論醫(yī)療服務協(xié)議對騙保行為的規(guī)制方法
——懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c制度設計

（中國政法大學民商經(jīng)濟法學院 北京 100088）

醫(yī)療機構(gòu)和藥品經(jīng)營單位以欺詐、偽造證明材料等手段騙取社保基金支出是基本醫(yī)保制度建設面臨的嚴峻挑戰(zhàn)。目前我國官方尚未公布過騙保的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但是近年來各統(tǒng)籌地區(qū)頒布了多部地方性規(guī)章，旨在加強監(jiān)管，保障基金的安全運行，這表明，醫(yī)療服務機構(gòu)騙保絕非個案現(xiàn)象。而從各地區(qū)反映的情況來看，社保經(jīng)辦機構(gòu)雖然處于基金監(jiān)管工作的第一線，但是卻不具備執(zhí)法權，不能通過罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等行政處罰手段懲治醫(yī)療機構(gòu)的違法行為，只能在協(xié)議管理的框架下加強“事中”和“事后”的監(jiān)管，即使發(fā)現(xiàn)服務機構(gòu)騙保，也只能責令其退回騙取的醫(yī)保基金或者暫停支付，而這些普通的違約處理措施在實踐中起不到威懾服務機構(gòu)的目的，騙保的違法成本極低，因此騙保行為屢禁不止。

醫(yī)保服務的協(xié)議管理是為了落實國務院提出的簡政放權要求，按照人社部2015年頒布的兩項部門規(guī)章——《關于完善基本醫(yī)療保險定點醫(yī)藥機構(gòu)協(xié)議管理的指導意見》《關于印發(fā)基本醫(yī)療保險定點醫(yī)藥機構(gòu)協(xié)議管理經(jīng)辦規(guī)程的通知》（以下簡稱《意見》《通知》）部署的，具備合法性，因此我們只能在此制度框架下尋求合理的規(guī)制方法。本文擬從社保經(jīng)辦機構(gòu)的法律地位和醫(yī)療服務協(xié)議的法律性質(zhì)出發(fā)，探討民事合同規(guī)制方法在協(xié)議管理中的應用，以及特殊的違約救濟手段——懲罰性賠償引入醫(yī)療服務協(xié)議的可行性，為社會保險經(jīng)辦機構(gòu)通過協(xié)議管理防范騙保行為提供對策建議。

1 協(xié)議管理的法律屬性

社會保險法第31條規(guī)定，經(jīng)辦機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)、藥品經(jīng)營單位簽訂服務協(xié)議，規(guī)范醫(yī)療服務行為；根據(jù)人社部頒發(fā)的《意見》，醫(yī)藥機構(gòu)違反服務協(xié)議約定的，應當按照協(xié)議追究違約方責任；另根據(jù)《通知》的要求，醫(yī)藥機構(gòu)違約的，經(jīng)辦機構(gòu)只能采用約談、限期整改、暫停支付、拒付費用、暫?；蚪K止協(xié)議等措施要求其承擔違約責任，同時提交人社、公安、衛(wèi)健等行政部門采取行政措施。但是在實踐中，行政部門不居于社保經(jīng)辦工作的第一線，而且往往出于人員、經(jīng)費方面的考慮，在處理服務機構(gòu)騙保案件的問題上表現(xiàn)得不夠積極，再加上很多案件需要聯(lián)合工商、藥監(jiān)、衛(wèi)健多部門聯(lián)合執(zhí)法，在協(xié)調(diào)上也有很多困難，因此懲治違法行為的重擔就落到了經(jīng)辦機構(gòu)的肩上。為了達到威懾的效果，經(jīng)辦機構(gòu)都希望能夠類推適用社會保險法對騙保行為處以二至五倍行政處罰的條款，但是又忌憚于協(xié)議管理“去行政化”的性質(zhì)，于是在服務協(xié)議或者地方性規(guī)章中使用了“二至五倍退款”“二至五倍賠償”等字眼，在實施DRGs點數(shù)法支付的一些地區(qū)，經(jīng)辦機構(gòu)嘗試采用扣除二至五倍病組點數(shù)的做法，但是這些監(jiān)管手段在實質(zhì)上與行政處罰并無二致，而且“退款”和“賠償”也不能作為罰款進入財政專戶，只能進入醫(yī)?；穑俗龇ㄓ诜o據(jù)，存在著較大的法律風險。

