中國知識產(chǎn)權(quán)裁判中過度財產(chǎn)化現(xiàn)象批判

劉 維

內(nèi)容提要：中國地方法院知識產(chǎn)權(quán)裁判存在過度財產(chǎn)化現(xiàn)象。這種現(xiàn)象根源于勞動自然權(quán)利說，將有形財產(chǎn)的保護邏輯套用于無形財產(chǎn)，加重了知識財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)化程度，偏離了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟的初衷。創(chuàng)新原理、知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生歷史以及現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)典文本，均表明知識產(chǎn)權(quán)只能為創(chuàng)新提供適度的激勵，“不可能損害創(chuàng)新激勵”的行為，知識產(chǎn)權(quán)法不予以規(guī)制。應(yīng)當通過目的性限縮解釋，在“違法性”的判斷過程中將“損害”導(dǎo)入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成。

引 言

知識財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)化程度歷來是知識產(chǎn)權(quán)保護中的難解之謎。①我國知識產(chǎn)權(quán)的司法裁判存在過度財產(chǎn)化，進而干預(yù)市場、偏離知識產(chǎn)權(quán)立法初衷的現(xiàn)象。十多年前，有學(xué)者提出應(yīng)當清除司法活動中自然權(quán)學(xué)說的不良影響，限制法院在民法基本原則的名義下寬泛解釋勞動者對其智力產(chǎn)品的控制權(quán)。②十多年以來，自然權(quán)學(xué)說在中國知識產(chǎn)權(quán)司法活動中并未走向式微，其影響之深遠超十年之前，形成了“知識產(chǎn)權(quán)過度財產(chǎn)化現(xiàn)象”，它強調(diào)“勞動者對勞動成果具有當然的控制權(quán)”，過分擴大了知識產(chǎn)權(quán)的支配屬性，加重了知識財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)化程度。

本文嘗試對知識產(chǎn)權(quán)的過度財產(chǎn)化現(xiàn)象進行研究，希望重新確立功利主義學(xué)說在知識產(chǎn)權(quán)法中的核心地位，并嘗試從解釋論層面提出制度的完善建議。本文首先通過具體案例揭示中國知識產(chǎn)權(quán)司法的過度財產(chǎn)化現(xiàn)象，如著作權(quán)侵權(quán)認定的字面或技術(shù)主義，不考慮市場利益的損害；如商標權(quán)侵權(quán)認定過于超前地追求功能主義，使商標成為一種“禁忌”或 “符號”；如超出技術(shù)方案的實際貢獻確定專利侵權(quán)賠償數(shù)額；如不正當競爭行為認定的道德化，過度依賴禁止“搭便車”這一具有道德色彩的裁判范式、商業(yè)秘密的權(quán)利化③，等等。接下來，第二部分分析知識產(chǎn)權(quán)過度財產(chǎn)化所帶來的危害：它偏離了知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)，淡忘了市場需求催生知識產(chǎn)權(quán)的歷史；它導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)法律體系的內(nèi)部沖突，破壞知識產(chǎn)權(quán)的法定主義；它導(dǎo)致自由競爭與市場干預(yù)的關(guān)系錯位，專有和公有領(lǐng)域優(yōu)先序位倒置。第三部分，結(jié)合創(chuàng)新理論重訪知識產(chǎn)權(quán)的立法目的，回顧“適度的創(chuàng)新激勵”在知識產(chǎn)權(quán)制度建構(gòu)中的地位，不能過分夸大知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)新的激勵效應(yīng)。第四部分認為，為了貫徹知識產(chǎn)權(quán)的立法初衷，矯正知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)化現(xiàn)象，應(yīng)該強調(diào)“損害創(chuàng)新”——在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成中的地位，對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成進行目的性限縮解釋。

一、中國知識產(chǎn)權(quán)裁判的過度財產(chǎn)化現(xiàn)象

知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)化現(xiàn)象的基本特征是將知識產(chǎn)權(quán)比照傳統(tǒng)物權(quán)，回歸支配權(quán)的權(quán)利本質(zhì)，漠視知識產(chǎn)權(quán)的立法初衷以及權(quán)利保護的市場效果，以實現(xiàn)權(quán)利人對勞動成果的控制，這一現(xiàn)象的觀念根源，即是自然權(quán)學(xué)說。

（一）著作權(quán)侵權(quán)認定的字面主義

我國著作權(quán)侵權(quán)認定的思路是絕對的“字面主義”，只要被控侵權(quán)行為落入了著作權(quán)的控制范圍，除非有法定事由，均構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為。④參見杭州鐵路運輸法院（2016）浙8601民初433號民事判決書：著作權(quán)一旦產(chǎn)生則發(fā)生禁用效力，在其獨創(chuàng)性范圍內(nèi)，權(quán)利人得禁止他人未經(jīng)許可對作品的利用行為，符合法定情形的除外?！吨鳈?quán)法》第47條和第48條作為著作權(quán)侵權(quán)的請求權(quán)基礎(chǔ)，均以法定的客觀行為作為侵權(quán)認定的唯一要素：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任。”這種觀念成為司法實踐和理論研究的主流。誕生于傳統(tǒng)社會的著作權(quán)侵權(quán)認定觀念，到網(wǎng)絡(luò)、云計算、大數(shù)據(jù)和人工智能時代，隨著技術(shù)發(fā)展和利益關(guān)系的復(fù)雜化，將面臨越來越多的挑戰(zhàn)。比如信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)認定中，服務(wù)器標準占據(jù)了審判實務(wù)界的主流地位，⑤馮剛：《涉及深度鏈接的侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛問題研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期?；仡櫼酝母鞯胤ㄔ旱闹笇?dǎo)意見可知，對于信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的標準逐漸在實踐中走向統(tǒng)一，多數(shù)法院都堅持采用“服務(wù)器標準”，以認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否實施了“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，以及是否構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”直接侵權(quán)。只有將作品上傳至向公眾開放的服務(wù)器的行為，才是受“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制的“作品提供行為”，才有可能構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的直接侵權(quán)。⑥王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)直接侵權(quán)的認定》，載《東方法學(xué)》2009年第2期，第12-21頁。劉家瑞：《為何歷史選擇了服務(wù)器標準》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第2期，第31頁。服務(wù)器標準所規(guī)范的網(wǎng)絡(luò)傳播行為，不能狹義地理解為上載到“服務(wù)器”，而是應(yīng)當包括電腦和手機等其他網(wǎng)絡(luò)節(jié)點。任憑技術(shù)的發(fā)展和商業(yè)模式的變化，即便作品展示行為具有與作品提供行為完全相同的用戶體驗和市場替代效果，也不能將這一行為認定為信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，這是一種典型的字面主義或技術(shù)主義思路。在“宮鎖連城”信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)糾紛案中，被告采取盜鏈方式，在其經(jīng)營的“快看影視”手機客戶端通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的在線播放，在播放時未顯示來源，無前置廣告或暫停廣告，直接進入播放頁面。二審法院認為，任何對作品的初始上傳行為均需以存儲行為為前提，鏈接行為本身均不會使用戶真正獲得作品，作品提供行為的認定具有客觀性和確定性，不應(yīng)將獲益或損害因素作為判斷深層鏈接行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的必要條件。⑦北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書。持相同觀點的判決還可參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第213號民事判決書：根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利法定原則，在判定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)與否時應(yīng)當審查判斷被訴行為是否屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為，而被訴行為從權(quán)利人利益角度、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的利益角度以及社會公眾角度是否具有不正當性并不在信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)案件的審理范圍之內(nèi)。

