禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度評(píng)析

王巍巍

摘 要：隨著科技發(fā)展技術(shù)措施成為權(quán)利人保護(hù)作品的一種手段，美國DMCA旨在通過每三年一次修改對(duì)禁止規(guī)避技術(shù)措施的豁免進(jìn)行調(diào)整。歷次修改體現(xiàn)了科技、市場(chǎng)等因素對(duì)法律的影響。本文通過比較歷次豁免情形的修改，分析變化規(guī)律，探求對(duì)我國的啟示。

關(guān)鍵詞：DMCA；技術(shù)措施；例外制度；合理使用

為響應(yīng)WTC和WPPT規(guī)定，美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（簡稱DMCA）規(guī)定了禁止規(guī)避技術(shù)措施，技術(shù)措施是一把雙刃劍，為平衡公眾利益也規(guī)定了例外。DMCA中的例外情形分為兩類，一是總則中的一般性例外，包括非營利性圖書館、檔案保存處及教育機(jī)構(gòu)、國家安全與政府活動(dòng)、反向工程、加密研究、保護(hù)未成年人、隱私權(quán)保護(hù)、安全性測(cè)試免責(zé)七種，二是“行政介入條款”，即授權(quán)美國版權(quán)局、國會(huì)圖書館每三年對(duì)具體情形進(jìn)行一次修改。截至2015年10月28日，DMCA已經(jīng)進(jìn)行了第六次修改。

1 DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施例外規(guī)定

為適應(yīng)科學(xué)技術(shù)的迅速發(fā)展，靈活的確定例外范疇，以維護(hù)特定用戶利用相關(guān)作品的權(quán)利，DMCA三年修改一次。每次修改經(jīng)過公眾提議和聽證會(huì)，經(jīng)過對(duì)六次修改的統(tǒng)計(jì)，筆者對(duì)各種例外情形進(jìn)行歸類，根據(jù)時(shí)間順序排列匯總。

18年來DMCA豁免情形共有15種，從數(shù)量和類型上都逐年增多。將所有技術(shù)措施豁免按照目的進(jìn)行分類，可分為五類：①作品載體的原因?qū)е潞佑|控制措施的作品不能被使用；②平衡公共利益的合理使用；③照應(yīng)1201條款安全測(cè)試；④限制生產(chǎn)商強(qiáng)制交易維護(hù)公平合理；⑤基于用戶所有權(quán)。

作品載體原因?qū)е伦髌凡荒鼙皇褂?，包括接觸控制措施失靈和電子載體的作品格式過時(shí)不能訪問。技術(shù)措施失靈時(shí)，不能正常的幫助權(quán)利人控制他人對(duì)作品的接觸，用戶通過合法的渠道也不能接觸作品。電子載體失靈時(shí)也不是技術(shù)措施導(dǎo)致的不能接觸。

禁止規(guī)避技術(shù)措施使合理使用被拒之門外，打破權(quán)利人的技術(shù)措施，即被認(rèn)為侵權(quán)。數(shù)字環(huán)境下，圖書館、學(xué)校的職能并沒有改變，合理使用也沒有因數(shù)字時(shí)代的到來而發(fā)生質(zhì)的變化。許多電子書的技術(shù)措施禁止朗讀、格式轉(zhuǎn)化，嚴(yán)重妨礙了盲人等殘障人士獲取知識(shí)，因此允許盲人等殘障人士規(guī)避技術(shù)措施，調(diào)高聲量或轉(zhuǎn)化為其他便于閱讀的格式。版權(quán)保護(hù)例外本身就包含了教學(xué)等合理使用，技術(shù)措施卻使這些正當(dāng)權(quán)利被阻隔于圍墻之外。在圍墻之下另設(shè)一扇門是情理之中也是版權(quán)法的必然要求。