筆者認為，協(xié)議管理的法律性質(zhì)應當從經(jīng)辦機構(gòu)的法律定位和服務協(xié)議的法律屬性兩個方面來界定。

1.1 社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的法律地位

我國社會保險經(jīng)辦機構(gòu)的法律地位并不明確。一方面，我國經(jīng)辦機構(gòu)行政機關的色彩濃厚。從法律性質(zhì)來看，其系“參公管理的事業(yè)單位”，集行政管理權和經(jīng)辦服務職能于一身，行政費用來源于同級政府財政的劃撥，社會保險法第83條關于“用人單位和個人對經(jīng)辦機構(gòu)侵害參保權益的可提起行政復議和行政訴訟”的規(guī)定似乎也印證了這一判斷；另一方面，經(jīng)辦機構(gòu)與服務機構(gòu)之間是平等的民事關系，經(jīng)辦機構(gòu)是醫(yī)療服務購買法律關系中的民事主體。按照社會保險的一般原理，社?；鹩袆e于公共財政資金，經(jīng)辦機構(gòu)是統(tǒng)籌地區(qū)參保人利益的代表，其與醫(yī)療服務機構(gòu)的地位平等，系受參保人的委托向醫(yī)藥機構(gòu)購買服務，這與代表公共利益的政府部門向社會機構(gòu)購買公共服務的性質(zhì)是存在本質(zhì)差別的，前述人社部的兩個規(guī)章中規(guī)定的協(xié)議管理、服務機構(gòu)承擔責任的性質(zhì)是違約責任等條款也支持這一觀點。

筆者認為，經(jīng)辦機構(gòu)在醫(yī)療服務協(xié)議管理中扮演的角色應當是民事主體。首先，我國社會保險法中只規(guī)定了參保單位和個人的權利救濟途徑，并沒有要求醫(yī)療服務協(xié)議爭議也要按照這一途徑解決，《意見》等部門規(guī)章中也沒有做明確的要求，按照“法無禁止皆自由”的原則，爭議處理辦法應當由醫(yī)、保雙方自由選擇，而不應當直接按照行政爭議程序來處理，那么將經(jīng)辦機構(gòu)認定為民事主體更合理。其次，經(jīng)辦機構(gòu)是參保人群體利益的代表，這種利益可以進而分解到每一位參保人，這不同于帶有“不特定多數(shù)人享有”和“不可分解”性質(zhì)的公共利益，也就是說，經(jīng)辦機構(gòu)代表是私法意義上的個體化利益，這與醫(yī)療服務機構(gòu)追求的成本補償利益，甚至是商業(yè)利益是相互對立且平等的，并無高下之分。因此，在經(jīng)辦機構(gòu)與醫(yī)藥機構(gòu)的法律關系中，將二者都認定為民事主體是適宜的。

1.2 醫(yī)療服務協(xié)議的法律性質(zhì)

協(xié)議是醫(yī)保管理上的概念，法律性質(zhì)為合同。合同可分為公法合同與私法合同，后者系特殊的合同類型，由行政主體與行政相對人簽訂，行政主體在合同履行過程中可享有行政優(yōu)先權，具體表現(xiàn)為監(jiān)督權、指揮權、單方變更權和解除權。有學者主張將醫(yī)療服務協(xié)議認定為公法合同，這樣可以由經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)揮優(yōu)先權來規(guī)制醫(yī)藥機構(gòu)的騙保行為。此觀點值得商榷，除了上文所論證的經(jīng)辦機構(gòu)的民事主體地位以及現(xiàn)行法律法規(guī)中沒有特別規(guī)定的理由之外，退一步講，即使將服務協(xié)議認定為行政合同，行政優(yōu)先權也難以有效解決騙保問題。目前的制度設計應當旨在實現(xiàn)對違法行為的震懾，提高騙保的成本，眾所周知，監(jiān)督權和指揮權處于“事中”管理階段，其發(fā)揮作用的機制主要表現(xiàn)為對違法行為的事先預防，而經(jīng)辦機構(gòu)確認了醫(yī)藥機構(gòu)的騙保行為，單方面解除服務協(xié)議之后，也無法阻礙該機構(gòu)在本合同履行期結(jié)束之后再次成為服務機構(gòu)，行政合同的規(guī)制效果并不理想。