（二）《商標法》第57條兜底款項的過度適用

我國現(xiàn)行《商標法》提供的救濟機制是以普通注冊商標的禁止混淆機制⑧《商標法》第57條第（二）項。和馳名商標的反淡化機制⑨《商標法》第13條第3款。為架構(gòu)，兩種商標救濟機制均設(shè)定有相應(yīng)構(gòu)成要件。來源識別功能是商標的本質(zhì)功能，立法者通過混淆機制來保護來源識別功能。在沒有混淆可能性，但卻對權(quán)利人造成損害的情形下，只有當訴請商標為馳名商標時，才可通過反淡化機制獲得救濟。除此之外，是否還存在其他商標救濟機制以確保權(quán)利人對商品質(zhì)量、信譽的控制？一些法院在判決中對普通注冊商標權(quán)的救濟突破了混淆救濟機制，以《商標法》第57條所規(guī)定的“其他損害”作為請求權(quán)基礎(chǔ)，擴充商標權(quán)的控制范圍，使商標權(quán)成為權(quán)利人對商標的控制權(quán)。如針對平行進口產(chǎn)品上加貼的中文標簽上擅自使用“百齡壇”標識的行為，法院認為經(jīng)營者在未取得商標權(quán)利人許可和授權(quán)的情況下，在同類產(chǎn)品上使用含有“百齡壇”字樣的中文標簽，雖未割裂外文商標或中文商標與原告商品的對應(yīng)關(guān)系，但是卻違背了商標權(quán)利人意愿，客觀上損害了商標權(quán)利人在商標不使用方面的權(quán)益；針對經(jīng)營者磨去產(chǎn)品識別碼的行為，法院認為妨礙了商標權(quán)人對產(chǎn)品質(zhì)量的追蹤管理，干擾了商標權(quán)人控制產(chǎn)品質(zhì)量的權(quán)利。⑩長沙市中級人民法院（2016）湘01民初1463號民事判決書。針對未經(jīng)許可擅自將他人商品分裝到不同包裝盒，且該些包裝盒與權(quán)利人對包裝盒的要求有明顯差異，法院認為商標既具有識別商品來源的基本功能，也具有質(zhì)量保障、信譽承載等衍生功能，對商標的侵害足以達到損害其功能的程度的，即使未造成市場混淆的后果，也可能構(gòu)成商標侵權(quán)行為。該案被告擅自變更的商品包裝盒與權(quán)利人對包裝的要求存在明顯差異，已對商品及商標信譽造成了損害，故構(gòu)成商標侵權(quán)。①杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余知初字第416號民事判決書。

（三）專利侵權(quán)賠償數(shù)額忽視技術(shù)方案的實際貢獻

中國地方法院專利侵權(quán)賠償數(shù)額總體不高，2012年的一份實證研究表明，發(fā)明專利侵權(quán)的判賠均值為9954元，實用新型專利侵權(quán)的判賠均值為3754元。②參見中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案例實證研究報告》（2012年9月）。南京市中級人民法院2016年的一份報告表明，專利侵權(quán)判賠均值為27.8萬元；北京法院2015年專利侵權(quán)判賠均值為46.0148萬元。③轉(zhuǎn)引自宋?。骸吨R產(chǎn)權(quán)損害賠償問題探討》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第5期，第11-12頁。但也有一些專利侵權(quán)賠償判決，判決數(shù)額的確定可能沒有與專利的實際貢獻掛鉤，比如在正泰訴施耐德實用新型專利侵權(quán)糾紛中，一審法院以銷售侵權(quán)產(chǎn)品所獲得的營業(yè)利潤來確定賠償金額超出三個億，但是法院并未考察被告品牌聲譽、產(chǎn)品質(zhì)量和其他專利等對被告產(chǎn)品營業(yè)利潤的影響或貢獻，絕對地將被告產(chǎn)品的營業(yè)利潤結(jié)轉(zhuǎn)為因侵權(quán)行為的獲利，可能會使權(quán)利人獲得遠超其專利實際貢獻的利益，滋長專利蟑螂。

（四）不正當競爭行為認定的道德主義

我國法院在反不正當競爭法一般條款的適用領(lǐng)域長期受到勞動自然權(quán)利學(xué)說的影響，發(fā)展出“不當利用競爭者勞動成果”的裁判模式，亦可稱為“搭便車”“榨取勞動成果”的裁判規(guī)則。經(jīng)營者被認為負有不得借用他人商譽謀取利益的義務(wù)，一旦違反該義務(wù)，即有違經(jīng)濟人的倫理標準，違反公認的商業(yè)道德。④最高人民法院（2009）民申字第1065號民事裁定書：反不正當競爭法語境下的倫理既非個人品德，也非社會公德，而是商業(yè)倫理。大量判決將“不當利用競爭者勞動成果”等同于“商業(yè)道德的違反”，并在互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭領(lǐng)域得到廣泛運用，“禁止不當利用競爭者勞動成果模式”的裁判模式在司法實踐中獲得統(tǒng)領(lǐng)性地位。⑤周樨平：《商業(yè)標識保護中“搭便車”理論的運用》，載《法學(xué)》2017年第5期。還可參見蔣舸：《反不正當競爭法一般條款的形式功能和實質(zhì)功能》，載《法商研究》2014年第6期，第143頁：落實到案件中，（違反商業(yè)倫理）最常用的指責(zé)便是不勞而獲或者搭便車。這種裁判模式通常具有如下構(gòu)成要素：首先，需要明確原告是否享有受法律保護的利益。此類案件的保護對象并非具有識別性的商業(yè)標識，而是具有財產(chǎn)價值的利益，它們或者是原告開發(fā)的商業(yè)模式；或者是原告制作搜集的網(wǎng)頁信息；或者是原告開發(fā)的游戲規(guī)則；或者是原告獨家轉(zhuǎn)播權(quán)益，等等。這些是原告投入時間、精力和金錢而開發(fā)出來的勞動成果。其次，需要調(diào)查被告的行為是否違背誠實信用原則和商業(yè)倫理道德，目前的判決基本上將“不勞而獲”等同于違背商業(yè)倫理道德，即不是通過自己的勞動，而是通過免費利用他人的競爭優(yōu)勢或免費坐享他人開發(fā)的成果從事競爭。⑥如北京市第一中級人民法院（2011）一中民終字第7512號民事判決書：漢濤公司為此付出了人力、財力、物力和時間等經(jīng)營成本，由此產(chǎn)生的利益應(yīng)受法律保護。對于大眾點評網(wǎng)的商戶簡介和用戶點評，愛幫科技公司未付出勞動、未支出成本、未做出貢獻，卻直接利用技術(shù)手段在愛幫網(wǎng)上展示，并以此獲取商業(yè)利益，屬于反不正當競爭法理論中典型的“不勞而獲”和“搭便車”的行為。愛幫科技公司的這一經(jīng)營模式違反公平原則和誠實信用原則，違反公認的商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。還可參見北京市高級人民法院（1997）高知終字第66號民事判決書、上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字第22號民事判決書。將“不勞而獲”等同于“違背商業(yè)道德和競爭倫理”的做法，獲得了與“禁止不勞而獲”行為相同的效果，個別案件的裁判甚至認為被告負有經(jīng)營避讓義務(wù)或不得干涉的義務(wù)，⑦“經(jīng)營者在自己產(chǎn)品上開展經(jīng)營活動并非絕對自由，對他人已使用在先、并為消費者所熟悉或習(xí)慣的服務(wù)提供方式應(yīng)有一定避讓義務(wù)，以免造成混淆誤認的后果，不正當奪取他人產(chǎn)品或服務(wù)的商業(yè)機會?！北本┦懈呒壢嗣穹ㄔ海?013）高民終字第2352號民事判決書。暗含了原告擁有特定支配權(quán)的邏輯前提。

