經(jīng)典案例邏輯中的準(zhǔn)征收理論和實(shí)踐：中美差異和政策選擇

張 鵬

（廣東財經(jīng)大學(xué)公共管理學(xué)院， 廣東 廣州 510320）

1 引言

對準(zhǔn)征收的理論探討源自對于土地產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。準(zhǔn)征收是指當(dāng)政府或其授權(quán)的機(jī)關(guān)出于公共利益對財產(chǎn)權(quán)利的行使進(jìn)行限制，或提出義務(wù)，導(dǎo)致財產(chǎn)權(quán)人無法正常對財產(chǎn)進(jìn)行使用和收益，使得財產(chǎn)價值遭到貶損，從而具有等同于征收效果的一種行為或制度。土地準(zhǔn)征收實(shí)踐源于政府對土地的管制行為，而后者被認(rèn)為是為了健康、安全和公共福利目的國家行使的一種合法和正當(dāng)?shù)木鞕?quán)力，它是土地政策的基本工具，且是其他國家政策的輔助性工具。過去，部分人認(rèn)為，為了公共利益，土地管制是一種簡單的、廉價的、易行的公共政策，根本不需要補(bǔ)償，如農(nóng)地保護(hù)利益歸屬全社會而成本被少數(shù)人承擔(dān)。這種認(rèn)為管制沒有任何社會成本的計劃經(jīng)濟(jì)式思維，不僅容易導(dǎo)致過度管制從而損害財產(chǎn)權(quán)和“財政幻覺”,而且導(dǎo)致社會不公。

從保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的視角看，國家或政府的存在就是讓國民充分享有財產(chǎn)權(quán)利，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)下，只有承認(rèn)和保護(hù)財產(chǎn)權(quán)，才能維護(hù)社會交易秩序，激勵公民從事有益于社會的各種活動，促進(jìn)一國財富的不斷增加。作為重要財產(chǎn)權(quán)載體的土地，亟需從改善國家土地管理方式、緩解社會沖突或保護(hù)公民利益角度，加強(qiáng)對準(zhǔn)征收制度和政策的梳理、國際對比、檢討和修正。本文通過對美國準(zhǔn)征收的理論和案例實(shí)踐梳理，試圖得出中國可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

2 國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

從財產(chǎn)權(quán)理論發(fā)展趨勢看，在現(xiàn)代社會快速發(fā)展、資源稀缺和利用外部性增加的趨勢下，財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵處于動態(tài)的界定中[1]。社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展彰顯了對財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)烈需求，但財產(chǎn)權(quán)往往擔(dān)負(fù)著一定的社會義務(wù)，二者需要一種平衡。與傳統(tǒng)的土地征收構(gòu)成對公民土地財產(chǎn)權(quán)的完全剝奪不同，當(dāng)代的準(zhǔn)征收以更加普遍和更加隱性的方式對土地權(quán)利構(gòu)成界定或侵害。

準(zhǔn)征收本質(zhì)上是對財產(chǎn)權(quán)的限制,雖具有正當(dāng)性，但不是無條件的。周家維等認(rèn)為對不動產(chǎn)財產(chǎn)的限制，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)、合法、合理、合比例原則，以最大限度地達(dá)到自由與限制的平衡。適度限制應(yīng)該具備5要素，即目的的正當(dāng)性、公益性，限制行為的法定性，程序的正當(dāng)性，限制功能的輔助性，手段的適度性（比例原則）[2-4]。但上述觀點(diǎn)都沒有考慮到艾潑斯坦所言的管制給受影響者帶來的暗含補(bǔ)償問題。對政府管制行為何時構(gòu)成準(zhǔn)征收并給予補(bǔ)償研究方面，約瑟夫、費(fèi)希爾等有較多研究[5-7]。特納等從經(jīng)濟(jì)學(xué)的效率視角，以模型的方法對準(zhǔn)征收和補(bǔ)償?shù)募?、效率、風(fēng)險等角度做過研究[8-18]，但經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究是存在不足的，希度等指出了社會學(xué)理論在準(zhǔn)征收研究中的重要性[19]。中國學(xué)者對準(zhǔn)征收的性質(zhì)、判定標(biāo)準(zhǔn)、補(bǔ)償?shù)纫沧隽瞬簧傺芯縖20-26]。

