，具體來說，包括知道或應當知道這一在先未注冊標識的存在等，就應該阻卻其在后注冊。③最高人民法院《關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》（法發(fā)（2010）12號）第18條。但是司法解釋的制定者盡管認為對于有“一定影響”的認定標準可以視案情而定，總體上不宜標準過高，但也提出了不能僅憑注冊人事先知曉被搶注商標就當然認定其具有一定影響。④孔祥俊、夏君麗、周云川：《〈關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見〉理解與適用》，載《人民司法》2010年第11期。對未在一定區(qū)域具有一定影響的未注冊商標，即使他人具有不正當手段，也不應排除他人在后商標注冊。也就是說，不正當手段要件是一個裁量性的工具，當達到一定影響時，就可以推定在后商標申請人具有不正當手段；而未達到一定影響時，即使未注冊商標使用人證明了他人注冊手段的不正當性，也不能達到阻卻的規(guī)范效果。這種推定的解釋方法在《授權確權規(guī)定》第23條中予以規(guī)定：如果在先使用商標已經有一定影響，而商標申請人明知或者應知該商標，即可推定其構成“以不正當手段搶先注冊”。

這時就需要進一步考察“一定影響”到底是指在多大范圍內需要具備的要素。由于第13條第2款已經規(guī)定了“馳名”未注冊商標具有阻卻他人注冊的效果，為了不使第32條僅僅成為確認性規(guī)范，而是具有排除性效果，那么“一定影響”的范圍必然是小于“馳名”所指的全國范圍的。⑤在“哈啤”案（北京市高級人民法院（2013）高行終字第667號行政判決書）中認定盡管“哈啤”經過了使用有一定知名度，能夠起到表明商品來源的作用，但尚不足以證明其在相關公眾中已經達到廣為知曉的程度從而構成未注冊的馳名商標。就其下限來說，如果認為僅僅在某一狹小地域范圍的影響就足以構成“一定影響”的話，對于注冊商標申請人來說，很難認識到這一商標使用的存在，因此，也不應該阻礙他人的商標注冊行為。對于已經注冊的商標通過異議或無效程序撤銷的話，商標注冊人取得注冊商標并努力在商標上凝結具體信用的激勵也付之東流，與注冊主義的宗旨相違背。因此，應對“一定影響”劃定一個恰當的范圍，特別是對于我國這樣幅員遼闊的國家，如何劃定“一定影響”的范圍是比較棘手的問題。司法實踐中，“北京鴨王”案⑥北京市高級人民法院（2008）高行終字第19號行政判決書。判決曾認為作為商號和商標在先使用的“北京鴨王”雖然僅在北京營業(yè)，影響主要及于北京，未達到馳名程度，但也屬于“具有一定影響的商標”，有權阻止上海全聚德申請注冊“上海鴨王”商標。也就是說，至少是在北京這樣的核心商業(yè)中心城市以上具有影響力的未注冊商標才可以阻卻他人注冊。如果具體明確的話，本文提出第32條后段的阻卻效果，至少應該在地域范圍上達到在相鄰數省或較重要的經濟圈內具有廣泛知曉的程度。這樣的話，《商標法》第32條后段和第59條第3款中均出現的“有一定影響”，在體系化解讀的角度看，應該具有不同含義，即阻卻他人注冊的“一定影響”需要達到相鄰數省或較重要經濟圈的程度，而先使用抗辯中的“一定影響”具有鮮明的地域性特征，作為阻卻商標注冊事由的先使用商標，應該比在先使用抗辯中的先使用商標在影響程度和范圍上要強。⑦同樣的觀點見杜穎：《商標先使用權解讀——〈商標法〉第59條第3款的理解與適用》，載《中外法學》2014年第5期，第1373頁。

由于《商標法》第32條后段沒有就商品類別進行限制，也沒有規(guī)定他人將與其近似的商標申請注冊時是否需要混淆要件。從第32條后段與第13條第2款的關系來看，由于第13條第2款對于未注冊馳名商標并未賦予在跨類別上的排他權行使與阻卻他人注冊效果，⑧參見《統(tǒng)一法律適用標準 依法履行商標授權司法審查職責——最高人民法院知識產權審判庭負責人就〈關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見〉答記者問》。因此，對于周知程度低于“馳名”的未注冊商標理應不能賦予跨類保護的效力。對于第32條后段是否要求近似性或混淆可能性的問題，應該考慮與第13條第2款的關系。在“馳名”下要求混淆的目的在于，對于形式上并不近似的商標，可以根據廣義混淆可能性的理論排除他人使用或阻卻他人注冊，因此擴大了未注冊馳名商標的積極效力范圍。而對于相關公眾間認知程度低于“馳名”的“有一定影響”的未注冊商標，其近似性判斷應以抽象性判斷為基礎，即將附有兩個標識的商品放置在一起，如果相關公眾在并未施加極強注意力的情況下，會由于誤認而選錯所欲購買商品的話，就應該認為滿足相似性要件。

三、注冊主義模式下誠信原則的具體化

2013年修改的《商標法》第7條第1款規(guī)定，申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。藉本次商標法修改，表明了立法機關對于商標注冊與使用過程中，種種不誠信行為的重視，但這一規(guī)范是否意味著以誠信為核心的商標注冊與使用體系業(yè)已在我國商標立法中搭建起來？如果回答是肯定性的話，接下來的任務是，如何依據誠信原則本身的規(guī)定，讓其在必要的場合出現，成為判斷、評價商標注冊與使用行為是否具有效力的根據；如何在商標法原理中的注冊與使用兩大永恒命題間探尋誠信原則的地位；如何將除第7條第1款之外的可能涉及需要借由誠信原則取得正當性的相關規(guī)范進行體系化的適用。

從歷史沿革上看，在1982年商標法中，并不存在針對注冊與使用過程中非誠信行為的規(guī)范，惡意注冊行為最先進入立法的視野是在1993年修訂的商標法中，在第27條中將第8條有關注冊商標的實質性條件以及具有兜底性質的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”列為絕對理由。其中對于“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的”的解釋，在修正案（草案）的說明⑨劉敏學：《關于〈中華人民共和國商標法修正案（草案）〉的說明》，1992年12月22日在第七屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議上。中指出：目前在注冊商標管理工作中碰到的一個問題是，某些人弄虛作假騙取商標注冊，還有的人以不正當手段將他人長期使用并具有一定信譽的商標搶先注冊，謀取非法利益。現行商標法對這種欺騙性注冊的問題缺乏相應的規(guī)定。針對這一情況，參照一些國家的做法，草案在現行商標法中增加一款：用欺騙手段或者其他不正當手段取得商標注冊的，由商標局撤銷該注冊商標。