二、中國知識產(chǎn)權(quán)裁判過度財產(chǎn)化的危害

知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)化現(xiàn)象根源于勞動自然權(quán)利說，錯誤地將有形財產(chǎn)的保護邏輯套用于無形財產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)作為一種無形財產(chǎn)，具有公共物品屬性，這一特性決定了知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計的功利性和政策性。創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的在于維持權(quán)利保護與公眾接觸之間的最佳平衡，知識產(chǎn)權(quán)過度財產(chǎn)化偏離了這一根本目的，誤解知識產(chǎn)權(quán)的催生動力，導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)內(nèi)部體系的混亂，過分干預(yù)市場創(chuàng)新，使知識產(chǎn)權(quán)的保護無法跟上市場創(chuàng)新的需求。

（一）誤解著作權(quán)權(quán)能產(chǎn)生的動因

市場需求才是著作權(quán)權(quán)能的催生動因，著作權(quán)侵權(quán)認定當然要考慮市場需求的損害?？疾熘鳈?quán)權(quán)能的形成歷史可以發(fā)現(xiàn)，如果作品的相應(yīng)市場對權(quán)利人足夠重要，立法者才考慮作出相應(yīng)的立法應(yīng)對，即賦予權(quán)利人控制相應(yīng)市場的權(quán)能，因此著作權(quán)的權(quán)能實際上代表著相應(yīng)的市場，每一權(quán)能覆蓋著利用作品的特定方式。以演繹權(quán)為例，在1790年美國版權(quán)法出臺后的將近一個世紀中，復(fù)制權(quán)一直是作者僅有的權(quán)利，隨著改編和翻譯市場重要性的提升，1870年美國版權(quán)法賦予版權(quán)人將自己的作品改編成劇本或加以翻譯的權(quán)利。版權(quán)的權(quán)能在1976年美國版權(quán)法中出現(xiàn)井噴式增長，則是代表權(quán)利人的特殊利益集團在立法過程中的呼吁和游說的結(jié)果。⑧18世紀后期和19世紀初期制定法規(guī)定的版權(quán)僅保護已出版的著作本身，而不保護在此基礎(chǔ)上創(chuàng)作的其他作品，法院曾判決翻譯、節(jié)選以及其他轉(zhuǎn)化性使用均不構(gòu)成侵權(quán)。參見［美］克里斯蒂娜●博翰楠、赫伯特●霍溫坎普著：《創(chuàng)造無羈限：促進創(chuàng)新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第196頁。新技術(shù)是著作權(quán)法內(nèi)容豐富和體系發(fā)展的導(dǎo)火索，但并非決定因素，因觸及權(quán)利人的用戶市場而可能打破現(xiàn)有的利益平衡，進而催生新的權(quán)利類型和例外限制，不斷實現(xiàn)在著作權(quán)人創(chuàng)作激勵與公眾接觸作品、傳播思想之間的利益平衡。一項新技術(shù)在客觀上通常具有區(qū)別于現(xiàn)有技術(shù)的外觀，但在法律層面上，認定一種行為是否應(yīng)當被納入現(xiàn)有的保護體系中，不僅是一種客觀事實認定，更涉及價值判斷和利益衡量，需要考慮權(quán)利人的市場利益的損害。如作品提供行為的認定中，如果向用戶展示作品的行為能夠達到與上傳作品行為相同的效果，對用戶造成同等程度的損害，則應(yīng)當將作品展示行為認定為作品提供行為，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為調(diào)整。過于僵化的字面主義，漠視了“損害”因素在確立著作權(quán)權(quán)能過程中的作用，使著作權(quán)的支配屬性得到強化，扭曲了著作權(quán)的本質(zhì)屬性。新技術(shù)的發(fā)展使得作品創(chuàng)作和利用的方式更趨多元化，不符合傳統(tǒng)著作權(quán)權(quán)能的客觀構(gòu)成的作品創(chuàng)作和利用方式會越來越多，墨守傳統(tǒng)版權(quán)法規(guī)則，將導(dǎo)致法律適用與現(xiàn)實需求相脫節(jié)，徒增法律適用的煩擾。

（二）商標法救濟機制的混亂

歐洲法院的判例法反復(fù)指出：商標權(quán)的行使范圍應(yīng)當限定于他人使用標記的行為損害了或可能損害商標功能的實現(xiàn)之情形，尤其是確保消費者識別商品來源的基本功能。如果沒有產(chǎn)生這種市場損害，商標專用權(quán)人無權(quán)基于商標權(quán)提起訴訟。⑨Case C-206/01 Arsenal Football Club , paragraph 51 and 54; C-245/02 Anheuser-Busch, paragraph 59; C-48/05 Adam Opel, paragraph 21;Case C-145/05 Levi Strauss, paragraph 28 and 29; Case C-482/09 Budějovicky Budvar, paragraph 34.顯然，如果來源識別功能受到了破壞，則此商標不能再稱其為商標，因此傳統(tǒng)商標法通過普通注冊商標的禁止混淆機制為權(quán)利人提供救濟，實質(zhì)上是來源識別功能的要件轉(zhuǎn)化。若要跨越商品類別的限制請求保護投資或信譽功能，則必須證明馳名商標并按照《商標法》第13條的反淡化要件請求保護。因此，商標法僅僅就商標使用行為所造成的“損害”提供法律救濟，并塑造成由“混淆可能性”和“淡化可能性”構(gòu)成的二元保護機制。