美國版權(quán)法允許為了安全測(cè)試規(guī)避技術(shù)措施?！鞍踩珳y(cè)試”是指為了良好的安全測(cè)試、修復(fù)安全漏洞，訪問有權(quán)限的計(jì)算機(jī)、系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)。不少技術(shù)措施存在安全漏洞損害用戶的計(jì)算機(jī)，權(quán)利人保護(hù)自己的作品不應(yīng)侵害他人的正當(dāng)權(quán)益，但法律難免滯后于技術(shù)的發(fā)展，1201條中的總則性規(guī)定不能完全使公眾免于侵權(quán)，因而設(shè)定了具體例外。

近年來DMCA中允許用戶使用解鎖軟件、智能手機(jī)越獄和最新的3D打印給料破解，都反映了維護(hù)市場(chǎng)交易安全、公平合理原則。權(quán)利人施加技術(shù)措施控制用戶的使用，強(qiáng)制交易。禁止規(guī)避技術(shù)措施不能成為廠商限制競(jìng)爭、剝奪用戶選擇權(quán)的保護(hù)傘。

消費(fèi)者對(duì)購買到的商品享有所有權(quán)，允許手機(jī)越獄、解鎖等也出于對(duì)所有權(quán)的考慮。2014年所有權(quán)原則體現(xiàn)的更為徹底，技術(shù)措施不能影響消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品“物盡其能”的使用。這也是市場(chǎng)衰竭，權(quán)利用盡的一種表現(xiàn)。

2 DMCA修改禁止規(guī)避技術(shù)措施之例外情形背后的原因

DMCA主要是因市場(chǎng)變化和技術(shù)發(fā)展，設(shè)定時(shí)下最有利公眾的豁免。歷次修改中，每一類豁免都或多或少的改變。三年有效期屆滿后未提出或未能再次通過的則被廢止。

2.1 作品載體原因

作品載體原因?qū)е碌牟荒芙佑|可以豁免，這一類規(guī)定出現(xiàn)在2000年和2003年，2012年、2010年分別被放棄?？萍嫉陌l(fā)展使技術(shù)措施失靈或者版本過時(shí)有更多的替代手段可供選擇，除了規(guī)避技術(shù)措施以外存在其他的合理方式。

2.2 基于公共利益原因

（1）面向殘障人士的豁免。此類豁免的適用范圍逐漸放寬。2003年第一次提出針對(duì)盲人等殘障人士的豁免，條件是該技術(shù)措施既限制調(diào)高音量又不能被轉(zhuǎn)化為其他格式閱讀。2006年調(diào)整為限制調(diào)高音量或不能轉(zhuǎn)化為其他格式閱讀，兩者符合其中之一即可。隨著智能手機(jī)、平板的發(fā)展，電子書的閱讀不再局限于電腦中。2012年在原來的基礎(chǔ)上增加了不能被其他應(yīng)用軟件讀取或借助輔助技術(shù)閱讀的情形，2014再次擴(kuò)展，包括電子書，數(shù)字化文本和PDF格式的作品。隨著技術(shù)的進(jìn)步，豁免政策隨之發(fā)展不斷拓寬，對(duì)盲人等殘障人士的幫扶從2003年一直延續(xù)至今，基本是一個(gè)永恒的主題。版權(quán)人對(duì)自身權(quán)利的保護(hù)需要讓渡于社會(huì)對(duì)弱勢(shì)群體的照顧。

（2）對(duì)教學(xué)活動(dòng)的豁免。用于教學(xué)的電影等視聽作品豁免局限于特定主體、范圍，自2006年出現(xiàn)延續(xù)至今。使用目的限于教育、評(píng)論等研究工作。2006年首次打開了對(duì)視聽作品的豁免，規(guī)定大學(xué)影視、傳媒院系的教授，為完成課堂教學(xué)，可規(guī)避權(quán)利人的控制措施截取部分教學(xué)圖書館中的電影著作。2014年再次補(bǔ)充完善，電影等視聽作品的豁免分為8類，更加體系化。打破教育使用中“face-to-face”的限制，增加了網(wǎng)絡(luò)公開課。此項(xiàng)豁免經(jīng)過歷次修改仍然保留下來且范圍不斷地拓寬，版權(quán)人對(duì)作品的保護(hù)不應(yīng)該限制公眾對(duì)知識(shí)的獲取，是國家利用公權(quán)力，在權(quán)利人版權(quán)利益和公眾利益之間偏斜。