與1993年商標法配套的《商標法實施細則》第25條對《商標法》第27條第1款所指的以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的行為作出了解釋，包括：（一）虛構、隱瞞事實真相或者偽造申請書件及有關文件進行注冊的；（二）違反誠實信用原則，以復制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標進行注冊的；（三）未經授權，代理人以其名義將被代理人的商標進行注冊的；（四）侵犯他人合法的在先權利進行注冊的；（五）以其他不正當手段取得注冊的。

上述五個條款分別轉化為了現行商標法上獨立條文。其中第（一）和第（五）項對應于現行《商標法》第44條第1款；第（二）項對應于現行《商標法》第13條第2款；第（三）項對應于現行《商標法》第15條第1款；第（四）項對應于現行《商標法》第32條前段。由于中國《商標法》第13條第2款有關馳名商標阻卻他人注冊的規(guī)定，僅限于在中國使用并達到馳名程度的商標，因此，對第13條第2款規(guī)定，應該從注冊主義下具體信用的保護角度予以把握。此外，司法實踐中也經常擴大適用《商標法》第10條第1款第（八）項中有關“其他不良影響”的規(guī)定，將其作為具有排除他人非誠信的注冊行為的一般條款予以適用。

（一）其他不良影響

《商標法》第10條第1款第（八）項規(guī)定作為禁止注冊的絕對事由，在異議和無效程序中，任何主體都可以依據該項規(guī)定提出申請，且不受5年除斥期間的限制，同時該項規(guī)定也屬于商標行政機關審查程序中需要重點考察的條款。對于該項規(guī)定的適用范圍，特別是“其他不良影響”的解釋，在實踐中就兩個問題存在極大的爭議。其一是該項“不良影響”指的是標識或其構成要素本身存在不良影響，還是應當考慮標識注冊為商標后，使用注冊商標時可能產生的不良影響；其二是對損害特定民事權益的是否適用該項規(guī)定。

對于第一個問題，在“微信商標”案一審判決⑩北京知識產權法院（2014）京知行初字第67號行政判決書。中并未單純地考察標識本身構成要素是否具有任何不良影響，而是考察了標識在相對應服務上使用后所產生的不良影響。該案中，“微信”商標在注冊日之前，騰訊公司并未使消費者形成其與產品間的穩(wěn)固“聯(lián)系”，但是在“微信”商標申請注冊到初步審定公開之間的時間段，騰訊公司通過短時期內的大量宣傳廣告行為，使得“微信”商標與騰訊公司提供的即時通訊服務建立了穩(wěn)固的一一對應關系，導致龐大的微信用戶群體已經形成了穩(wěn)定認知。如果支持騰訊公司之外的第三人對“微信”享有注冊商標權的話，改變這種穩(wěn)定認知可能造成較大的社會成本，鑒于此，選擇保護不特定多數公眾的現實利益具有更大的合理性。因此，這種利益屬于社會公益應予適用“其他不良影響”條款駁回注冊。該案在學界引起了廣泛爭議，特別是有學者指出“不良影響”應僅僅限于標識或其構成要素本身，與標識的使用行為無關。①鄧宏光：《商標授權確權程序中的公告利益與不良影響——以“微信”案為例》，載《知識產權》2015年第4期，第53-60頁。而以社會公眾普遍將“微信”與騰訊相聯(lián)系，是“社會公眾的穩(wěn)定認知利益”，但“穩(wěn)定認知利益”并不是商標法體系承認的公共利益，不應適用“不良影響”條款。②馬一德：《商標注冊“不良影響”條款的適用》，載《中國法學》2016年第2期，第225-237頁。對此，在“微信商標”案二審判決③北京市高級人民法院（2015）高行知終字第1538號行政判決書。中仍舊回歸于就標識本身或者其構成要素而言，認定是否存在“其他不良影響”。這種認定方式在《授權確權規(guī)定》第5條第1款中也給予了確認，即商標標識或者其構成要素可能對我國社會公共利益和公共秩序產生消極和負面影響。

對于第二個問題，有學者通過對司法實踐的整理類型化了擴大適用“其他不良影響”條款的案例。④鐘鳴：《商標法不良影響條款擴大適用的爭議及其解決》，載劉銀良主編：《北大知識產權評論（2014/2015年卷）》，北京大學出版社2016年版。具體包括：對明顯侵害他人在先權益而申請注冊的、已經死亡的人或者古人的姓名或者稱號申請注冊、商品化權或形象公開權、大量申請注冊他人有一定知名度的商標的和將公有領域的符號資源申請注冊為商標的。其中對明顯侵害他人在先權益而申請注冊的，由于《商標法》第32條中的在先權利條款并不屬于審查環(huán)節(jié)商標局可以適用的駁回事由，因此，對于明顯可能侵犯他人在先權利的情形，不必對這種明顯侵權的注冊行為等到訴爭商標被初步審定公告或者核準注冊公告后，再由在先權益的所有人或者利害關系人提出異議或者無效，而是通過“不良影響”條款的適用，起到在審查環(huán)節(jié)駁回惡意注冊的作用。對于已經死亡的人或者古人的姓名或者稱號申請注冊的情形，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第5條第2款已經作出規(guī)定，即將政治、經濟、文化、宗教、民族等領域公眾人物姓名等申請注冊為商標，屬于“其他不良影響”。