綜上，從學(xué)理上看，土地征收和管制（準(zhǔn)征收）都屬于國家擁有的一項(xiàng)基礎(chǔ)權(quán)力。準(zhǔn)征收和財產(chǎn)權(quán)是一對孿生問題，他們都不能離開對方單獨(dú)討論。準(zhǔn)征收介于征收（補(bǔ)償）和警察權(quán)行使（不補(bǔ)償）之間。重要的一點(diǎn)是：在討論準(zhǔn)征收問題時，部分研究者假定土地權(quán)利中的土地開發(fā)權(quán)的性質(zhì)和歸屬是清晰的。實(shí)際上，對此學(xué)術(shù)界并無統(tǒng)一觀點(diǎn)。土地開發(fā)權(quán)定義、歸屬或者基本土地權(quán)利內(nèi)容是土地權(quán)利是否遭受損害的討論起點(diǎn)。如果沒有權(quán)利的起點(diǎn)，后續(xù)的研究缺乏根基。由于各國制度、文化、觀念等存在較大差異，對土地權(quán)利的內(nèi)涵或初始權(quán)利的界定認(rèn)識不同。以土地管制為例，管制的目的是公共利益，是讓人民最大可能多地分享利益。管制必須確定合理的界限，如果管制武斷地拿走必要的權(quán)利內(nèi)涵并缺乏有效救濟(jì)，那么整個土地權(quán)利制度、征收制度、規(guī)劃管制制度的權(quán)威、效率和公平、公民的遵從和守法效果都將大打折扣。

3 美國關(guān)于準(zhǔn)征收問題的理論和法律實(shí)踐

作為一個聯(lián)邦制國家，美國的土地管理權(quán)力主要分配給州及地方政府。作為一個判例法傳統(tǒng)的國家，雖然各州土地和規(guī)劃法律亦以成文法的形式表達(dá)，但美國對準(zhǔn)征收的規(guī)定不是以法律條文，而是更多以州憲法精神、法官判例等得以體現(xiàn)并被人們所遵從?；厮?0世紀(jì)的法律演化過程，主要通過一些關(guān)鍵案例和法律實(shí)踐的梳理，可以發(fā)現(xiàn)美國法律對管制、財產(chǎn)權(quán)、準(zhǔn)征收問題的基本理論演化脈絡(luò)。

美國憲法第五修正案和第十四修正案都是保護(hù)和征收財產(chǎn)權(quán)重要的憲法依據(jù)。征收條款的含義是，如果一個人擁有私人財產(chǎn)，那么政府可以征收，但是必須是公用且必須受到公正補(bǔ)償，按照市場價值補(bǔ)償。任何層級政府的土地管制和規(guī)劃行為是要受到聯(lián)邦憲法征收條款規(guī)制的。

從定義上看，在學(xué)術(shù)界準(zhǔn)征收也被稱為管制性征收、反向征收（Inverse condemnation）、沒收性征收（Confiscatory taking）、推定的征收（Constructive takings）。但最為常見和典型的名詞還是管制性征收（Regulatory taking）。這個詞語在20世紀(jì)早期得以確定，它和準(zhǔn)征收可認(rèn)為是同義詞。早在1922年賓州煤礦案（也可叫馬龍案）中，法院判定“當(dāng)財產(chǎn)可被限制到一定程度，但一旦走得太遠(yuǎn)，就構(gòu)成征收”，這種征收被描述為推定性（constructive）或管制性征收。本案是管制性征收概念形成的標(biāo)志，該案告訴人們，管制有可能等于物理征收，當(dāng)管制走得太遠(yuǎn)，那么等于物理征收需要補(bǔ)償①參見美國最高法院判例：PENNSYLVANIA COAL CO. v. MAHON。260 U.S. 393 （1922） “The general rule ... is，that while property may be regulated to a certain extent，if regulation goes too far it will be recognized as a taking”。，這也是判定準(zhǔn)征收的一個重要的標(biāo)準(zhǔn)。