2.3 基于安全測(cè)試原因

安全測(cè)試是在1201（j）項(xiàng)中規(guī)定的總則性豁免。許多錄音制品光盤中的技術(shù)措施可以使惡意程序隱藏在用戶的計(jì)算機(jī)中，2006年在錄音制品光盤上開放豁免。2010年安全測(cè)試豁免及于電腦游戲軟件。WindowsXP和Windows2003中保護(hù)電腦游戲版權(quán)的產(chǎn)品存在大量安全漏洞，即使在Windows2007中被修補(bǔ)，但已銷售的操作系統(tǒng)使數(shù)十億臺(tái)計(jì)算機(jī)受影響。因此，該條款得以通過。隨后Windows XP、Windows 7停產(chǎn)，Windows10不允許運(yùn)行帶有該產(chǎn)品的電腦游戲，本條款也在2012年被放棄。endprint

2.4 基于公平合理原則的考量

（1）過濾性軟件阻止名單。提供商利用技術(shù)措施將不屬于垃圾網(wǎng)站的內(nèi)容劃入黑名單，阻止用戶訪問。2000年和2003年規(guī)定允許用戶規(guī)避技術(shù)措施，得到過濾軟件的黑名單。2003年在該例外之外又設(shè)“例外”，排除了保護(hù)計(jì)算機(jī)安全的和阻止垃圾郵件的軟件，2000-2003年先后出現(xiàn)了大量計(jì)算機(jī)病毒，造成數(shù)百萬損失。因此將安全性軟件排除豁免之外隔絕計(jì)算機(jī)病毒傳播。但該豁免因?yàn)闆]有充分的利用空間2006年未被繼續(xù)采納。

（2）設(shè)備網(wǎng)絡(luò)解鎖。2006年允許手機(jī)解鎖連接到其他網(wǎng)絡(luò)，2010年再次通過該條款，且包括了解鎖軟件，不再限于利用硬件中的計(jì)算機(jī)程序。2012年過渡性放棄，規(guī)定本條款生效90天以后購買的手機(jī)不能再享有豁免。因市場(chǎng)中有很多無手機(jī)鎖的手機(jī)可供選擇，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商也大都開放了解鎖政策，版權(quán)局認(rèn)為除了規(guī)避技術(shù)措施以外還有其他合理方法更換網(wǎng)絡(luò)。但放棄這一規(guī)定后，不少用戶被控侵權(quán)。2014年奧巴馬簽署了《消費(fèi)者選擇解鎖和無線競(jìng)爭法案》，同年DMCA修改時(shí)此豁免重新回到公眾視野，不僅如此，因?yàn)槠桨宓缺銛y設(shè)備的發(fā)展，允許網(wǎng)絡(luò)解鎖的設(shè)備不僅包括手機(jī)還包括平板電腦和穿戴設(shè)備。

（3）手機(jī)越獄條款。2010年針對(duì)iPhone不能安裝第三方應(yīng)用軟件開放豁免，2012年基本延續(xù)。提議者建議將豁免擴(kuò)及到平板，版權(quán)局認(rèn)為市場(chǎng)還不成熟，擴(kuò)大將使“tables”的含義廣泛化。2014年此豁免便包括了平板，擴(kuò)大到便攜式設(shè)備。互聯(lián)網(wǎng)的普及帶來了聯(lián)通化，用戶方便的上網(wǎng)體驗(yàn)不應(yīng)受到技術(shù)措施的禁錮，智能電視也因此允許運(yùn)行合法獲得的第三方軟件。