（二）代理人等搶注行為

從立法沿革來看，我國有關代理人等搶注的規(guī)范是在逐漸擴大其適用范圍的。在與1993年商標法配套的《商標法實施細則》第25條中該規(guī)范限于“代理人”。2001年《商標法》則在第15條中將其擴展為“代理人或者代表人”，而不僅僅限于所謂的商標申請注冊中介性質的代理人。在2013年《商標法》第15條中，在原第1款之外增加了第2款規(guī)定，即就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標與他人在先使用的未注冊商標相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，該他人提出異議的，不予注冊。其中在《授權確權規(guī)定》第16條中對“其他關系”作出了擴大性的解釋，即包括：親屬關系；勞動關系；營業(yè)地址近鄰；曾達成代理、代表關系進行過磋商；曾就達成合同、業(yè)務往來關系進行過磋商。這樣大大擴充了該條規(guī)定所能適用的范圍。從效果上看，違反第15條體現為異議事由（第33條）和相對無效事由（第45條），無效申請受到五年期間的限制，即僅能在自商標注冊之日起五年內提出。

從對于該條規(guī)定的司法實踐來看，也體現了逐漸擴大本條規(guī)定適用范圍的趨勢。在“頭孢西林”案⑤最高人民法院（2007）行提字第2號行政判決書。中明確了：第15條規(guī)定的代理人應當作廣義的理解，不只限于接受商標注冊申請人或者商標注冊人委托、在委托權限范圍內代理商標注冊等事宜的商標代理人、代表人，而且還包括總經銷（獨家經銷）、總代理（獨家代理）等特殊銷售代理關系意義上的代理人、代表人。而在早期的“楷?！卑涪薇本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?006）高行終字第197號行政裁定書。中對于“代理人或代表人”適用提出了較為嚴格的兩要件說，即一是當事人之間存在法律或者事實上的代理或代表關系；二是被代理人等享有爭議商標的專用權。其中前者的關系需要具有長期、穩(wěn)定的性質；而后者則要求被代理人在中國進行過商標注冊，或在中國進行的商業(yè)活動中使用或對應使用過商標。而對可以阻卻他人注冊的商品或服務的類別，盡管并不限于相同的商品或服務，也包括類似商品或服務，例如在“龜博士”案⑦最高人民法院（2015）行提字第3號行政判決書。中“車輛加潤滑油、車輛維修”服務與“汽車上光蠟、清洗液”商品屬于類似商品或服務，且并不要求“只有在代理人或代表人申請商標注冊前被代表人或被代理人的商標系尚未提出注冊商標申請的情況下，代理人或代表人的申請注冊行為才可能構成搶注行為”，即使被代理人或被代表人已將其商標申請注冊，也可以阻卻他人在類似商品或服務上的注冊，但是被代理人并不能享有跨類阻卻他人注冊的功能。⑧北京市高級人民法院（2012）高行終字第1306號行政判決書。

在之后的案例中，對于“楷?！卑杆岢龅倪m用第15條第1款中的第一個要件，在“DomusLift”案⑨北京市高級人民法院（2012）高行終字第1127號行政判決書。中僅有的兩次商業(yè)往來，既不足以表明意圖建立代理銷售關系，也不能證明實際經銷商品。對于確已知曉的證明，并不滿足對于代理人或者代表人關系的證明；在“新東陽”案⑩北京市高級人民法院（2012）高行終字第1196號行政判決書。中將代表關系擴展為關聯(lián)關系，對于家族成員共同創(chuàng)立企業(yè)中的成員，盡管從法律關系上應為公司股東，但也將其認定為代表人。

在第二個要件上，在“l(fā)ehmanbrown”案①最高人民法院（2014）行提字第3號行政判決書。中指出：雖然在爭議商標注冊申請日前，雷博公司尚處于籌建之中，但是兩名創(chuàng)建人已經就該公司的未來名稱、商號以及將公司品牌申請商標的事宜達成一致。因此，即使沒有實際使用，也確認了爭議商標“l(fā)ehmanbrown”已經是正在籌建中的雷博公司的商標。被代理人或者被代表人是否已經將該商標投入商業(yè)使用，并非《商標法》第15條的適用條件。

對于2013年修改后的商標法中所增加的第15條第2款規(guī)定，在“雅琪”案②北京市高級人民法院（2017）京行終2497號行政判決書。中，在證明“雅琪”構成在先使用的未注冊商標后，對于“合同、業(yè)務往來關系”的證明則采取了較低的門檻，如存在同業(yè)競爭關系，曾共同參加行業(yè)推廣展會，存在間接交易的情況下僅要求知曉。在“MEGAPULSE”案③北京知識產權法院（2015）京知行初字第352號行政判決書。中，也認定了間接業(yè)務交往中而應當知悉上海秦嶺酒業(yè)的“MEGAPULSE”商標即可達到該款適用的門檻。

從上述對立法與司法實踐的梳理中可以看出，對于第15條第1款中的“代理人或代表人”搶注的情形，盡管并不要求被代理人在中國存在實際使用，但對于代理與代表關系的認定還是較為嚴格的；而對于第15條第2款中的“其他關系”等的認定，盡管大大降低了證明要求，但是要求存在在中國的在先使用行為。同時，也對代理人等自由選定商標從事經營活動給予了更多的限制，特別是由于商標搶注行為往往是在商標代理機構的協(xié)助下完成的組織性行為。我國在放開商標代理機構設立的行政許可之后，出現了大量代理機構搶注他人商標牟利的現象，嚴重擾亂了代理市場秩序，因此，2013年商標法中增加了限制商標代理機構注冊活動的規(guī)定。在第19條第4款中規(guī)定，商標代理機構除對其代理服務申請商標注冊外，不得申請注冊其他商標。在“上專及圖”案④北京市高級人民法院（2016）京行終2985號行政判決書。中指出：訴爭商標所指定的服務為第42類“技術研究、技術項目研究”等服務，不屬于第19條第4款規(guī)定的“代理服務”；在“黃金智慧” 案⑤北京市高級人民法院（2016）京行終2034號行政判決書。中依據文義解釋認定“商標代理機構”核心在于是否從事商標代理業(yè)務，而至于商標代理機構是自己使用申請商標，還是以牟利為目的申請注冊商標，該條款并不加以區(qū)分。該案中，申請商標指定使用的第35類的貨物展出、廣告、計算機網絡上的在線廣告、為零售目的在通訊媒體上展示商品、工商管理輔助、特許經營的商業(yè)管理、公共關系、市場營銷、替他人推銷和人事管理咨詢服務，顯然不屬于商標代理服務的內容。