3.1 財產(chǎn)權(quán)保護(hù)理念和實(shí)踐的歷史分期

財產(chǎn)權(quán)保護(hù)和準(zhǔn)征收構(gòu)成一枚硬幣的兩面。美國的土地管制及財產(chǎn)權(quán)保護(hù)理念和實(shí)踐（包括征收和準(zhǔn)征收）可分為4個關(guān)鍵時期：

（1）奠基期（1900—1928年）。典型案例包括海達(dá)切克對色巴斯坦案（1915）、馬龍案（1922）和歐幾里得案（1926）。1915年對政府管制尚沒有限制，1922年政府的管制可能被質(zhì)疑，可能走得太遠(yuǎn)，此時要么補(bǔ)償，要么取消管制。本案判定政府管制走的太遠(yuǎn)而需要補(bǔ)償或取消管制。到了1926年認(rèn)為制定分區(qū)并列出許可用途是一個管制可接受的方式，并沒有走的太遠(yuǎn)。（2）沉寂期（1929—1977年）。典型的是鉑爾曼案（1954），這和后來的博勒騰案（1981）和凱洛（2005）案判決遙相呼應(yīng)。這也可能和美國在此階段急于發(fā)展經(jīng)濟(jì)有關(guān)。1954年案例認(rèn)為政府可以征收土地從私人轉(zhuǎn)移到私人，只要是為了推進(jìn)公共利益，且當(dāng)原來的土地處于衰敗的區(qū)域，是合法的。（3）邊界界定期（1978—2000年）。警察權(quán)和征收的邊界處于界定期。典型的案件是諾蘭案（1987）、多蘭案 （1994）、第一英格里希案（1987）和盧卡斯案 （1992）。此時，政府的管制行為受到嚴(yán)格審查。賓州車站案認(rèn)為應(yīng)該對過分熱心的政府管制要施加限制，實(shí)際上，這些限制是否能真正挑戰(zhàn)政府管理私人財產(chǎn)的方式仍存在疑問。（4）2001年至今。典型的案件是泰浩—西拉案（2002）、凱洛案（2005）和Stop the Beach Renourishment（2010）案。2002年判定地方土地管制是正常和預(yù)期的政府功能；2005年判定政府可將土地從私人轉(zhuǎn)移到私人手中來推進(jìn)公共利益，只要以經(jīng)濟(jì)發(fā)展和創(chuàng)造就業(yè)的名義即可，不管最初土地是否屬于衰敗地區(qū)。在這里，征收和準(zhǔn)征收被視為具有類似特性，可以認(rèn)為準(zhǔn)征收是一種特殊的征收，且合理的管制逐漸擴(kuò)大。

3.2 美國準(zhǔn)征收的學(xué)理分類

不同類型準(zhǔn)征收有不同的判定標(biāo)準(zhǔn)或嚴(yán)苛程度，學(xué)理分類是實(shí)踐的總結(jié)。如果將管制性征收稱為反向征收的話，可分為三大類：

（1）物理占有。當(dāng)政府對不動產(chǎn)進(jìn)行永久性物理占用時，就會發(fā)生物理占用征收，無論多么微小或占用的是什么，占用者可以是政府授權(quán)的第三方，不一定是政府。這種情況最典型的例子是一個不動產(chǎn)之下建設(shè)了新地鐵，對不動產(chǎn)的安全造成了影響或潛在影響，業(yè)主可舉證要求獲得補(bǔ)償或征收。

（2）管制性征收。這是一種最典型的征收。又可分為兩大類：①類型征收（categorical taking）：一種情況是其經(jīng)濟(jì)價值全部被拿走；一種情況是本身征收（per se），發(fā)生在被物理占用的情況，典型的如Loretto案中。②非類型征收（non-categorical taking）。一般發(fā)生在政府施加的管制對財產(chǎn)產(chǎn)生了較大的影響，但未失去全部經(jīng)濟(jì)價值，這時需要進(jìn)行檢驗(yàn)性判定，是否構(gòu)成征收。

（3）捐（exaction）。當(dāng)業(yè)主向政府申請建筑許可時，常被要求捐獻(xiàn)土地或金錢、提供地役權(quán)等各種形式的義務(wù)，如果不合理，就可能構(gòu)成因捐而發(fā)生的征收，這常見于業(yè)主申請建筑許可時。