（4）3D打印破解。3D打印技術(shù)突飛猛進(jìn)，3D打印機(jī)也開始普遍，但生產(chǎn)商使用技術(shù)措施限制用戶的原料供給。2014年規(guī)定允許用戶規(guī)避技術(shù)措施使用其他原料。

2014年因公平合理而設(shè)定的豁免尤為多樣，新設(shè)備的興起使生產(chǎn)商借助技術(shù)措施獲取額外利益，因此DMCA實(shí)時(shí)的調(diào)整維護(hù)了用戶必要的權(quán)利，保障社會(huì)公平。

2.5 基于用戶所有權(quán)原因

2014年允許改良車輛規(guī)避技術(shù)措施、病人獲取自身穿戴設(shè)備上的醫(yī)療數(shù)據(jù)以及在本地運(yùn)行合法獲得的電腦游戲，體現(xiàn)了用戶所有權(quán)原則。

3 DMCA修改對(duì)我國的啟示

技術(shù)措施在我國也較早出現(xiàn)，1997年江民公司“邏輯鎖”事件引起了軒然大波。技術(shù)措施應(yīng)阻攔侵權(quán)人，非侵權(quán)使用規(guī)避技術(shù)措施不應(yīng)受制裁的呼聲越來越高。我國《著作權(quán)法》和《計(jì)算機(jī)保護(hù)條例》規(guī)定了禁止規(guī)避技術(shù)措施，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》中規(guī)定了包括教學(xué)科研、為盲人提供、政府活動(dòng)和安全性測(cè)試四類例外。較DMCA有封閉性，DMCA從修改頻率到制定過程都值得我們學(xué)習(xí)。

3.1 靈活修改給予我國成文法模式的借鑒

技術(shù)措施使權(quán)利人在數(shù)字時(shí)代更好地保護(hù)自己的作品。隨著數(shù)字時(shí)代發(fā)展、傳播手段變化，豁免例外也應(yīng)隨之改變。靜態(tài)的法律難以做到跟隨時(shí)代進(jìn)步及時(shí)完善。法律保護(hù)技術(shù)措施不受侵犯但不及時(shí)調(diào)整保護(hù)范圍會(huì)使公共利益受到損害?，F(xiàn)階段我國公眾的文化素質(zhì)不夠高，應(yīng)鼓勵(lì)公眾通過合理使用接觸作品、了解知識(shí)。比如規(guī)定豁免行為要件，滿足要件便不侵權(quán)；或利用我國最高法院指導(dǎo)案例制度，通過個(gè)案認(rèn)定，由最高法院或北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院將某類行為劃入豁免范圍內(nèi)。

3.2 擴(kuò)大公眾提議范圍和規(guī)范制定程序

DMCA修改時(shí)任何人都可以提出意見。規(guī)則制定者掌握權(quán)力但對(duì)市場(chǎng)信息知之甚少，而用戶、公眾組織擁有豐富的市場(chǎng)信息，廣泛征求公眾意見才能制定最符合需求的豁免。降低豁免訴訟起訴標(biāo)準(zhǔn)，便于公眾提起豁免之訴。明晰制定程序，讓公眾有源可查，也是解決途徑之一。

綜上所述，美國版權(quán)法一直走在領(lǐng)先地位，DMCA歷次修改也為我國的著作權(quán)法走向提供了指引。數(shù)字版權(quán)時(shí)代的到來使技術(shù)措施應(yīng)運(yùn)而生，而權(quán)利人私利和公眾利益還要在談判中博弈。DMCA給我們啟示的同時(shí)，我們還應(yīng)探求適宜國情的發(fā)展之路。

參考文獻(xiàn)

[1]熊琦.論著作權(quán)技術(shù)措施的例外[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2010，06：64-70.

[2]張心全.著作權(quán)法中技術(shù)措施的適用例外——以美國為分析及借鑒視角[J].網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論，2008，00：130-139.

[3]陶中怡.技術(shù)措施與版權(quán)的合理使用[J].網(wǎng)絡(luò)法律評(píng)論，2005，00：58-72.endprint