（三）搶注他人的在先權利

在先權利在商標確權行政程序中的地位問題，是中國商標法上的獨特問題。⑥相關學說爭議的詳盡介紹請參考：李揚：《商標法中在先權利的知識產權法解釋》，載《法律科學》2006年第5期。在“功夫熊貓”案⑦北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1969號行政判決書。中將“商品化權”這一概念明確列為第32條前段的“在先權利”，進一步引起了實務界與學界的廣泛討論。⑧王遷：《回歸常理——評“喬丹”商標爭議再審案》，載《人民司法（案例）》2017年第5期，第11頁；崔建遠：《姓名與商標：路徑及方法論之檢討——最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書之評釋》，載《中外法學》2017年第2期，第285頁。我國商標法中的“在先權利”概念濫觴于《巴黎公約》第6條之五B小節(jié)中列舉的三項拒絕（無效）理由。其中的侵犯第三人的既得權利，可以是在有關國家已經受到保護的商標權，或者其他權利，例如對廠商名稱的權利或著作權。如果一項商標侵犯了人身權，則本項規(guī)則也可以適用。⑨［奧地利］博登浩森著：《保護工業(yè)產權巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學出版社2003年版，第76頁。在《授權確權規(guī)定》第18條中將“在先權利”定義為：包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。將其進行了擴大解釋則不僅僅限于所謂的絕對權，而將合法權益也納入了其中。在實踐中，對于《商標法》第32條前段中的“在先權利”爭議較大的問題集中兩方面：其一是與自然人姓名、肖像以及法人名稱等的關系；其二是與電視節(jié)目名稱、角色名稱和形象等的關系。以下將分別予以論述。

1.與自然人姓名以及法人名稱等的關系

作為“在先權利”之一的自然人姓名權益，在我國商標法上體現出最大的特征就在于，其阻卻他人注冊的權源并不是來自于人格權理論，而是來自于商業(yè)標識法的理論。對此，在“喬丹”案⑩最高人民法院（2016）最高法行再27號行政判決書。中最高人民法院指出：在適用《商標法》第32條保護他人在先姓名權時，相關公眾是否容易誤認為標記有爭議商標的商品與該自然人存在代言、許可等特定關系，是認定爭議商標的注冊是否損害該自然人姓名權的重要因素。該案現有證據足以證明“喬丹”在我國具有較高的知名度、為相關公眾所知悉，我國相關公眾通常以“喬丹”指代再審申請人（即美國籃球明星Michael Jeffrey Jordan），并且“喬丹”已經與再審申請人之間形成了穩(wěn)定的對應關系。以此案為依據，《授權確權規(guī)定》第20條規(guī)定，當事人主張訴爭商標損害其姓名權，如果相關公眾認為該商標標識指代了該自然人，容易認為標記有該商標的商品系經過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系的，人民法院應當認定該商標損害了該自然人的姓名權；而對于當事人以其筆名、藝名和譯名等特定名稱主張姓名權的，“該特定名稱具有一定的知名度，與該自然人建立了穩(wěn)定的對應關系，相關公眾以其指代該自然人的，人民法院予以支持”。人格權理論與商業(yè)標識法理論較為顯著的區(qū)別就在于，如何處理同名同姓的人在商業(yè)活動中使用姓名的問題。從姓名權的角度則不能解決假冒者將自己的姓名改成與知名作家相同的姓名，然后在自己創(chuàng)作的作品上署上該姓名，從而引起混淆的問題。在“王躍文訴葉國軍、王躍文等”案①湖南省長沙市中級人民法院（2004）長中民三初字第221號民事判決書（《最高人民法院公報案例》2005年第10期）。中，法院認定被告的行為違反反不正當競爭法，但是并不構成“假冒他人署名的作品”。因為在作品上署的是作者的“合法姓名”，而沒有冒用他人的姓名。但是從反不正當競爭的角度看，法院指出，作為文化市場的經營者，作者往往通過在作品上署名，來傳揚自己和自己的寫作方式。消費者選購圖書時，作品題材和作者是其考慮的主要因素。知名作家在作品上的署名，已經成為圖書的一種商品標識，發(fā)揮著指引消費者作出消費決定的重要作用。知名作家的署名一旦被借鑒、仿冒、攀附或淡化，就可能引導消費者作出錯誤的消費決定，從而影響到署名人的正當權益，因此，這些行為屬于不正當競爭。

2.與電視節(jié)目名稱、虛擬角色名稱、形象等的關系

對于電視節(jié)目名稱、虛擬角色名稱、形象等在注冊環(huán)節(jié)的相關問題，在中國商標法下是以“商品化權”予以解決的。早期我國下級法院曾較為普遍地依據人格權理論，將自然人姓名權或肖像權的商業(yè)化利用活動納入人格權保護范圍，而對于非自然人客體的商品化問題，在“功夫熊貓”案②同注釋 ⑦。中首次在判決中將“商品化權”這一概念明確列入第32條前段的“在先權利”范圍，進而構成駁回注冊的異議事由。我國司法實踐中所使用“商品化權”概念不同于美國學說上普遍承認的“形象公開權”概念，也不出自德國一般人格權之實踐，是一個具有獨創(chuàng)性質的概念體系。特別是在《授權確權規(guī)定》第22條第2款中，將司法實踐中的判例法理上升為司法解釋，即對于著作權保護期限內的作品，如果作品名稱、作品中的角色名稱等具有較高知名度，將其作為商標使用在相關商品上容易導致相關公眾誤認為其經過權利人的許可或者與權利人存在特定聯(lián)系，當事人以此主張構成在先權益的，人民法院予以支持。當然，在這一司法解釋中，為了防止商品化權的擴大化適用，在商業(yè)標識法目的的基礎上在要件上作出了限制，比如要求“對于著作權保護期限內的作品”。而對于“著作權保護期限以外的作品”，除非依據“其他不良影響”條款以將公有領域的符號資源申請注冊為由予以駁回外，并不能依據商品化權予以處理。

從上述論述可以看出，我國司法實踐的進路，是注意到了在先權利中可能包含的三種客體（包括自然人的商品化權問題、物之影像和名稱的商品化權問題以及虛擬角色等的商品化）間所具有的共性，特別是所面對的利益關系的一致性，因此試圖建立統(tǒng)一化理解。在分割化理解下，提供的可供選擇的三種理論備選中，由于人格權理論天然地排除了自然人以外的客體，作為商品化權保護客體的可能性，因此，只有顧客吸引力學說與商業(yè)標識法體系可以提供可能的統(tǒng)一化選項。