4 準(zhǔn)征收14個經(jīng)典案例中的邏輯

美國關(guān)于管制性征收有最為經(jīng)典的14個案例（以下皆為簡稱）：歐幾里得案（Euclid）、馬龍案（Mahon）、蘇特姆案（Sutum）、克石通案（Kestone）、盧卡斯案（Lucas）、洛瑞拖案（Loretto）、泰浩—西拉案（Tahoe-Sierra）、賓州中心案（Penn Central）、諾蘭案（Nollan）、多蘭案（Dolan）、昆茨案（Koontz）、帕拉佐洛案（Palazzolo）、第一英格里希案（First English）、林格案（Linge）①這些是規(guī)劃法中最經(jīng)典的案例，都可以在網(wǎng)絡(luò)公開下載法院判決和法官判決詞。如https://www.oyez.org/。?；仡欉@些判例有助于摸清如何尋找管制和征收之間的界限和邏輯。

從14案的法院判決統(tǒng)計結(jié)果看，政府管制勝訴5次，被管制的使用者勝9次。從案件發(fā)生的年代看，1920年代2個，1970年代1個，1980年代4個，1990年代3個，21世紀(jì)4個。從政府行為類型看分為以下三類：（1）管制法令或暫停令：歐幾里得、馬龍、盧卡斯、泰浩湖、帕拉佐洛、第一英格里希、林格案；（2）附TDR的管制：蘇特姆、賓州中心案；（3）捐的要求：諾蘭、多蘭、昆茨3案；（4）物理入侵：洛瑞拖1案。提出的重要概念或理論有：走的太遠(yuǎn)、可移轉(zhuǎn)發(fā)展權(quán)、對法律本身挑戰(zhàn)（facial challenge）、對法律適用挑戰(zhàn)（as applied challenge）、成熟、剝奪了財產(chǎn)所有者的使用權(quán)利、經(jīng)濟(jì)互惠、實(shí)質(zhì)性促進(jìn)合法的國家利益、物理占有、必要地聯(lián)系、施加的條件和新開發(fā)所引發(fā)的負(fù)擔(dān)或影響之間大致的比例、管制對產(chǎn)權(quán)的負(fù)擔(dān)的嚴(yán)重性。這些案件的共性都是政府在面對財產(chǎn)權(quán)人使用財產(chǎn)、使用發(fā)展權(quán)或開發(fā)財產(chǎn)時，予以管制或提出條件所導(dǎo)致。

由于準(zhǔn)征收類型多、涉及因素多，給確定判斷標(biāo)準(zhǔn)帶來巨大困難。劉海平認(rèn)為歷來的判例也是沖突的，聯(lián)邦最高院重點(diǎn)考慮三個要素：（1）經(jīng)濟(jì)上的影響（對財產(chǎn)價值的減損）；（2）對公民合理投資期待所干預(yù)的程度；（3）政府行為的性質(zhì)。很多情況下，法院往往就是依據(jù)公平正義的標(biāo)準(zhǔn)，這還是一個實(shí)質(zhì)性公正程序問題[27]。

劉連泰提出了最重要的幾個基本概念工具：實(shí)體性正當(dāng)程序、權(quán)利束、平均利益互惠原則[28]。它們和警察權(quán)的概念一起，構(gòu)成了分析管制性征收的基本元素，通過元素與元素的組合，構(gòu)造了確定管制性征收的坐標(biāo)系：實(shí)體性正當(dāng)程序是手段和目的構(gòu)成的坐標(biāo)系（判斷阻止財產(chǎn)有害利用的管制是否構(gòu)成征收），平均利益互惠是負(fù)擔(dān)與利益構(gòu)成的坐標(biāo)系（判斷提升公共福利的管制是否構(gòu)成征收），權(quán)利束是被剝奪的利益與財產(chǎn)的全部利益構(gòu)成的坐標(biāo)系。聯(lián)邦最高法院不過是交替適用三個坐標(biāo)系來判斷管制是否構(gòu)成征收（廣譜適用的坐標(biāo)系）[29]。這三個坐標(biāo)系不僅極為重要，而且反映了管制問題的本質(zhì)屬性。