如果泛泛地將質(zhì)量保證功能、廣告功能和信譽承載功能作為任何商標具有的功能并作為侵權(quán)判斷基準，商標將真正成為一種“符號”或“禁忌”，成為一種“名副其實”的支配權(quán)，這將違背商標救濟的基本原理。比如，如果認為商標質(zhì)量保證功能也具有可訴性，就意味著任何對（載有商標的）商品質(zhì)量控制能力的破壞或損害均構(gòu)成對商標權(quán)的侵害，這將在二元保護機制以外樹立一種新類型的保護機制，沖擊商標救濟的傳統(tǒng)架構(gòu)，使普通注冊商標權(quán)的保護范圍將不受商品類別的限定。然而，商標的注冊或使用在本質(zhì)上是一種商業(yè)言論，促進商品或服務(wù)的自由流通、鼓勵言論自由同保護消費者不受混淆、保護經(jīng)營者投資一樣也是商標法立法和適用過程中必須謹記于心的重要目的，⑩See Lisa P. Ramsey & Jens Schovsbo, Mechanisms for Limiting Trade Mark Right to Further Competition and Free Speech, International Review of Intellectual Property and Competition Law, V0l. 44, No.6 Springer Verlag C.H. Beck, 2013, p.696. Also see C-228/03 Gillette Company v.LA - Laboratories Ltd., Paragraph 25. KP Permanent Make - Up, Inc. v. Lasting Inpression I, Inc., 543 U.S. 111, 123, 124 (2004).因此只要其并未向消費者傳遞出誤導(dǎo)或混淆的信息，都應(yīng)該屬于自由言論的范疇。①In re Simon Shiao Tam, 808 F.3d 1321, 1345 (2015).如上所述，商標法并不禁止所有類型的混淆，正品在流通過程中被銷售商“磨掉識別碼”或者商品本身狀態(tài)等發(fā)生變化，即便可能導(dǎo)致消費者混淆，由于并非因商標使用所引起混淆，商標法不能對此予以禁止，更何況在沒有造成消費者混淆情形下，更不能以《商標法》第57條第（七）項“其他損害”為基礎(chǔ)對質(zhì)量保證和信譽功能提供保護。

（三）市場競爭干預(yù)理念的錯位

在不正當競爭的認定方面，“禁止不當利用勞動成果”的裁判模式變相為經(jīng)營者創(chuàng)設(shè)“勞動成果使用權(quán)”，只要未經(jīng)同意使用他人勞動成果的行為都受到禁止。這不僅違背自由競爭理念，而且錯誤地在自由競爭領(lǐng)域借用不當?shù)美碚?。傳統(tǒng)民法誕生于傳統(tǒng)市民社會，以“好的撒瑪利亞人”作為行為準則的觀察者和判斷者。這在商業(yè)社會，尤其在競爭激烈的現(xiàn)代商業(yè)社會顯然不再適合。公平競爭審查的法理基礎(chǔ)并非不當?shù)美碚?。相反，市場?chuàng)新往往就是“站在巨人的肩膀上”，創(chuàng)新的前奏往往是模仿，必然伴隨搭便車。模仿和復(fù)制的自由，就是競爭的一塊基石，也被用來使壟斷利潤最小化。②［美］威廉●M.蘭德斯、理查德●A.波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第27頁。因此，禁止搭便車實際上是對一切創(chuàng)新的“溢出效應(yīng)”的禁止。而經(jīng)濟溢出效應(yīng)在商業(yè)世界中普遍存在，知識外溢是創(chuàng)新活動最明顯的市場特征，基于創(chuàng)新活動而產(chǎn)生的創(chuàng)新知識不可避免地出現(xiàn)外溢。這使得社會其它成員享受了創(chuàng)新主體、新成果所帶來的正外部性，無論知識產(chǎn)權(quán)法還是競爭法，目的并不是要補償無處不在的“溢出效應(yīng)”。要求對溢出效應(yīng)給予報酬，不但與有關(guān)競爭行為的經(jīng)濟模型不相容，而且也是不可取的，重大創(chuàng)新通常會帶來許多有價值的溢出效應(yīng)，而這正是鼓勵創(chuàng)新的原因所在。③［美］克里斯蒂娜●翰楠、赫伯特●霍溫坎普著：《創(chuàng)造無羈限：促進創(chuàng)新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第62-63頁。立法或司法在市場競爭領(lǐng)域的過度干預(yù)或不當干預(yù)會挫敗商業(yè)或技術(shù)創(chuàng)新的積極性、不當壓縮公有領(lǐng)域的空間。更有甚者，裁判者將“禁止不當利用勞動成果”的裁判模式發(fā)展成為互聯(lián)網(wǎng)糾紛處理的“禁止不當干擾”原則，倒置了自由競爭和公平競爭的本末。

三、重訪知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新之間的關(guān)系

為了矯正知識產(chǎn)權(quán)的過度財產(chǎn)化現(xiàn)象，有必要重訪知識產(chǎn)權(quán)的立法目的，知識產(chǎn)權(quán)的立法目的是知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計和知識產(chǎn)權(quán)保護的立足點。創(chuàng)新原理、知識產(chǎn)權(quán)制度的產(chǎn)生歷史以及現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)典文本，均表明知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新之間并非絕對的關(guān)系，權(quán)利人的市場需求及市場損害在創(chuàng)新和知識產(chǎn)權(quán)保護中具有不可忽視的地位。應(yīng)當反思知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)行激勵政策和保護原理，克服知識產(chǎn)權(quán)的過度財產(chǎn)化傾向。