從現實的利益關系看，不管是自然人的商品化權還是物或者虛擬角色等的商品化權，都是通過對于顧客吸引力的保護，防止他人擅自搭便車行為的發(fā)生而設置的排他權。這一過程并不是通過立法而實現的，而是通過司法實踐創(chuàng)設的。但是，顧客吸引力學說下的統(tǒng)一化嘗試最大的質疑就是有違“物權／知識產權法定主義”。對于他人的智力成果或商業(yè)信用的搭便車行為，原則上是并不予禁止的，人類社會也正是因為這種搭便車行為才逐漸走向了文明與進步。但是原則上的自由，不排除在某些情況下設置禁止他人搭便車的例外，比如，為了確保創(chuàng)作活動的激勵，使得文化的進步與科技的發(fā)展這些更為宏觀的功利目的不會受到阻礙，因此，當設置著作權和專利權的保護所帶來的社會福利大于允許這些法定的壟斷權帶來的弊端時，才會允許上述排他權的設置。在設置程序上應該通過民主程序，特別是立法予以確定，以使得被限制搭便車自由的第三人可以提前預期其行為，在立法尚未達成一致的情況下，司法應該保持相當的謙抑，這也是所謂知識產權法定主義的初衷。就顧客吸引力學說下，對于商品化權的設權過程來看，對于大部分虛擬角色的形象等可能可以納入著作權法的保護，而對于虛擬人物的名稱也可以在推向市場伊始，就進行所欲商品化的商品類別的商標申請，將其轉化為既有的為立法所確認的法定權利。在商品化權益主體沒有申請商標注冊，或其客體無法尋求既有權利保護時，企圖通過顧客吸引力這一學說創(chuàng)立一種排他權的做法都有損于法的安定性與可預見性。

而中國司法實踐的做法，則是轉向了商業(yè)標識法的統(tǒng)一化理解。即不管是對于虛擬角色等的商品化權，還是對于名人的姓名或肖像的商品化權，如果他人擅自將其用于商品化產品的開發(fā)與銷售或作為宣傳廣告的手段代言其他產品，那么對于上述主體以許可為基礎的商業(yè)模式將受到侵害，因此，商品化權客體下的利益糾紛狀況應該是相似的。而對應這種相似利益狀況的調整模式從商業(yè)標識法中的商業(yè)標識的功能角度出發(fā)，不管是從來源識別功能、品質保證功能，抑或是宣傳廣告功能出發(fā)，對統(tǒng)一理解大有裨益。③［日］井上由里子：《パブリシティの権利の再構成》，筑波大學大學院企業(yè)法學専攻10周年：《現代企業(yè)法學の研究》，信山社2001 年版，第145頁。對于商業(yè)標識法體系下的商品化權統(tǒng)一化嘗試，其最大目的就是進一步推進顧客吸引力學說，使得既有的商業(yè)標識法保護體系可以得以適用，因此擺脫知識產權法定主義的桎梏。但對其最大的質疑就是，從現實上看，很多商品化活動中的實踐很難套入商業(yè)標識性使用等具體要件。到底何種情況下對虛擬角色名稱等的商品化使用活動，構成商業(yè)標識法意義上的混淆行為，可能有待于商標法在注冊環(huán)節(jié)和反不正當競爭法在侵權環(huán)節(jié)予以具體化。

（四）不正當手段搶注

在《商標法》第44條第1款規(guī)定的無效事由中，第10條大都對應于有損公序良俗及國際禮讓的商標；第11條大都對應于不具有來源識別性或不宜被壟斷的商標；第12條對應于三維商標。這些都是傳統(tǒng)商標法上作為阻卻他人注冊的絕對事由，在申請主體上不受利害關系人等的限制，也不受5年除斥期間的限制。對于該款規(guī)定爭議較大的就是，如何理解“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”。其中，“以欺騙手段”主要是指以弄虛作假的手段欺騙商標行政主管機關取得商標注冊的行為，主要包括：偽造申請書件簽章的行為；偽造、涂改申請人的主體資格證明文件；偽造其他證明文件等行為。對其解釋往往采取較為限定性的看法，在“NTK”案④北京市高級人民法院（2012）高行終字第701號行政判決書。中就指出：即使智擇公司在商標局申請注冊爭議商標時，故意隱瞞上述事實從而使爭議商標獲準注冊，但因為并未規(guī)定商標申請人在進行商標申請注冊時，應當對其注冊商標是否為藝術字體變形進行說明，并且應當指明其具體文字設計內容，故在商標申請人無此項法定義務的情況下，其未對藝術字體內容進行陳述并未違反強制性法律、法規(guī)的規(guī)定。因此，可以認為此處的“以欺騙手段”對應著相應的行政或刑事的取締性規(guī)范，而不適用于搶注人知曉卻隱瞞的情形。

問題的關鍵就在于如何解釋與適用“其他不正當手段”。對于該款規(guī)定的適用，早期的案例強調其針對的是已經注冊的商標，對于尚未核準注冊的商標并不能適用該款規(guī)定予以無效（如“拉斯科”案⑤北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第1369號行政判決書。、“鐵姆肯”案⑥北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第1051號行政判決書。）。對此，在近期的“清樣”案⑦北京市高級人民法院（2015）商行（知）終字第659號。中明確了該款規(guī)定可以在異議復審程序中參照適用。而越來越多的法官也支持商標局、商標評審委員會及法院在商標申請審查、核準及相應訴訟程序中，若發(fā)現商標注冊申請人是以欺騙手段或者其他不正當手段申請注冊商標的，可以參照適用該規(guī)定，制止不正當的商標申請注冊行為。⑧劉慶輝：《國家工商行政管理總局商標評審委員會等與安國市金泰副食品有限責任公司商標權糾紛上訴案——商標注冊程序中不正當商標注冊行為的法律適用》，載《人民司法·案例》2015年第24期。在近期《關于公布新修訂〈商標審查及審理標準〉的公告》⑨國家工商行政管理總局商標局：《關于公布新修訂《商標審查及審理標準》的公告》，載http://sbj.saic.gov.cn/tzgg/201701/t20170104_233075.html. 最后訪問日期：2018年6月11日。中，也在審查過程中依據第44條第1款規(guī)定，阻卻系爭商標申請人申請注冊多件商標，且與他人顯著性較強的商標及與他人字號、企業(yè)名稱等構成相同或者近似；以及系爭商標申請人申請大量商標，且明顯缺乏真實使用意圖的情形。這樣的做法實際上會產生一個重要的法律效果，由于商標法中并沒有對于“使用意圖”的要求，盡管第4條中的“在生產經營活動中”使用，以及第7條中的“在申請注冊中應當遵循誠實信用原則”可能成為起到“使用意圖”要件作用的法解釋工具，但是由于這兩條規(guī)定在審查、異議、無效程序中并沒有法律效果上的對應，因此很難起到規(guī)范作用。而第44條第1款中“其他不正當手段”在各種程序中的適用，實際上起到了對于沒有使用意圖性質的大量跨類注冊的阻卻功能，初步具備了作為“不正當手段”為唯一要件的一般條款功能。

