論侵權(quán)損害的認定

摘 要：損害事實作為確定侵權(quán)損害責(zé)任和賠償?shù)幕A(chǔ)和關(guān)鍵，如何確定損害事實從而進行損害賠償成為了學(xué)界討論的焦點，也是《侵權(quán)責(zé)任法》不斷修正過程中需要完善的重要內(nèi)容。本文將從現(xiàn)有理論出發(fā)，進而提出應(yīng)從客觀性和法律性兩方面來認定侵權(quán)損害事實

關(guān)鍵詞：侵權(quán)行為；損害賠償；損害事實

1 損害的基本內(nèi)涵

所謂損害，一般是指侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的客觀后果要件，這是產(chǎn)生賠償責(zé)任的基礎(chǔ)，具體就是指一定的行為致使權(quán)利主體的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及相關(guān)利益受到侵害，并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少或滅失的客觀事實。損害具有客觀確定性、不利益性和可救濟性三個典型特性，即侵權(quán)損害是已發(fā)生的客觀存在的事實，是受害人人身或財產(chǎn)招受的一種不利益，并能使受害人獲得法律救濟。依據(jù)不同的劃分標準，可以對侵權(quán)損害進行不同的分類，在分類技術(shù)上也存在兩分法（分為財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害）、三分法（分為財產(chǎn)損害、權(quán)利損害和人身損害）、四分法（僅為學(xué)理上的討論，如分為人身損害、財產(chǎn)損害、精神損害和經(jīng)濟損害）等多種分類方法。

2 認定損害的有關(guān)學(xué)說

（一）差額說

差額說最早是由德國學(xué)者莫姆森（Mommsen）在《利益說》一文中提出來的，此學(xué)說認為：“損害是被害人因特定損害事故所損害的利益，該項利益具體表現(xiàn)為被害人的總財產(chǎn)狀況在損害事故發(fā)生后和假設(shè)沒有損害事故發(fā)生時的差額?！碑斎?，也有學(xué)者認為這屬于狹義的差額說，廣義的差額說并不區(qū)分財產(chǎn)損害與非財產(chǎn)損害，應(yīng)包含被損害法益的整體差額。差額說確定了統(tǒng)一的損害概念，適用完全賠償原則，迅速發(fā)展成德國當時界定損害的通說。但差額說不單獨計算物的獨立價值，僅從整體上計算財產(chǎn)損失之差額，無法客觀全面地反映被害人招受到的損失，還難以解決損益相抵的問題；采用主觀的損害計算方法，造成了在人身損害賠償領(lǐng)域的極大不公，特別是引發(fā)了死亡損害賠償中“同命不同價”的爭議。

（二）組織說

為了彌補差額說存在的缺陷，有學(xué)者又提出了現(xiàn)實的損害說，即組織說。它是通過對差額說的修正發(fā)展起來的學(xué)說，兩者的主要區(qū)別是：“依據(jù)差額說，損害是一種抽象的計算額；而依據(jù)組織說，損害是具體的不利益?！?組織說肯定物或權(quán)益本身遭受到的損害的獨立性，將損害劃分了客觀真實的損害與財產(chǎn)差額損害，在肯定客觀真實損害的前提下，也承認差額說對于計算其他損害的適用性，是對差額說的重大發(fā)展和完善，但組織說造成了損害概念的分離，關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定過于僵化，對損害概念的界定仍不夠完善。

（三）規(guī)范損害說

規(guī)范損害說是在修正組織說的基礎(chǔ)上不斷發(fā)展和建立起來的，多數(shù)學(xué)者認為它包括了法律地位保護說和規(guī)范評價說兩個學(xué)說。法律地位保護說最初是由Steindorff學(xué)者提出的觀點，他認為凡是受到法律保護的權(quán)益受到侵害就能稱之為損害，而不論其是否造成了財產(chǎn)價值的毀損。而規(guī)范評價說是由以潮兒佳男為代表的日本學(xué)者提出來的，他們認為損害不是一個單純的事實概念，而應(yīng)對其進行規(guī)范的評價。規(guī)范損害說從法律保護等角度對損害進行規(guī)范評價，能將非財產(chǎn)損害和無形權(quán)益都納入保護范圍，使得損害救濟更加全面，但該學(xué)說所謂的“規(guī)范評價”過于空洞，缺乏具體的評價標準，實際操作起來相當困難。

（四）損害事實說

除了以上三個影響力較大的學(xué)說外，日本學(xué)者平井宜雄還提出了損害事實說。他認為作為民事責(zé)任構(gòu)成要件的損害是一個客觀存在的不利事實，而不是經(jīng)過金錢評價后的量化的損害。損害事實說將民事責(zé)任構(gòu)成要件之“損害”與損害賠償之“損害”嚴格地區(qū)分開來，并且清晰地劃分了受害人和法官的舉證責(zé)任，前者只需證明損害事實，而后者裁量損害賠償。該學(xué)說使人們對損害的認識更加清晰，也解決了一些學(xué)說只能機械計算財產(chǎn)損失的弊端，但是，該學(xué)說僅僅將損害界定為事實問題，完全否認損害的法律性有失偏頗。