綜合14案，有7個根本性原則或因素體現(xiàn)在法官的判案邏輯中：（1）是否本身征收；（2）是否成熟；（3）是否走的太遠(yuǎn)和存在財產(chǎn)利益；（4）是否存在合理聯(lián)系和大致比例；（5）是否物理占有；（6）發(fā)生時間；（7）是否通過三因素檢驗(yàn)。

一般而言，一旦構(gòu)成侵入，很容易判定構(gòu)成征收，此外，判定構(gòu)成征收的觸發(fā)點(diǎn)還有管制是否構(gòu)成一個持續(xù)或暫時性對私人財產(chǎn)的入侵。物理干擾容易判定征收這個爭議不大，如羅雷托案6∶3的壓倒性意見，多蘭案、諾蘭案也觸及這個紅線。結(jié)合上述對反向征收的分類，發(fā)現(xiàn)準(zhǔn)征收檢驗(yàn)的難點(diǎn)是管制性征收和捐引發(fā)的征收兩大類，其中關(guān)鍵是非類型征收。

再進(jìn)一步看，法官對準(zhǔn)征收判案的內(nèi)在邏輯和征收條款的內(nèi)在精神是非常一致的，二者之間存在共性的東西①征收的一般憲法保護(hù)原則有三個：公共利益、正當(dāng)程序、公正補(bǔ)償。。一是對公共目的的強(qiáng)調(diào)，這和政府行為的性質(zhì)有關(guān)——是否實(shí)質(zhì)性促進(jìn)了公共利益，也和地主遭受負(fù)擔(dān)和管制帶來社會收益合理性和對比有關(guān)（類似比例原則）。二是對正當(dāng)程序的強(qiáng)調(diào)，如合理聯(lián)系、大致比例、是否成熟之類的檢驗(yàn)。憲法的正當(dāng)法律程序條款從兩個方面同時保證了防止國家濫權(quán)和釘子戶損害公益的情況發(fā)生。正當(dāng)法律程序是指公平和固定的程序。某種程度上正當(dāng)法律程序只不過是憲法變相為政府實(shí)施警察權(quán)力開了一個口子。三是對補(bǔ)償公正性的重視，這方面的檢驗(yàn)較多且復(fù)雜，如可移轉(zhuǎn)發(fā)展權(quán)補(bǔ)償、互惠原則、負(fù)擔(dān)義務(wù)相稱、基于合理預(yù)期的投資等。第三類補(bǔ)償檢驗(yàn)最為重要和困難，留給法官的自由裁量權(quán)最多。

總的來說，法律本意不是拒絕政府管制，而是對財產(chǎn)的限制一旦構(gòu)成征收必須補(bǔ)償。首先，政府的行為必須基于公共利益，這是一個并不困難的前提，因?yàn)楹苌俦贿`反。其次是政府的行為不能剝奪地主所有經(jīng)濟(jì)價值，這類似公正補(bǔ)償原則。政府不能將公共利益的借口施加給單個人來承受，管制是對一般大眾的，且公共利益和義務(wù)之間要合理聯(lián)系且大致成比例?，F(xiàn)代社會里，管制往往會給地主造成經(jīng)濟(jì)損失，所以給地主有沒有補(bǔ)償性利益以此來免除補(bǔ)償?shù)呢?zé)任是一個重要的考量因素，體現(xiàn)了公正補(bǔ)償原則。

5 中美差異下準(zhǔn)征收對中國的政策借鑒價值

正如劉海平所言，準(zhǔn)征收及其公正補(bǔ)償條款將政府從一個權(quán)力機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€理性人：政府在決策過程中必須平衡收益和成本，這不僅有利于防止政府權(quán)力的濫用，也有助于保證政府的管制行為符合社會的總體利益[27]。

5.1 中國的準(zhǔn)征收類型

長期以來，中國是一個重視公權(quán)力而忽略私權(quán)利的國家，政府享有權(quán)力，但對承擔(dān)相關(guān)的責(zé)任不夠重視，以公共利益的名義，在出臺一系列的法規(guī)、法令、命令等時沒有動機(jī)去考量成本與收益，很容易對私人的財產(chǎn)權(quán)利造成過度侵害。那么中國到底是否存在明顯的準(zhǔn)征收？對比3.2節(jié)對準(zhǔn)征收的分類，至少可以推定以下情況中，中國存在準(zhǔn)征收的可能。