但是對于該款規(guī)定的適用，在實踐中仍然存在諸多問題。其一是強調“其他不正當手段”是擾亂商標注冊秩序、損害公共利益、不正當占用公共資源或者謀取不正當利益的行為（《授權確權規(guī)定》第24條），而對于特定民事主體權益的保護則不屬于其調整范圍，如“浪琴表”案⑩北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第1886號行政判決書。、“同濟大學”案①北京市高級人民法院（2012）高行終字第703號行政判決書。（注冊他人未注冊的馳名商標，系屬于對特定民事主體權益的損害。但是實踐中也存在針對特定主體權益而適用該款規(guī)定的案例，在“蠟筆小新”案②北京市高級人民法院（2011）高行終字第1428號行政判決書。中《蠟筆小新》系列漫畫及動畫片早于爭議商標申請日之前，已在日本、中國香港地區(qū)、中國臺灣地區(qū)廣泛發(fā)行和播放，具有較高知名度。爭議商標的原申請人誠益公司地處廣州，毗鄰香港，理應知曉“蠟筆小新”的知名度。誠益公司將“蠟筆小新”文字和卡通形象申請注冊商標，主觀惡意明顯。同時，考慮到誠益公司具有大批量、規(guī)模性搶注他人商標并轉賣牟利的行為。特定主體權益往往可以對應于商標法中其他阻卻他人注冊的條款（如第13條第2款、第32條），但是兩者的主要區(qū)別就在于提出主體與除斥期間的設置上，對于罹于除斥期間，不能按照特定權益提出無效程序的，只有證明“不正當手段”才可以阻卻他人的搶注行為。

其二是在多大程度上的“大規(guī)模、大批量”才認定為可以適用該款規(guī)定。實踐中存在許多不確定性。在“麗嬰房”案③北京市高級人民法院（2014）高行終字第1864號行政判決書。中法院認為：雖然除該案被異議商標外，蔡忠民及其關聯(lián)公司還在多個商品類別上申請注冊了百余件商標，但商標法并未限制商標申請注冊的數量，在案證據亦不足以證明蔡忠民及其關聯(lián)公司具有明顯的復制、抄襲他人具有較高知名度的商標的故意。在“耐克環(huán)球服務私人有限公司”案④北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第1236號行政判決書。中法院指出雖然第三人申請注冊了大量商標，但具體到被異議商標的申請注冊而言，尚難以認定該注冊申請會損害公共秩序或者公共利益。作為適用該規(guī)定的大批量搶注的情形，在“南寧萬網”案⑤北京市高級人民法院（2016）京行終4450號行政判決書。中，申請人在第10類和第33類等多個類別的商品與服務上申請注冊了與眾多知名商標相同或相近似的近三百件商標。在“資生堂”案⑥北京知識產權法院（2016）京73行初1163號行政判決書。中涉及多達50件商標，其中不乏多枚意圖較為明顯的抄襲他人高知名度的商標，且鮮有實際使用。在“海棠灣”案⑦最高人民法院（2013）知行字第41號行政裁定書。中申請人作為個人，不僅在第36類的不動產出租、不動產管理和住所（公寓）等服務上注冊了該案的爭議商標，還在其他商品或服務類別上申請注冊了“海棠灣”商標；此外，還在多個類別的商品或服務上注冊了“香水灣”“椰林灣”等三十余件商標，其中不少與公眾知曉的海南島的地名、景點名稱有關。從上述既有案例的整理來看，單純地從量的角度進行判斷，可能難以得出統(tǒng)一的結論，因此，還應回歸惡意的角度進行綜合性的衡量。當然，這也是一般性條款使用過程中所必然存在的對于可預測性的損害問題。

其三是在司法程序中應用第44條第1款所不能應對的情況，即在搶注人在多個類別大量注冊的情況下，如果無效申請人僅對于其中一個商標申請無效程序的話，即使法院依據其大批量搶注的事實無效掉該注冊商標，對于并未納入無效程序的該惡意申請人名下的其他批量搶注則束手無策。這也是司法程序的被動性決定了其僅能進行量的控制，而更為有效的方法則是在審查過程中由行政機關對于“使用意圖”進行較為嚴格的審查，或者在審查環(huán)節(jié)就對大量跨類注冊予以嚴格的控制。⑧董曉敏：《大規(guī)模搶注行為的法律規(guī)制》，載《法律適用》2017年第21期。

四、初步的結論

規(guī)制惡意搶注行為的初衷，主要是針對其對商標法所保護法益的侵蝕，而商標法保護的法益則來源于一國商標法律制度的規(guī)定。我國商標法制選擇了注冊主義模式，但并不意味著保護僅僅注冊而并不投入實際使用的主體利益。注冊主義模式下，商標法的保護法益仍舊是促進商標凝結成商業(yè)信用的過程。在此基礎上，通過上述對我國商標法中現有的規(guī)制惡意搶注規(guī)范的體系化解讀，本文試圖從下述幾個方面提出一些觀察的初步結論，以期為進一步的修法活動和司法實踐提供原理上可資借鑒的指針。