因此，本文主張將醫(yī)療服務協(xié)議認定為民事合同，努力發(fā)掘民事法律規(guī)制手段在規(guī)制騙保中的積極作用。

2 懲罰性賠償引入?yún)f(xié)議管理的可行性分析

醫(yī)療服務機構(gòu)騙取基金支出可視為一種違約行為，民事合同制度規(guī)制違約的手段有兩種，違約金與懲罰性賠償。

2.1 違約金

違約金是民事合同中常用的擔保債務履行的方法，當一方當事人違約時，另一方可要求其支付合同約定或者法律規(guī)定的金錢或財務，主要目的是懲罰違約人和補償無過錯一方當事人所受損失。由于違約金的作用主要體現(xiàn)為補償過錯，因此法律都會設定一定的限額，高于此限額就會被認為是過高的補償，該合同條款部分無效。按照《合同法》第114條的規(guī)定，約定的違約金低于實際損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于實際損失的，可以適當減少；另根據(jù)《〈合同法〉司法解釋（二）》，當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為《合同法》中規(guī)定的“過分高于造成的損失”，也就是說，如果經(jīng)辦機構(gòu)在服務協(xié)議中約定違約金，則醫(yī)療服務機構(gòu)在騙保之后最高可退回騙取金額的130%，此金額仍然較低，懲治違法行為的效果不佳。

2.2 懲罰性賠償

懲罰性賠償是民事合同領域的一項制度創(chuàng)新，突破了民事責任以等價補償為目的的基本原則，是一種加重的特殊的民事責任承擔方式，旨在通過遠超過損失的賠償數(shù)額來實現(xiàn)懲罰、遏制不法行為人以及維護社會公平正義的功能。其來源于英美法系的侵權責任制度，最初只適用于人身損害賠償領域，因為對人身的侵權損害賠償往往只能補償實際物質(zhì)損失，如醫(yī)藥費、誤工費等等，精神傷害無法彌補，為了解決這一問題，英美國家通過判例制度確立了懲罰性賠償，即將數(shù)倍于物質(zhì)損失的數(shù)額用于“補償”精神損害，實質(zhì)上是受害人的精神損害物質(zhì)化了。 應當說，最初的懲罰性賠償并無威懾、預防違法行為的功能，其實現(xiàn)的仍然是對損害利益的補償，只不過這種利益表現(xiàn)為無法確定金錢價值的人的精神，于是只能將物質(zhì)損害利益作為衡量的基數(shù)來補償。但是，此制度確立之后，人們發(fā)現(xiàn)對侵權行為實施這種國家強制的數(shù)倍補償不僅能夠?qū)κ芎θ私o予有效的慰藉，而且在懲戒惡意侵權行為方面具有非常積極的作用，于是將其廣泛地適用于合同糾紛，而在精神損害賠償制度正式確立之后，懲罰性賠償就只存在于合同糾紛當中了。

從法理來看，懲罰性賠償制度兼具公、私兩種法律性質(zhì)，賠償標的表現(xiàn)為私人獲得的物質(zhì)價值，賠償原理也要符合民法上的因果關系理論，而賠償發(fā)生的機理卻基于國家立法的強制干預，系為了懲戒違法行為，維護公平的社會公共秩序的公法目的而設立。私法屬性決定了這項制度只能作為一項民事制度，應用于民事責任領域，公法屬性決定了其適用只能由強制性立法來規(guī)定，不允許當事人通過合同自由約定。

2.3 在醫(yī)療服務協(xié)議中引入懲罰性賠償

目前，在我國懲罰性賠償僅應用于《合同法》《食品安全法》等個別領域，有鑒于《食品安全法》中“消費者向生產(chǎn)者或經(jīng)營者要求支付價款十倍或者損失三倍”的規(guī)定也指向食品、藥品消費合同，因此可以說此制度只能適用于消費者的權益保護。根據(jù)現(xiàn)行《消費者權益保護法》的規(guī)定，經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，消費者除了要求賠償實際損失外，還可以增加至購買商品價款或者接受服務費用的三倍，增加賠償金額不足500元的，按500元計算。筆者認為，醫(yī)療服務協(xié)議中類推引入懲罰性賠償制度，有利于實現(xiàn)懲戒和威懾騙保行為、維護參保人利益和社會保險制度健康有序推進的目的。