第一類是國家法律法規(guī)所致。如羅靜靜認(rèn)為中國在土地利用管制立法上補(bǔ)償制度缺失，如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第12條規(guī)定的土地使用的年限限制，《森林法》 《文物保護(hù)法》 《自然保護(hù)區(qū)條例》有關(guān)條款都一定程度上產(chǎn)生了準(zhǔn)征收，并對公民的私人財產(chǎn)權(quán)益造成了侵害[22]。本類準(zhǔn)征收類似于非類型征收，因?yàn)楫吘构苤撇⑽聪恋氐娜拷?jīng)濟(jì)上有益的使用。

第二類是在申請用地、規(guī)劃等許可證時被要求捐地用于建設(shè)學(xué)?；蚬徽镜裙苍O(shè)施或直接繳納有關(guān)配建費(fèi)用，可視為一種“義務(wù)型”管制。如果在土地招拍掛時附加有該義務(wù)，那么這種義務(wù)本質(zhì)是地價的組成部分，且一定限度的義務(wù)對開發(fā)商可能是有利的，不應(yīng)該定性為缺乏“合理聯(lián)系”或“不成比例”，不構(gòu)成準(zhǔn)征收；但反之，過度設(shè)定義務(wù)則有準(zhǔn)征收的嫌疑。還有一種類似情況是政府對已經(jīng)頒發(fā)的規(guī)劃許可進(jìn)行修改，且修改減少了初始的權(quán)利，如容積率。

第三類是類似于物理入侵，例如地鐵等市政工程如果導(dǎo)致建筑物發(fā)生沉降或斷裂等損壞，強(qiáng)行將有關(guān)管道、電纜、道路等通過特定土地，則構(gòu)成準(zhǔn)征收，但以有償方式設(shè)定地役權(quán)的除外。

除此之外，是第四類具有模糊性的政府行為，主要表現(xiàn)為過度的管制（但政府并不認(rèn)為過度，且在主流意識形態(tài)下，被管制者的剝奪感并不強(qiáng)），如：（1）用途管制制度下，即使土地被規(guī)劃覆蓋并準(zhǔn)許非農(nóng)用途，依然不能轉(zhuǎn)換用途，規(guī)劃用途并不是土地的內(nèi)在權(quán)利，換言之，土地幾乎沒有初始權(quán)利，只能通過征收、出讓諸環(huán)節(jié)來轉(zhuǎn)換用途。此時，土地雖然并沒有被剝奪全部的經(jīng)濟(jì)價值，但不具有任何用途選擇的權(quán)利，涉嫌構(gòu)成嚴(yán)重的管制。（2）對集體建設(shè)用地的入市限制?，F(xiàn)狀是建設(shè)用地，不需要用途轉(zhuǎn)換，不涉及危害公共利益（耕地保護(hù)），仍然被禁止進(jìn)入房地產(chǎn)領(lǐng)域。類似的例子還有宅基地，宅基地只能轉(zhuǎn)讓給本村人，這種限制購買者的方式實(shí)際上使土地價值失去絕大部分。上述兩種情況在長期的法律運(yùn)行下，被認(rèn)為是合法的為了公共利益目的的管制。

5.2 中美兩國的制度差異

那么，中國是否可以借鑒美國的準(zhǔn)征收制度或者部分借鑒？筆者認(rèn)為部分對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)精神和糾紛裁決等制度是可以借鑒的，但有必要首先認(rèn)識兩國基本制度的巨大差異。

（1）美國的法院對立法和行政的制衡力量很強(qiáng)大。法院可以通過法官的判案對立法行為、法律條文進(jìn)行詮釋，對政府的行為合法性進(jìn)行裁決，從而對公民權(quán)利的保障非常有力，且最高法院的權(quán)威性非常高。中國的法院很少對法律的合憲性、地方法規(guī)的合法性進(jìn)行裁決，而是更多地交給行政機(jī)關(guān)來解釋法律或以條例等方式立法，而正是此類行為構(gòu)成了準(zhǔn)征收的大部分。