（一）知識產(chǎn)權(quán)并非創(chuàng)新的唯一動力

研究表明，在關(guān)于市場需求、技術(shù)創(chuàng)新與法律保護之間的關(guān)系上，創(chuàng)新源于市場的自然屬性，時間優(yōu)勢和先發(fā)優(yōu)勢往往能夠比知識產(chǎn)權(quán)的申請和授權(quán)帶來更大或者更具可預(yù)見性的創(chuàng)新回報，④［美］克里斯蒂娜●翰楠、赫伯特●霍溫坎普著：《創(chuàng)造無羈限：促進創(chuàng)新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第112-113頁。 同注釋 ②。市場需求被奉為技術(shù)創(chuàng)新所追求的最終目標，⑤中國科協(xié)創(chuàng)新戰(zhàn)略研究院：《創(chuàng)新研究報告》，第23期（總第149期）2017年3月13日。 Robert P. Mergers, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (fourth edition), Wolters Kluwer(2007), p.119.對市場需求的保護，自然就成為知識產(chǎn)權(quán)制度得以誕生之根源。人類歷史上的大量創(chuàng)新都是在知識產(chǎn)權(quán)法產(chǎn)生之前誕生，新技術(shù)出現(xiàn)后才產(chǎn)生了法律規(guī)制的可能性，如印刷機的發(fā)明被認為是西方世界出現(xiàn)版權(quán)保護的動因。⑥Robert P. Mergers, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (fourth edition), Wolters Kluwer(2007), p.384. 該法宣布此前的所有壟斷、特許和授權(quán)一律無效，今后只對“新制造品真正的第一個發(fā)明人授予在本國獨占實施或者制造該產(chǎn)品的專利證書和特權(quán)，為期十四年或以下；在授予專利證書和特權(quán)期間，其他人不得使用”。因此，知識私有產(chǎn)權(quán)是創(chuàng)新的前提條件的定見未必成立，促進知識產(chǎn)權(quán)保護的經(jīng)濟學(xué)主張也并非基于如下理念，即沒有法律保護，創(chuàng)造該等財產(chǎn)的激勵將變得不足。⑦［美］威廉●M.蘭德斯、理查德●A.波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第11頁。創(chuàng)新的靈感和動機來自對新奇事物和實際問題的追逐，以及自由、平等的協(xié)作環(huán)境的促進。⑧李斯特：《創(chuàng)新和知識私有的冰與火之歌》，載《中國法律評論》2017年第1期。知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新產(chǎn)出之間不具有絕對和唯一的關(guān)系, 知識產(chǎn)權(quán)制度只是關(guān)于激勵創(chuàng)新的一種機制而已。⑨文章此處以下的“知識產(chǎn)權(quán)”不包含反不正當競爭法，反不正當競爭法并不以促進創(chuàng)新為目的。經(jīng)濟學(xué)研究成果也表明知識產(chǎn)權(quán)保護與經(jīng)濟增長之間呈非線性關(guān)系，取決于經(jīng)濟體的發(fā)展階段。⑩Falvey, Rod, Neil Foster, and David Greenaway, 2006. Intellectual Property Rights and Economic Growth, Review of Development Economics, Vol. 10 (4), 700-719.知識產(chǎn)權(quán)保護水平必須與經(jīng)濟發(fā)展所處階段和水平相適應(yīng)，才能真正推動經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變，知識產(chǎn)權(quán)保護過強或不足都會阻礙技術(shù)創(chuàng)新。反觀現(xiàn)實，發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)（專利）政策的制定方面存在簡單化的弊病，夸大了知識產(chǎn)權(quán)（專利）對創(chuàng)造的刺激作用，而忽略了知識產(chǎn)權(quán)與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的聯(lián)系。①［澳］彼得●達沃豪斯、約翰●布雷斯韋特著:《信息封建主義》，劉雪濤譯，知識產(chǎn)權(quán)出版社2015年版。知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)行激勵政策將知識產(chǎn)權(quán)與創(chuàng)新保護之間的關(guān)系簡單化了。

（二）鼓勵創(chuàng)新不完全是知識產(chǎn)權(quán)的誕生動因

知識產(chǎn)權(quán)的誕生，在歷史上并非為了促進創(chuàng)新。相反，版權(quán)制度和專利制度最初只是皇室授予的一種壟斷制度，與發(fā)明創(chuàng)造沒有直接關(guān)系，商標法從誕生至今一直未將創(chuàng)新作為立法目的。在版權(quán)保護的歷史中，隨著16世紀中葉印刷技術(shù)被引入英國，國王將印刷業(yè)控制在皇家特許出版公司，授予這家公司永久地印刷和銷售圖書的權(quán)利，這被認為是版權(quán)的最初形態(tài)。②Robert P. Mergers, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (fourth edition), Wolters Kluwer(2007), p.385.直到皇家特許出版公司解體之后，英國國會才在1710年通過《安娜法案》將版權(quán)授予作者，但政府仍然可以控制圖書的最高價格。③同注釋 ②。顯然，這種最初形態(tài)的產(chǎn)生過程并不包含鼓勵作者創(chuàng)作的動機。法國等歐洲大陸國家更是將版權(quán)看作一種基本的精神權(quán)利，而從來沒有把版權(quán)當成鼓勵創(chuàng)作的政策工具。④［美］克里斯蒂娜●翰楠、赫伯特●霍溫坎普著：《創(chuàng)造無羈限：促進創(chuàng)新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第112-113頁。 同注釋 ②。

起源于英國的專利制度，最初只是一種國際貿(mào)易的策略性工具，用以吸引歐洲大陸的技術(shù)傳播到英國，通過授予這種排他權(quán)的方式吸引技術(shù)熟練的藝術(shù)家，立法者希望公眾能夠從中獲益，⑤中國科協(xié)創(chuàng)新戰(zhàn)略研究院：《創(chuàng)新研究報告》，第23期（總第149期）2017年3月13日。 Robert P. Mergers, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (fourth edition), Wolters Kluwer(2007), p.119.專利授權(quán)名實不符以及專利權(quán)濫用的現(xiàn)象普遍存在，直到1623年國會頒布的《壟斷法》才具有了現(xiàn)代專利制度的雛形。⑥Robert P. Mergers, Peter S. Menell, Mark A. Lemley, Intellectual Property in the New Technological Age (fourth edition), Wolters Kluwer(2007), p.384. 該法宣布此前的所有壟斷、特許和授權(quán)一律無效，今后只對“新制造品真正的第一個發(fā)明人授予在本國獨占實施或者制造該產(chǎn)品的專利證書和特權(quán)，為期十四年或以下；在授予專利證書和特權(quán)期間，其他人不得使用”。在商標法上，McKenna教授考察英美商標法的發(fā)展史后得出，商標救濟的動因是填補權(quán)利人的損害，⑦Mark P. McKenna, the Normative Foundations of Trademark Law, 82 Notre Dame L. Rev. 1839, 1858-59.防止通過誤導(dǎo)行為轉(zhuǎn)移貿(mào)易以及制止欺詐，而保護公眾則是商標救濟的公共政策考量，⑧H.R. Rep. No. 219, 79th Cong. 1st Sess. 4 (1945); S. Rep. N. 1333, 79th Cong. 2d Sess. 5-6 (1946).這些公共政策不包含創(chuàng)新的政策，而與公平競爭更為相關(guān)。