（一）商標審查環(huán)節(jié)的制度設計

我國商標法在注冊商標申請的“拒絕事由”⑨由于我國對異議程序采取的是授權前異議的模式，因此有學者將異議程序看作商標審查程序的組成部分，不同于救濟性的“行政復議”，其本質上是商標注冊申請初審程序的自然延續(xù)（何懷文著：《商標法：原理規(guī)則與案例討論》，浙江大學出版社2015年版，第35頁）。從這個角度本文也認為將審查程序和異議程序作為一體化進行理解。即與無效程序較多的體現了當事人之間關于商標權效力的爭議解決，而異議程序則較多的體現了再次矯正審查的過誤。因此此處的拒絕理由包括了兩種程序下的駁回事由與異議事由。與已注冊商標的“無效事由”的設置上采取了分立的做法。其中作為“拒絕事由”一種的異議事由與無效事由，在設置上體現出了一定程度上的趨同性，即根據絕對拒絕（或無效）事由與相對拒絕（或無效）事由的區(qū)分，從異議或無效的主體以及提出無效事由的除斥期間角度，對于商標法上可能的阻卻某一商業(yè)標識注冊為商標的情形進行了分類。而兩者的區(qū)別僅在于，《商標法》第33條中關于異議的絕對拒絕事由中不包含《商標法》第44條中關于無效的絕對無效事由中所提及的“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”的情形。⑩關于此款的解釋請參考李?。骸墩撋虡私棺允掠筛爬ㄐ詶l款的解釋沖突》，載《知識產權》2015年第8期。

與此相對照，作為“拒絕事由”一種的“駁回事由”則與異議事由或無效事由的設置存在較大區(qū)別。在商標法中涉及駁回事由的規(guī)范包括第28條中提及的“符合本法有關規(guī)定”；第30條中的“不符合本法規(guī)定”與“與他人已注冊商標相似”以及第31條中的“違反申請在先原則”。其中第28條及第30條中的“本法規(guī)定”如果是指包括絕對理由與相對理由在內的所有可以使得商標申請被無效的理由的話，那么商標局在審查過程中則承擔了全面審查的職責。但在商標法權威解釋中此處的“本法有關規(guī)定”僅指，第10條關于商標禁用標識、第11條關于不具有顯著特征以及第12條三維標識不得注冊，即所謂的絕對事由。①郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2014年版，第61頁。因此，商標局在審查過程中所能使用的拒絕理由也限于第10條、第11條、第12條、第30條與第31條五種情況。

從比較法實踐來看，對于拒絕事由與無效事由存在同一主義與區(qū)別主義兩種模式，對應著商標局在審查過程中是采取全面審查原則還是不審查相對事由原則。前者的典型代表是日本的實踐，即在拒絕事由與無效事由的設置上采取同一要件，且商標局采取全面審查原則。這樣對于我國法上所謂的相對事由也全都納入到了商標局審查范圍之內，只要是發(fā)現存在兩種標識上有混淆之虞的注冊均予以排除。后者的典型代表是德國的實踐，即駁回事由與無效事由分立，商標局僅可對于絕對理由進行審查，不會依職權主動審查相對理由，對于相對理由則交由異議與無效程序通過相對人的主張予以解決②安斯加爾奧利：《德國商標法導讀》，載《德國商標法》，范長軍譯，知識產權出版社2013年版，第4頁。。

從上述對我國制度的介紹中可知我國采取了德國模式。正因為如此，在審查階段商標行政機關是否更加實質性地對于交易實際進行考察，并在阻卻商標惡意搶注方面更加廣泛地行使裁量權，構成了中日商標法對待具體信用在審查中地位上的顯著區(qū)別。日本在審查階段賦予審查員實質判斷的裁量權，而我國在審查過程中面對海量申請與嚴苛的審限，往往傾向于形式判斷，對于混淆的情況等待異議或無效程序再進行審理。

當然，這種差異的背后存在制度上的原因。日本采取申請后即公開的制度（《日本商標法》第12條之二），同時規(guī)定了信息提供制度（《日本商標法實施規(guī)則》第19條），因此有助于審查階段商標行政機關的實質判斷，并在較早階段對于惡意搶注的情形發(fā)現并予以制止。而我國商標法則采取了初步審定之后才予以公告，公眾很難參與審查環(huán)節(jié)。我國在審查環(huán)節(jié)放棄對于交易實際的考量，可能會導致第三人不得不在異議或無效程序中負擔相應成本“選擇進入”程序。而如果在審查環(huán)節(jié)可以使得惡意搶注的主體承擔更多的成本，令其在駁回程序的復審過程中，說明其商標應當獲得注冊的正當性的話，可能會在很大程度上減輕現階段被搶注主體與法院的負擔。

事實上，商標局已經認識到，在惡意搶注現象如此嚴重的情況下，在單方程序中，如果發(fā)現在混淆之虞與不正當手段申請等方面存在較高蓋然性的情況下，可以要求申請人進一步提供證據證明，或逕行駁回申請。將第三人及社會公眾在異議或無效程序中可能承擔的“選擇進入”成本，轉化為申請人承擔更多的義務③原國家工商行政管理總局：《商標局遏制商標惡意搶注打擊商標侵權行為，商標局2017年商標權保護工作取得顯著成效》，載http://sbj.saic.gov.cn/gzdt/201801/t20180108_271659.html，最后訪問日期：2018年1月15日。其中強調了商標局在審查環(huán)節(jié)，對認定具有明顯的主觀惡意的商標申請從嚴審查，主動予以駁回。具體有以下四種情況：一是對惡意攀附他人商譽、搶注較高知名度商標的申請予以駁回；二是對大量搶注通用名稱、行業(yè)術語等具有不正當占用公共資源意圖的商標申請，予以駁回；三是對申請注冊名人姓名商標等他人在先權利的惡意商標申請，從嚴審查，主動予以駁回；四是針對同一企業(yè)的惡意反復搶注、連續(xù)搶注的商標申請，從嚴審查并參考在先異議、無效宣告案例予以駁回。。