（2）美國的準(zhǔn)征收是建構(gòu)在分區(qū)為特色的土地干預(yù)制度之上的。美國的州政府擁有很大的權(quán)力并將有關(guān)土地管理權(quán)力下放給地方政府。地方政府最典型的土地規(guī)劃管制工具包括綜合規(guī)劃、分區(qū)、細(xì)分和官方地圖。一般而言，分區(qū)法是立法行為，非常詳盡，規(guī)定了每一塊土地的多種用途選擇（而非一種），以及規(guī)劃條件等。在此制度下，土地具有基本的權(quán)利，尤其是基本的土地發(fā)展權(quán)屬于地主，只要符合法律和規(guī)劃管制條件，申請開發(fā)一般能獲得批準(zhǔn)，所以判斷準(zhǔn)征收具有起點(diǎn)（基點(diǎn)）。中國建立了規(guī)劃制度，但相關(guān)的土地市場、土地供給、土地征收等制度并不默認(rèn)土地權(quán)利人具有開發(fā)權(quán)。同時土地發(fā)展權(quán)制度尚屬于法律空白，土地發(fā)展權(quán)及其他建筑許可批準(zhǔn)權(quán)（包括自由裁量權(quán)）幾乎都掌握在地方政府手中，所以對管制和許可等具體行政行為何時走入準(zhǔn)征收的判定具有更大的技術(shù)難度。

（3）土地制度差異。美國土地以私有制為主，土地的權(quán)利束比較完整，且無限期。中國虛化所有權(quán)，公民擁有的只有使用權(quán)，權(quán)利束定義不夠清晰，不夠完整，有限期，且更容易受到政府的干預(yù)。另外，土地管理制度差別也比較大，美國的土地市場是壟斷競爭結(jié)構(gòu)，地方政府絕非唯一的供給主體，而中國的地方政府一般是唯一的一級市場供給主體。在征地方面，美國多數(shù)采用購買而很少動用征收，而中國則普遍使用征收方式獲得新增土地供給。另外，美國地方財政一般靠房地產(chǎn)稅，而中國一般靠土地財政，這使得地方政府的行為激勵明顯不同。

5.3 美國經(jīng)典案例的借鑒價值

（1）不斷探索警察權(quán)和公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)之間的合理界限。社會發(fā)展階段和理念決定了美國對財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度是很大的。無論是從典型的馬洪案提出的“走得太遠(yuǎn)”，還是現(xiàn)代社會發(fā)展需要的、必要的和細(xì)微的“捐（exaction）”的義務(wù)。在管制領(lǐng)域，很多的案例中，實(shí)際對財產(chǎn)權(quán)的干預(yù)強(qiáng)度并不大，如洛瑞拖案、多蘭和諾蘭案，仍然被判定構(gòu)成征收。

無論是征收、準(zhǔn)征收還是土地管制，都是圍繞土地權(quán)利和國家（集體）公權(quán)力的平衡問題展開。征收行為具有明顯的權(quán)利剝奪特征，且以補(bǔ)償為“唇齒條款”而具有可辨別性。土地管制對權(quán)利的部分剝奪具有隱蔽性和漸進(jìn)性，是私權(quán)利和公權(quán)力角力的結(jié)果。土地作為一種市場資源和要素，必須結(jié)合其特性，將權(quán)利放置于特定的市場條件下進(jìn)行判定，才具有更強(qiáng)說服力?，F(xiàn)代社會發(fā)展已經(jīng)逐步揭示，土地發(fā)展權(quán)作為土地的一項(xiàng)權(quán)能，受制于并對抗管制的功能日益凸顯?？紤]中國的法律體系和社會理念，目前準(zhǔn)征收判定的重點(diǎn)應(yīng)該立足于土地基本發(fā)展權(quán)的定義方面，否則很難說政府的管制或行政許可侵犯了財產(chǎn)權(quán)—太過—從而需要補(bǔ)償。在中國，在賓州中心案構(gòu)建的普遍三準(zhǔn)則——對訴求者的經(jīng)濟(jì)影響，顯著地干擾了基于投資的預(yù)期，政府行為的特征，適用存在困難：第一，管制很難說對地主產(chǎn)生了什么經(jīng)濟(jì)影響，因?yàn)榈刂鲗ψ约旱臋?quán)利稟賦并不清楚，只是感覺受到了影響；第二，更難說存在“基于投資的預(yù)期”，買什么的土地就有什么樣的權(quán)利，變換用途永遠(yuǎn)掌握在政府手中，缺乏確定性；第三，政府行為多數(shù)具有公共利益且很少提供互惠利益，如是否可以使用TDR工具，這需要政府提高土地管理市場化水平。