（三）現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的應(yīng)有定位

及至現(xiàn)代，各國普遍認為知識產(chǎn)權(quán)具有激勵創(chuàng)新的功能，這成為知識產(chǎn)權(quán)正當性的功利基礎(chǔ)。但是現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)典文本只是認可知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)新的適度激勵作用，不僅規(guī)定了嚴苛的客體保護條件，設(shè)定了特定的保護期限，還精心安排了合理使用的限制和例外，如《美國憲法》的專利商標條款規(guī)定：為了促進科學(xué)和實用藝術(shù)的發(fā)展，授予作者和發(fā)明人對其創(chuàng)作和發(fā)明享有特定期限的排他權(quán)。⑨《美國憲法》第1章第8條。這種“適度”激勵的定位不僅與前述創(chuàng)新激勵的客觀原理相吻合，還契合了知識產(chǎn)品的特性。由于知識產(chǎn)品具有公共物品屬性，具有非損耗性和典型的溢出效應(yīng)，知識產(chǎn)品保護的“度”不可能像有形財產(chǎn)一樣精確測量，它涉及產(chǎn)權(quán)激勵與公有領(lǐng)域之間的平衡，⑩我國有判決對著作權(quán)法的立法目的作出了非常準確的闡述：著作權(quán)法的立法目的并不在于賦予著作權(quán)人以絕對壟斷權(quán)，而在于鼓勵有益于文化和科學(xué)事業(yè)建設(shè)的作品得以產(chǎn)生和傳播，促進文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。賦予著作權(quán)人以壟斷權(quán)僅是實現(xiàn)立法目的的手段，并不必然不受任何限制。見杭州鐵路運輸法院（2016）浙8601民初433號民事判決書。立法者只能以法定的方式對知識產(chǎn)權(quán)的保護客體、范圍、期限和限制加以明確規(guī)定，最終目的是為了促進科學(xué)和技藝的發(fā)展。保護過度和保護不足一樣有害，版權(quán)法可能以犧牲公有領(lǐng)域為代價向權(quán)利人提供過多保護并因而損害創(chuàng)新。①［美］克里斯蒂娜●翰楠、赫伯特●霍溫坎普著：《創(chuàng)造無羈限：促進創(chuàng)新中的自由與競爭》，蘭磊譯，法律出版社2016年版，第153頁。法經(jīng)濟學(xué)研究也表明，由于知識產(chǎn)權(quán)法比有形財產(chǎn)法的交易成本可能更高，知識財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)化程度應(yīng)當更少地被徹底化。②［美］威廉●M.蘭德斯、理查德●A.波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第9頁。知識財產(chǎn)的創(chuàng)造成本越低，他人重復(fù)該財產(chǎn)的可能性越高，知識產(chǎn)權(quán)的界定成本和維權(quán)成本越高，為知識財產(chǎn)提供激勵的必要性就越低。激勵過高則容易引發(fā)道德風(fēng)險和尋租行為，誘發(fā)過度數(shù)量而質(zhì)量不高的知識產(chǎn)權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)競賽），反而阻礙創(chuàng)新及社會總財富的增加；激勵過低則無法為創(chuàng)造人提供充分的創(chuàng)造誘因。因此知識產(chǎn)權(quán)的保護要謹防過度財產(chǎn)化、甚至走向絕對化。

由此可見，知識產(chǎn)權(quán)制度必然是對權(quán)利人市場利益的一種“關(guān)照”，“關(guān)照”的程度體現(xiàn)知識財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)化程度，勞動財產(chǎn)權(quán)理論無法測度知識產(chǎn)權(quán)的最優(yōu)保護強度和保護效率，不能詮釋知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)新的適度激勵，不能解釋知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)中的“先到先得”規(guī)則，卻具有誘發(fā)知識產(chǎn)權(quán)過度保護的特性。知識產(chǎn)權(quán)具有天然的功利性和政策性，要根據(jù)特定階段、特定行業(yè)和特定市場的具體情況確定知識產(chǎn)權(quán)的保護強度。法經(jīng)濟學(xué)研究亦認為，在決定應(yīng)當承認某一知識產(chǎn)權(quán)的寬窄范圍時，對不同的知識財產(chǎn)形態(tài)進行分類，其標準是承認與不承認這樣一種權(quán)利時可能被生產(chǎn)的產(chǎn)量，并且只對那些當未承認該權(quán)利時，其產(chǎn)量就將嚴重達不到最佳狀態(tài)的種類才授予該權(quán)利。③［美］威廉●M.蘭德斯、理查德●A.波斯納著：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第28頁。鏈接權(quán)利人的市場利益與知識產(chǎn)權(quán)制度安排的關(guān)鍵一環(huán)是“損害”。

四、重塑知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟的條件

知識產(chǎn)權(quán)制度是為了適度激勵權(quán)利人的創(chuàng)新或投資，在權(quán)利保護與公眾接觸之間維持最佳平衡。既然知識產(chǎn)權(quán)的制度功效僅僅是對創(chuàng)新或投資的適度激勵，那么知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的禁止也必須“適度”。只有損害權(quán)利人市場利益的行為或者損害權(quán)利人創(chuàng)新激勵的行為，才有必要啟動知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟機制，才屬于構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為。不損害權(quán)利人市場利益的行為，或者不損害權(quán)利人創(chuàng)新激勵的行為，知識產(chǎn)權(quán)法沒必要予以關(guān)注。

（一）作為民事賠償責(zé)任的“損害”要件

“損害”是所有的民事賠償責(zé)任的必備構(gòu)成要件，沒有損害，就沒有賠償，唯有被侵權(quán)人因侵權(quán)行為遭受了損害，方能要求侵權(quán)人負損害賠償義務(wù)。權(quán)利受到侵害不等于損害，基于物權(quán)、人格權(quán)等絕對權(quán)而產(chǎn)生的保護性請求權(quán)，其構(gòu)成要件中雖包含權(quán)益被侵害，卻不要求有損害、更不考慮加害人有無過錯。④程嘯著：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第215頁。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的停止侵害請求權(quán)無需以“損害”為構(gòu)成要件，“損害”僅僅是作為物權(quán)請求權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)的賠償請求要件，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)摹皳p害”是指因知識產(chǎn)權(quán)被侵害所產(chǎn)生的利益損失，受到責(zé)任范圍、因果關(guān)系的制約，應(yīng)當按照因果關(guān)系理論進行賠償。⑤王澤鑒著：《侵權(quán)行為法（第一冊》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第189頁。在著作權(quán)侵權(quán)、專利權(quán)侵權(quán)、商標權(quán)侵權(quán)以及不正當競爭案件中，原被告之間或雙方產(chǎn)品（作品）之間的關(guān)系——替代關(guān)系、互補關(guān)系和競爭關(guān)系等——成為是否作出損害賠償以及確定損害賠償金額的構(gòu)成要件。如果雙方之間或雙方產(chǎn)品之間沒有替代關(guān)系或者競爭關(guān)系，則被告的行為根本不可能對原告的財產(chǎn)利益產(chǎn)生損害，或者被告雖然攀附了原告聲譽，但并未實際生產(chǎn)競爭性產(chǎn)品，不會擠占原告產(chǎn)品的市場份額，⑥最高人民法院（2014）民三終字第1號民事判決書：本案中確定侵權(quán)賠償數(shù)額，一方面應(yīng)考慮涉案商標具有較高的知名度、全友衛(wèi)浴商標侵權(quán)及不正當競爭的主觀惡意明顯，另一方面也要考慮全友家私并未實際生產(chǎn)衛(wèi)浴產(chǎn)品，全友衛(wèi)浴亦未實際生產(chǎn)家具產(chǎn)品，全友家私并未因全友衛(wèi)浴的侵權(quán)行為而減少市場份額或喪失市場機會，全友衛(wèi)浴的侵權(quán)行為更多地表現(xiàn)為對全友家私商標聲譽和企業(yè)商譽的不正當利用和攀附，并通過其不正當行為擾亂市場秩序，對公平競爭的市場環(huán)境造成損害以及最終損害消費者的利益。此外，也要考慮侵權(quán)人全友衛(wèi)浴在衛(wèi)浴產(chǎn)品領(lǐng)域具有一定的生產(chǎn)規(guī)模以及侵權(quán)獲利并非完全來源于涉案商標知名度等因素。也就沒有必要給予原告賠償。再如權(quán)利人連續(xù)三年沒有實際使用商標，則通常難以期待其在相關(guān)領(lǐng)域還有市場利益，他人在該領(lǐng)域的商標使用也難謂對其會造成損害。⑦《商標法》第64條：注冊商標專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標專用權(quán)人未使用注冊商標提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標的證據(jù)。注冊商標專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔賠償責(zé)任。相反，知識產(chǎn)權(quán)對創(chuàng)新的貢獻越大、侵權(quán)行為對知識產(chǎn)品的替代效應(yīng)越大，則賠償數(shù)額應(yīng)越高。⑧卡斯特商標侵權(quán)案，見最高人民法院（2014）民提字第25號民事判決書；還可見紐巴倫商標侵權(quán)案，廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三終字第444號民事判決書：鑒于新百倫公司企業(yè)本身的經(jīng)營規(guī)模、市場銷售量和較高的企業(yè)聲譽，尤其是被訴侵權(quán)產(chǎn)品上使用了新平衡公司具有較高市場商譽的“N”“NB”“NEW BALANCE”商標，故消費者購買新百倫公司商品更多地考慮“N”“NB”“NEWBALANCE”商標較高的聲譽及其所蘊含的良好的商品質(zhì)量，新百倫公司的經(jīng)營獲利并非全部來源于侵害周樂倫“百倫”“新百倫”的商標，周樂倫無權(quán)對新百倫公司因其自身商標商譽或者其商品固有的價值而獲取的利潤進行索賠。