3 侵權(quán)損害認定之結(jié)論

（一）侵權(quán)損害首先是一種客觀事實

本文認為，作為侵權(quán)法意義上的損害，首先是一種客觀事實。雖然法律上認定侵權(quán)損害的目的是為了進行損害賠償，但我們不應(yīng)混淆損害事實的研究范疇與損害賠償?shù)难芯糠懂?，?yīng)當首先將損害作為民事責(zé)任的構(gòu)成要件來進行認定，從而與賠償損害中的損害區(qū)分開來。差額說和組織說都將損害看作是一種利益的喪失，這已經(jīng)在認定損害的基礎(chǔ)上，對損害的后果進行了金錢上的法律評價，不符合損害的法律本質(zhì)。

（二）侵權(quán)損害需要進行法律認定

如上文所言，侵權(quán)損害首先是一種客觀事實，應(yīng)當與賠償損害意義上的損害區(qū)分開來，不能簡單將其視為一種喪失的利益。但是，并非所有的損害事實都能構(gòu)成侵權(quán)法意義上的損害。換言之，侵權(quán)損害一定是一種客觀損害事實，但并非所有的客觀損害皆為侵權(quán)法意義上的損害。那么，我們應(yīng)當以怎樣的標準去認定侵權(quán)損害呢？本文認為結(jié)合規(guī)范損害說中的規(guī)范評價與法律保護兩個標準來進行認定較為合理。具體而言，當損害事故發(fā)生后，我們應(yīng)當對一系列客觀損害事實進行規(guī)范評價，評價的標準就是被侵害的權(quán)益是否受到法律的保護，即侵權(quán)法上予以保護和救濟的損害才能成為最終的侵權(quán)損害。

（三）結(jié)論的合理性

1、差額說等學(xué)說所認定的損害內(nèi)容已經(jīng)包含了應(yīng)屬于法官裁量部分的對損害的金錢評價，成為了損害賠償?shù)膬?nèi)容，而真正的損害概念應(yīng)當首先作為民事責(zé)任和損害賠償?shù)囊粋€構(gòu)成要件，它應(yīng)當是法官裁量損害賠償?shù)囊粋€事實依據(jù)，而非規(guī)范性判斷和評價，這一點與損害事實說一致。將侵權(quán)損害首先界定為一種客觀事實，區(qū)別于損害賠償范圍中的利益損失，使損害的概念更加清晰，責(zé)任劃分更加明確，權(quán)利保護更加全面。將損害放置于民事責(zé)任構(gòu)成要件的框架之中，與損害賠償范圍相區(qū)別，使得人們對損害概念和性質(zhì)的認識更加清晰，將損害事實的證明和損害賠償?shù)挠嬎惴謩e交付于受害者和法官手中，也使得責(zé)任劃分更加明確。同時，與差額說將損害看作是一種利益的喪失，機械地計算財產(chǎn)損失的差額相比，將損害首先定義為受害者蒙受的不利事實，可以使侵權(quán)損害包括非財產(chǎn)損害和無形損害，從而使之獲得救濟，使權(quán)利的保護更加全面和完善。

2、法律意義上的損害認定過程本身就是一個規(guī)范評價過程，在這個過程中，不可避免地要對法律予以保護和救濟的損害作出判斷。 因此，只有對所有的客觀損害事實進行法律上的規(guī)范評價，才能使最終認定的侵權(quán)損害能夠得到有效的救濟，避免做無用功，這一點與規(guī)范損害說類似，只是需進一步明確其規(guī)范評價的標準即為法律評價。需要說明的是，法律評價并不等同于金錢評價，它只是在客觀損害事實的基礎(chǔ)上，確定侵權(quán)法予以保護的利益，至于能否最終獲得金錢賠償，那是損害賠償需要進一步論證的范疇。

3、本文明確了在承認侵權(quán)損害為一個客觀損害事實的前提下，以侵權(quán)法是否予以保護和救濟作為評價標準，從而最終確定哪些損害屬于侵權(quán)損害的范圍。這樣既能彌補純粹的事實說的不足之處，也能解決規(guī)范評價說過于空洞、難以操作的問題，將法律評價與金錢評價區(qū)別開來，使得凡是被法律保護的人格權(quán)益以及各種無形資產(chǎn)等受到的損害也能獲得有效的救濟，相較于組織說而言，也并沒有分裂損害的概念，因此具有客觀合理性。

參考文獻

[1]王利明：《侵權(quán)行為法研究（上卷）》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第350頁；楊立新：《侵權(quán)法論》，人民法院出版社2005年版，第169頁。

[2]曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第119頁。

作者簡介

張菊（1993-），女，漢族，四川瀘州人，四川大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)碩士研究生。主要研究方向：勞動法學(xué)。endprint