首先，參保患者是醫(yī)療服務的消費者，經(jīng)辦機構(gòu)是參保人利益的代表，服務協(xié)議具備消費者合同的性質(zhì)。如前所述，經(jīng)辦機構(gòu)系出于參保人的利益向醫(yī)藥機構(gòu)購買醫(yī)保服務，盡管其不是醫(yī)藥產(chǎn)品和服務最終的消費者，但是騙保行為最終損害的是社?；鸬陌踩?，也就是參保人群體的利益，而醫(yī)藥機構(gòu)騙保的個案數(shù)額相對于基金總額而言往往不大，分配到每個參保人身上就更少了，因此參保人個人并無追究醫(yī)藥機構(gòu)的動力。另外，騙保行為損害的是醫(yī)保基金整體的安全，參保人個人也不具備程序意義上的原告主體資格。因此，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)代表參保人群體主張數(shù)倍的賠償金是一種有效的維權途徑。

其次，基本醫(yī)保制度中的醫(yī)藥價格適合作為懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)。有學者認為，醫(yī)院與參?；颊叩年P系不能等同于提供服務的經(jīng)營者與接受服務的消費者，理由是無論何種類型的醫(yī)院都應當以社會效益作為第一追求，而且醫(yī)療產(chǎn)品和服務的定價并不由市場來調(diào)節(jié)，其遵守的是政府指令性定價，一般是低于實際成本的，如果將二者視為經(jīng)營者和消費者，“給多少錢，就提供多少服務”，實際上降低了醫(yī)生的職業(yè)責任和職業(yè)義務, 患者的利益會受到損害。 但是，患者接受診療時的安全權、知悉權、選擇權、索賠權、接受服務時人格尊嚴受到尊重的權利等等都與消費者沒有區(qū)別。而基于醫(yī)患雙方的信息不對稱地位，患者在接受診療時與醫(yī)藥機構(gòu)的博弈能力甚至低于一般消費者，再加之基本醫(yī)保制度下的醫(yī)藥產(chǎn)品和服務價格還要低于市場價格，因此將這個價格作為懲罰騙保行為的計算基數(shù)還是略低的，只是懲罰賠償金以三倍計算，尚能夠起到威懾醫(yī)藥機構(gòu)違法行為的作用。

再次，騙保行為的主觀惡性符合懲罰性賠償?shù)那疤釛l件。否定醫(yī)患關系是經(jīng)營者與消費者關系的另一理由是如果認定為消費者合同，則醫(yī)患糾紛的賠償額會高于實際損失，而醫(yī)生一般情況下也不會故意致病人損害，過失的主觀惡性小，因此將懲治經(jīng)營者欺詐行為的懲罰性賠償應用于醫(yī)療服務合同領域是不合理的。 但是，醫(yī)藥機構(gòu)的騙保是以虛構(gòu)事實、隱瞞真相的手段惡意騙取醫(yī)保資金支出，獲得非法利益，正如刑法上的詐騙罪皆為故意詐騙一樣，騙保也不存在“過失”的心理狀態(tài)，其主觀惡性是顯而易見的，因此符合懲罰性賠償適用的前提條件。

最后，懲罰性賠償金進入醫(yī)?；鹱罱K使參保人受益。消費者合同的雙方當事人是將產(chǎn)品用于最終生活消費的消費者個人和經(jīng)營者，懲罰性賠償?shù)恼埱髾嘀黧w一般也局限于個人，消費者協(xié)會通過公益訴訟途徑主張多倍賠償存在較大的理論爭議，原因在于消協(xié)能夠在多大程度上代表消費者的利益不明確，更確切地說，很難確定其具有私權主體地位，無法保障作為受害者的消費者個人最終受惠。而在基本醫(yī)保領域，經(jīng)辦機構(gòu)作為參保人利益的代表掌握著基金的收支，懲罰性賠償?shù)慕痤~最終進入基金之中保障了參保人群體的利益。

總之，將懲罰性賠償制度應用于醫(yī)療服務協(xié)議符合法理，也具備可行性。筆者建議，經(jīng)辦機構(gòu)可以嘗試在協(xié)議或地方性規(guī)章中規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)存在騙保嫌疑時暫停支付該筆資金，確認之后向經(jīng)辦機構(gòu)支付三倍的騙保數(shù)額，如不支付，經(jīng)辦機構(gòu)可提起民事訴訟，申請財產(chǎn)保全。民事訴訟程序符合服務協(xié)議的法律定位，財產(chǎn)保全措施旨在三倍賠償額的范圍內(nèi)不支付已經(jīng)發(fā)生的醫(yī)藥費用，確保懲罰性賠償最終落實。