（二）作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟條件的“損害”

從知識產(chǎn)權(quán)制度的立法初衷看，知識產(chǎn)權(quán)制度是一種對創(chuàng)新的激勵制度，只有當權(quán)利人的市場利益受到損害或具有損害之虞時，知識產(chǎn)權(quán)的激勵作用才會被減弱。如果一種行為對權(quán)利人的市場不會造成任何損害或存在損害之虞，則沒有必要通過知識產(chǎn)權(quán)制度對這種行為加以制止，因為不會挫敗權(quán)利人的創(chuàng)新積極性。從經(jīng)濟分析的角度看，知識財產(chǎn)的使用行為必定要產(chǎn)生一定程度的負外部性，才能納入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)范中予以調(diào)整。這個負外部性是指使用行為產(chǎn)生的市場替代效果，導(dǎo)致權(quán)利人市場份額減少所造成的損害，損害之有無應(yīng)由原告舉證。換言之，實施法定行為對權(quán)利人造成市場替代的損害，則啟動知識產(chǎn)權(quán)救濟機制?！皳p害”應(yīng)作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的試金石。

復(fù)制權(quán)是傳統(tǒng)著作權(quán)法中最主要的權(quán)能。他人的復(fù)制行為形成了作品的替代市場，這必然損害權(quán)利人的市場利益，進而減弱作者的創(chuàng)作激勵，因而無法定事由前提下的未經(jīng)許可的復(fù)制行為推定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，因為存在“推定的損害”。但隨著著作權(quán)權(quán)能類型的豐富以及市場利益復(fù)雜性的增加，“推定的損害”不再具有客觀的市場基礎(chǔ)，轉(zhuǎn)而需要在個案中分析涉案行為是否會產(chǎn)生市場的替代效應(yīng)、對作品的市場是否具有互補效應(yīng)（增進作品的銷量）以及替代效應(yīng)與互補效應(yīng)之間的“損益相抵”。因此，著作權(quán)侵權(quán)損害是指因市場替代所產(chǎn)生的損害，而不是泛泛的財產(chǎn)支配性的侵害（著作人身權(quán)侵權(quán)的損害內(nèi)涵不在此涉），著作財產(chǎn)權(quán)支配權(quán)能的行使，受到妨礙或阻礙未必會減弱權(quán)利人的創(chuàng)作積極性進而需要著作權(quán)法提供救濟。我國著作權(quán)法雖然將“損害”規(guī)定為判斷合理使用行為的一個要件，⑨《著作權(quán)法實施條例》第21條規(guī)定，依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權(quán)人的合法利益。表明立法者并非完全漠視著作權(quán)的立法目的、并認可“損害”與創(chuàng)作激勵之間的關(guān)系，從而將“無損害”的使用行為排除于著作權(quán)侵權(quán)的范圍（不侵權(quán)抗辯），但這種合理使用機制的安排并不徹底，一方面，被告應(yīng)就“不會不合理地損害權(quán)利人的利益”（無損害）承擔舉證責(zé)任；一方面，“無損害”需要結(jié)合其他兩個要素才能成立不侵權(quán)抗辯，而并非獨立要素，可能的改造方向是將“損害”納入著作權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成中，由原告對此要件承擔舉證責(zé)任。

基于“公開換保護”以及授權(quán)程序的嚴苛，專利賦予權(quán)利人對權(quán)利要求所表達的思想享有排他權(quán)。侵權(quán)認定之所以采取字面主義或等同原則，原因在于“復(fù)制”技術(shù)方案并加以“使用”（制造、銷售、許諾銷售、使用、進口）的行為可推定損害權(quán)利人的市場，或具有損害權(quán)利人市場的可能性，實際上專利侵權(quán)的構(gòu)成中，可解讀為已經(jīng)隱含了“損害或損害之虞”要素。商標侵權(quán)救濟中的“損害”門檻更是直接明了。歷史研究通常將權(quán)利人的貿(mào)易轉(zhuǎn)移解讀為商標法救濟的終極損害，如“英國法院只關(guān)注不正當轉(zhuǎn)移貿(mào)易給生產(chǎn)者帶來的損害，以及利用現(xiàn)有訴訟形式來尋求救濟。美國法院起初審理商標案件時也具有同樣的關(guān)注點，他們反復(fù)闡明商標法的目的是保護一方不受貿(mào)易的非法轉(zhuǎn)移?！雹釳ark P. McKenna, the Normative Foundations of Trademark Law, 82 Notre Dame L. Rev. 1839, 1858-59 (2007).主流學(xué)者基于實證和現(xiàn)狀則認為消費者混淆可能性與權(quán)利人的貿(mào)易轉(zhuǎn)移是一個硬幣的兩個面，①J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Fourth Edition, § 2:33. 孔祥俊著：《商標與不正當競爭法》，法律出版社2009年版，第52頁。Tobias Cohen Jehoram, Constant van Nispen & Tony Huydecoper, European Trademark Law, Wolters Kluwer(2010), p.6.當商標使用的行為導(dǎo)致相關(guān)消費者混淆或具有混淆可能性時，消費者將實際或可能實施其本不會作出的購買行為，從而導(dǎo)致商標權(quán)人的貿(mào)易被轉(zhuǎn)移或具有轉(zhuǎn)移的可能性，于是商標權(quán)人遭受了商標侵權(quán)行為所帶來的損害。因此，只要相關(guān)消費者存在實際混淆或混淆可能性，權(quán)利人就會遭受貿(mào)易被轉(zhuǎn)移的損害，商標法則提供救濟。無論商標法是為了救濟權(quán)利人的貿(mào)易損失，還是消費者被欺詐混淆，抑或兩者兼有，商標侵權(quán)構(gòu)成中實際上都隱含有“損害或損害之虞”的考量，商標救濟都應(yīng)當從“商標使用—消費者混淆可能性—權(quán)利人貿(mào)易被轉(zhuǎn)移”的鏈條中來解釋“損害”的特有內(nèi)涵。換言之，商標法并不救濟任何形式的混淆可能性，那些并非由于商標使用行為導(dǎo)致的混淆可能性，商標法不予以關(guān)注；商標法也不救濟權(quán)利人任何種類的貿(mào)易轉(zhuǎn)移損害，并非由于消費者混淆所造成的貿(mào)易損害就不能進入商標法的視野。在傳統(tǒng)商標法體系中，質(zhì)量保障功能之所以不是商標法保護的獨立功能，就在于其所救濟的“損害”并非傳統(tǒng)商標法所關(guān)注的“損害”。