（2）土地利益以及給權(quán)利人造成的損失和負(fù)擔(dān)是考慮的重點(diǎn)，在管制同時應(yīng)該給予適度的明示或暗含的權(quán)利補(bǔ)償。一般地，管制都能或多或少地給土地權(quán)利人帶來普遍利益，但是決不能讓限制的代價由特定權(quán)利人承受。在管制的同時，給予當(dāng)事人適當(dāng)?shù)默F(xiàn)金或權(quán)利補(bǔ)償，如給予發(fā)展權(quán)或可交易發(fā)展權(quán)（TDR）。如此，政府的大部分管制行為可免除補(bǔ)償義務(wù)。

（3）現(xiàn)代國家應(yīng)該對自己的行為的目的和效果進(jìn)行謹(jǐn)慎地審查。對包括土地在內(nèi)的私權(quán)利進(jìn)行保護(hù)與國家保留的征收公權(quán)力是伴生的。作為警察權(quán)的管制亦不例外?；谏鷳B(tài)環(huán)境、社會公平等考慮的用途管制本身沒有錯誤，但是違背“平等”、“比例”原則的幾乎完全剝奪被管制者發(fā)展權(quán)的管制卻是不合理的。另外，只要有公共利益就不會構(gòu)成準(zhǔn)征收是一個極端錯誤的認(rèn)識，這一點(diǎn)在盧卡斯、諾蘭和洛瑞托案表現(xiàn)的非常明顯。某種意義上，保護(hù)財產(chǎn)權(quán)也是公共利益。尤其是在林格案中，奧康納法官發(fā)表法院一致意見認(rèn)為，法院需要“糾正路線”，并明確指出，在阿格斯提出的“實(shí)質(zhì)性推進(jìn)”公式不適用于確定一項(xiàng)管制是否達(dá)到違反第五修正案下的征收。征收條款對管制的挑戰(zhàn)必須基于管制對產(chǎn)權(quán)的負(fù)擔(dān)的嚴(yán)重性，而不是管制在促進(jìn)政府利益方面的有效性。

另外，地方政府在房地產(chǎn)開發(fā)過程中，不能任意設(shè)定額外的公共設(shè)施配件或繳費(fèi)義務(wù)，如果確需設(shè)定，一定要讓開發(fā)者獲得的利益和負(fù)擔(dān)之間達(dá)到一個“合理的大致比例”且二者之間是有聯(lián)系的。

（4）準(zhǔn)征收和征收適用同樣的法律保護(hù)原則。即公共利益、正當(dāng)程序和公正補(bǔ)償，但對準(zhǔn)征收而言，公共利益是一個最弱的原則。即使有公共利益，還要看管制利益給權(quán)利人造成的損失的對比關(guān)系。法律“本身的挑戰(zhàn)”和“適用挑戰(zhàn)”、成熟性的問題，都是程序性標(biāo)準(zhǔn)，要通過設(shè)置正當(dāng)程序來保護(hù)公民利益。實(shí)質(zhì)性正當(dāng)程序就是公平正義。不能剝奪地主所有經(jīng)濟(jì)價值、有沒有補(bǔ)償性利益給地主，則是公正補(bǔ)償原則的體現(xiàn)。而將法律原則落到實(shí)處，還需要進(jìn)一步的制度供給，如市場構(gòu)建、糾紛裁決、利益表達(dá)等。最后在司法領(lǐng)域，有必要加強(qiáng)法院對行政機(jī)關(guān)立法和行政行為的司法裁決，否則，只靠政府自律或內(nèi)部監(jiān)督，公民的財產(chǎn)權(quán)保障力度很難加強(qiáng)。