（二）對阻卻他人搶注中防止混淆之虞的認識

在對于具體信用的保護環(huán)節(jié)，我國對于未構成馳名商標情況下的廣義混淆規(guī)制持消極態(tài)度。由于抱有形式判斷的理念，因此對于擴大《類似商品與服務區(qū)分表》中商品類似范圍的做法，商標行政機關持否定看法。法院從個案公平角度可能更傾向于正面突破《類似商品與服務區(qū)分表》。④與此相對照，在《日本商標法》上存在反混淆的一般條款（第4條第1款第（十五）項），根據該規(guī)定可以在商標不類似，或商標類似但商品不類似的情況下，當存在來源混淆之虞時予以規(guī)制。

由于我國商標法在馳名認定上持有較為嚴格的態(tài)度，因此有必要在第13條第2款中的“馳名商標”與第32條后段中的“有一定影響的商標”之間增加更加靈活的判斷，并從防止混淆這一商標制度宗旨出發(fā)，阻卻可能存在混淆之虞的搶注行為。而在授權確權環(huán)節(jié)存在防止混淆一般條款至少在我國《商標法》下有利于三類實踐中發(fā)生問題的解決。

其一是對于商標被動性使用的處理。如前所述在適用第32條后段保護具體信用的過程中，對于未注冊商標使用人未實際使用，而是歸因于其他因素使得未注冊標識凝結了市場聲譽的，不應該賦予其就該商標上的利益獲得商業(yè)標識法上的激勵。但是在防止混淆一般條款的語境下，并不關注未注冊商標的商譽與標識的一一對應是否是未注冊商標使用人的努力產生的，而是從防止混淆的制度公益出發(fā)，排除市場上可能存在的混淆狀態(tài)。這樣對于上述“廣云貢餅”案來說，在商標注冊日之前，在消費者中，廣東茶業(yè)公司與其普洱餅茶商品通過“廣云貢餅”已通過客觀商業(yè)實踐實際建立起穩(wěn)固的“聯(lián)系”，如果允許他人注冊“廣云貢餅”商標的話，將會使消費者業(yè)已形成的穩(wěn)固認知受到損害，因此可以阻卻在后商標注冊。這樣就可以避免通過第32條后段解決“被動性使用”在理論上存在的不自洽。

其二是可以代替“其他不良影響”條款在駁回程序中的適用。正是由于我國在駁回事由的設置上存在很大的限定性，因此很多與在先權利或在先標識利益相關的情況下，商標局在審查環(huán)節(jié)往往不予考慮，而是留待異議或無效程序中等待利害相關主體的主張。但是對明顯侵害他人在先權益而申請注冊的商標，如果對這種明顯侵權的注冊行為等到訴爭商標被初步審定公告或者核準注冊公告后，再由在先權益的所有人或者利害關系人提出異議或者無效，此時因申請注冊行為導致的不良社會影響已經產生，為避免突破法條適用上的限制，法院在實踐中選擇了“其他不良影響”條款來處理這一問題。如果存在防止混淆一般條款的話，可以在審查、異議、無效環(huán)節(jié)中，針對可能造成的包括廣義混淆在內的混淆之虞予以規(guī)制，從而避免了擴大適用“其他不良影響”而造成的種種問題。

其三是對于“微信商標”案的情形，盡管騰訊公司是在第三人申請日之后開始使用“微信”商標從事即時通訊工具的服務，但是由于我國采取的初步審定后公開的制度，騰訊公司在使用時可能并不知曉商標申請注冊的情況，且其在商標申請日后極短的時間內形成了消費者就其與產品間的穩(wěn)固“聯(lián)系”。從防止混淆的制度目的出發(fā)，通過防止混淆一般條款的適用可能相比于“其他不良影響”條款更加有利于此種情況下糾紛的解決。

（三）對屬地主義原則的認識

受嚴格的屬地主義原則限制，我國法院對于是否在我國大陸境內實際使用產生一定影響或馳名往往采取十分嚴格的態(tài)度。例如在“無印良品”案⑤最高人民法院（2012）行提字第2號行政判決書。中指出：“良品計畫的“無印良品”商標，雖然具有較強的顯著性和創(chuàng)造性，但其提供的證據不足以證明該商標在中國大陸境內在第24類商品上在先使用并有一定影響的情況”。對于此種情況無法適用具體信用的保護規(guī)定，僅能依據誠信原則相關條款予以處理。如在另一“無印良品”案⑥北京市高級人民法院（2007）高行終字第16號行政判決書。中就是依據第44條第1款中的“其他不正當手段”予以解決。⑦對此問題，在日本法上盡管亦強調在本國內需要者間廣為知曉的重要性，但并不要求該廣為知曉的狀態(tài)是在本國實際使用所產生的。外國廣為知曉的商譽通過新聞、網絡等傳播途徑達到在日本國內廣為知曉的狀態(tài)時亦承認對于《日本商標法》第4條第1款第（十）項“需要者間廣泛知曉的商標”的適用（田村善之：《商標法概説》，有斐閣2001年第二版，第57頁）

在近期我國司法實踐中，對于屬地主義的嚴格強調也有一定程度松動。盡管不是阻卻他人注冊的行政案件，在民事侵權案件中也存在網絡環(huán)境下對于在我國大陸境內使用進行擴大解釋的案例。在“匹克”案⑧上海知識產權法院（2016）滬73民終37號民事判決書。中就強調：“即便出口商品不在境內銷售，也難以避免通過各類電子商務網站使國內消費者得以接觸到已出口至境外的商品及其標識，此種情況下商品上的標識會起到識別商品來源作用?！边@樣的法律解釋如果貫徹到商標注冊環(huán)節(jié)，對于在外國著名但尚未在我國實際使用，而僅僅通過電子商務等途徑使得我國相關消費者知曉的商標的搶注行為，可能會給予規(guī)制。

（四）誠信原則適用上的問題

在誠信原則的具體化方面，我國商標法提供了較為廣泛的救濟可能。從實務部門的反映來看，對于2013年商標法修訂中體現的誠信原則及其適用都給予了積極的評價。相反，如何提高誠信原則具體化條款的可預見性，進而防止對其肆意適用而導致的對注冊主義功能的損害，應是將來面臨的課題。一方面，面對惡意搶注的行為有設置及運用防止不誠信行為的一般條款的必要；另一方面，也需要在針對搶注行為所侵害的利益進行類型化后，將能夠通過其他條款規(guī)制的情形排除適用一般條款，從而盡可能明確一般條款的適用范圍，以增強可預見性。