（三）將“損害”導(dǎo)入“違法性”的判斷過程

傳統(tǒng)侵權(quán)制度及其規(guī)范邏輯不能簡單地移植到知識產(chǎn)權(quán)制度中，知識產(chǎn)權(quán)制度的建構(gòu)必須從知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的等基本問題出發(fā)。圍繞鼓勵創(chuàng)新的目的，將權(quán)利人市場利益的損害納入知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成中，并不意味著一切損害創(chuàng)新的行為都構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)，這構(gòu)成了從知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)解釋論納入“損害”要素的認識基礎(chǔ)。只有當被告實施法定行為導(dǎo)致知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的市場利益受到損害，權(quán)利人才有權(quán)請求停止侵權(quán)。換言之，被告沒有實施法定行為、但造成了權(quán)利人的知識產(chǎn)品市場份額降低，權(quán)利人仍然無權(quán)請求被告停止侵權(quán)。這是因為，這種“損害”并非被告因?qū)嵤┨囟ㄐ袨樗斐?，即便?quán)利人的創(chuàng)新積極性受到損害，但這種損害不由知識產(chǎn)權(quán)法所救濟，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成之所以仍然需要強調(diào)特定行為的客觀構(gòu)成，乃在于知識產(chǎn)權(quán)的法定主義而并非物權(quán)請求權(quán)使然，如果知識產(chǎn)權(quán)法對任何種類的市場損害——即便損害創(chuàng)新——都提供救濟，無疑將架空知識產(chǎn)權(quán)的法定主義，反過來又將違背知識產(chǎn)權(quán)的基本特性。

這恰恰與侵權(quán)行為構(gòu)成中的“違法性”要件相符?！斑`法性”表明缺乏法定事由而破壞法秩序，如果采取結(jié)果不法的判斷標準，以德國法為例，只要《德國民法典》第823條第1款列舉的權(quán)利或者利益受到侵害，違法性因素就自動滿足。②程嘯著：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2015年版，第253頁?？梢姡皳p害”要素當屬于“違法性”的構(gòu)成之中，傳統(tǒng)侵權(quán)行為的構(gòu)成中已然包含有“損害”的要素。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條雖然沒有區(qū)分“過錯”和“違法性”，但“違法性”仍然需要在“過錯”判定時加以分析評判，不因為法條中的未予明確而喪失在分析思路中的地位，自然可以在侵權(quán)行為構(gòu)成中導(dǎo)入“損害”的要素。著作權(quán)法、專利法、商標法規(guī)定的“知識產(chǎn)權(quán)控制的客觀行為”當屬于“違法性”之列，除此之外，將“損害知識產(chǎn)品的市場”要素納入“違法性”的判斷過程，不僅符合“違法性”的內(nèi)涵，而且合乎知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的。為了區(qū)分損害賠償責(zé)任中的“損害”，“違法性”判斷中的“損害”并不關(guān)心實際損害的數(shù)額，而只在乎是否對創(chuàng)新激勵造成負面效應(yīng)。由于適度的鼓勵創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的，而立法者在目前的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成中疏漏了這一考量，因此只要對現(xiàn)行法規(guī)定的侵權(quán)行為作出目的性限縮解釋，將知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為解釋為“對權(quán)利人造成損害的侵權(quán)行為”并納入“違法性”判斷中，即可彌補立法者的疏漏，同時不損害現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法侵權(quán)與賠償兩分的框架，亦不違背傳統(tǒng)侵權(quán)行為的認定思路。

結(jié) 語

知識產(chǎn)權(quán)只不過是眾多創(chuàng)新激勵的一種，許多創(chuàng)新激勵源于市場的自然屬性，甚至有研究認為目前的知識產(chǎn)權(quán)制度，既沒有增加創(chuàng)新也沒有增加創(chuàng)造，③Michele Boldrin & David K. Levine, Against Intellectual Property, Cambridge University Press (2008), p.7.知識產(chǎn)權(quán)過度財產(chǎn)化的現(xiàn)象值得政策制定者和裁判者警惕?！安煌跣?，方得始終?！比魏沃贫鹊慕?gòu)和解釋都必須回到制度原點，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟也必須回歸知識產(chǎn)權(quán)的立法初衷。知識產(chǎn)權(quán)制度的立法目的在于為創(chuàng)新或投資提供適度的激勵，沒有損害創(chuàng)新激勵的行為，則沒有必要啟動知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)救濟制度。裁判者應(yīng)重新審視“損害”在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成和損害賠償制度中的要件地位，避免知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定走向字面主義、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償走向形式主義。

我國現(xiàn)行《商標法》第57條將“混淆可能性”作為典型商標侵權(quán)行為的構(gòu)成，《著作權(quán)法實施條例》第21條將“市場損害”作為合理使用抗辯的一個要素，實質(zhì)上均表明立法者高度關(guān)注“損害”與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)構(gòu)成之間的關(guān)系。然而，《著作權(quán)法》第47條和第48條④《著作權(quán)法》第47條規(guī)定，有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任……、《專利法》第60條⑤《專利法》第60條規(guī)定，未經(jīng)專利權(quán)人許可，實施其專利，即侵犯其專利權(quán)……在文義上不能看出“損害”在侵權(quán)構(gòu)成中的地位，解釋論上應(yīng)當認為實施專利的行為，通常都會擠占專利權(quán)人的產(chǎn)品市場份額。換言之，實施專利的行為對專利權(quán)人造成損害乃不言自明；然而，“使用”作品的行為卻未必對著作權(quán)人造成損害，應(yīng)當對“作者使用行為”進行目的性限縮解釋。在實現(xiàn)路徑上，只需裁判者通過目的性限縮對“知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)”的內(nèi)涵進行個案解釋，使知識產(chǎn)權(quán)法的救濟行為更貼近知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的，從而更恰當?shù)仄胶鈩?chuàng)作激勵與公眾接觸之間的利益。