截賄行為的刑法適用辨析

文◎*

“截賄”行為指行賄人或受賄人在委托第三人行受賄的過程中，第三人隱瞞真相將賄款據(jù)為己有，主要的基本行為模式有三種：代為行賄時(shí)，第三人將行賄款部分或全部截留，向委托人謊稱已將全部款項(xiàng)交給受賄人；代為受賄時(shí)，將所收受賄款部分或全部截留；在受賄人退贓的場(chǎng)合下，行為人截留部分或全部款項(xiàng)，向受賄人謊稱已將全部賄款退給行賄人。截賄這一“黑吃黑”的行為在我國(guó)的刑法典中尚無明文規(guī)定，目前我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)賄賂案件中的截賄行為定性不一，既有被認(rèn)定為是賄賂犯罪的情節(jié)而按照行賄罪或介紹賄賂罪處罰，也有按照介紹賄賂罪、詐騙罪數(shù)罪并罰的情形。司法實(shí)踐中的不統(tǒng)一，不利于對(duì)此類行為的規(guī)制和實(shí)現(xiàn)罪刑均衡，本文將對(duì)截賄行為的性質(zhì)進(jìn)行辨析。

一、委托行受賄款物的性質(zhì)

（一）我國(guó)財(cái)產(chǎn)罪的法益理論

目前所有權(quán)說是我國(guó)學(xué)界對(duì)財(cái)產(chǎn)罪法益定性的通說，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪主要侵犯的法益是公私財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，即所有權(quán)是財(cái)產(chǎn)罪的法益本質(zhì)。［1］張明楷教授認(rèn)為所有權(quán)說存在一定的缺陷，如盜竊他人占有的自己所有的財(cái)產(chǎn)，由于未侵犯他人的所有權(quán)，這種情況所有權(quán)說難以解釋。［2］他認(rèn)為占有保護(hù)有兩個(gè)例外：自救行為中不法侵害者的占有和無法對(duì)抗本權(quán)的占有不值得保護(hù)，［3］這表明了其占有說立場(chǎng)中一部分偏向于本權(quán)說的立場(chǎng)。張紅昌教授認(rèn)為，應(yīng)以占有說為基本立場(chǎng)，因?yàn)檎加斜旧砭哂歇?dú)立的保護(hù)價(jià)值，刑法如果不保護(hù)占有自體，則難以維持經(jīng)濟(jì)秩序。［4］童偉華教授則認(rèn)為，應(yīng)該提倡修正的所有權(quán)說，主張財(cái)產(chǎn)罪的法益原則上是所有權(quán)，例外地從維持秩序需要的角度來保護(hù)占有。理由是通常占有不能作為財(cái)產(chǎn)罪法益的實(shí)體進(jìn)行保護(hù)，因?yàn)檎加斜旧聿痪哂袑?shí)體性的財(cái)產(chǎn)權(quán)利內(nèi)容，需要以所有權(quán)為基準(zhǔn)；但是出于特殊情況下的秩序維持，刑法也有必要對(duì)占有加以保護(hù)，如對(duì)禁制品占有的保護(hù)。［5］

（二）行受賄款物的性質(zhì)

對(duì)于行賄所用款物的性質(zhì)，如果從法律的財(cái)產(chǎn)說出發(fā)，可以得出該類款物屬于贓物或者犯罪所用工具，理應(yīng)由國(guó)家沒收，無論是行賄人還是行為人都沒有合法占有此財(cái)物的權(quán)利，不能得到法律保護(hù)，所以將其截留私吞的行為也不構(gòu)成任何犯罪，這顯然是不合適的；如果從經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說出發(fā)，行為人將他人委托其用于行賄的款物私自截留，使得委托人的財(cái)物遭受了損失，因此將行賄款物或者受賄人退換給行賄人的款物私自截留的，構(gòu)成針對(duì)行賄人的財(cái)產(chǎn)犯罪；如果從法律·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說出發(fā)，用于行賄的款物雖然沒有法律上的合法屬性，但是作為行賄人的委托人，確實(shí)因?yàn)樾袨槿说慕亓粜袨樵馐芰素?cái)產(chǎn)損失，所以行為人將行賄人委托的款物占有的行為也構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪。從所有權(quán)說的角度出發(fā)，委托行賄或受賄人委托接收的款物在尚未交給受賄人之前，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于委托人，第三人只是代為轉(zhuǎn)交的行為人，顯然沒有取得委托財(cái)物的所有權(quán)，將其截留的行為構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪；從占有說的角度出發(fā)，行為人是委托行受賄款物的現(xiàn)時(shí)占有人，將其截留的行為沒有侵犯他人的占有，因此不構(gòu)成任何犯罪。

至于行賄人委托行為的性質(zhì)，就涉及到不法原因委托之物是否值得刑法保護(hù)的問題。日本刑法規(guī)定了橫領(lǐng)罪和委托物橫領(lǐng)罪，其中委托物橫領(lǐng)罪由于破壞了信任關(guān)系，因此處罰更加嚴(yán)重。對(duì)于侵占不法委托財(cái)物是否成立橫領(lǐng)罪，肯定說以刑法的獨(dú)立性思想為基礎(chǔ)，認(rèn)為刑法和民法應(yīng)分別考慮，侵占民法上不法財(cái)物的行為不能否定成立橫領(lǐng)罪，這也體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說的影響。否定說認(rèn)為侵占不法委托財(cái)物的行為不構(gòu)成任何橫領(lǐng)罪，因?yàn)榇藭r(shí)委托關(guān)系由于不法而自始不存在，委托人沒有返還請(qǐng)求權(quán)，這體現(xiàn)了法律的財(cái)產(chǎn)說的影響。判例將委托行賄款物據(jù)為己有的行為認(rèn)定為委托物橫領(lǐng)罪，理由是雖然不法原因的委托者沒有民法上的返還請(qǐng)求權(quán)，［6］但是根據(jù)本權(quán)說，委托人的所有權(quán)依然受到保護(hù)，受托人也不能當(dāng)然地取得委托物的所有權(quán)，將其據(jù)為己有的構(gòu)成委托物橫領(lǐng)罪。

筆者認(rèn)為，截賄行為應(yīng)認(rèn)定為不法原因委托，行為人只是代為轉(zhuǎn)交行賄財(cái)物的使者。根據(jù)法律·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說，雖然委托行賄的財(cái)物屬于不法財(cái)物，但是這種情況下委托人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及因此遭到的損失仍然值得保護(hù)。如果對(duì)截賄行為加以放任，顯然也不符合刑法的防止二次侵害發(fā)生的精神以及規(guī)制功能。綜上所述，對(duì)于委托人委托行為人幫助完成行受賄所用款物，以法律·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說出發(fā)更為適宜，對(duì)其截留的行為侵犯了委托人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。如此一來，盡管行受賄所用財(cái)物表面上看來屬于不法財(cái)物，但是截賄行為確實(shí)侵犯了財(cái)產(chǎn)法益，適用到我國(guó)法律實(shí)踐就是可能構(gòu)成侵占罪或詐騙罪。至于具體罪名適用，下文將分述之。

二、截賄行為適用罪名的認(rèn)定

（一）代為行賄中截賄

在行為人代為行賄的情形中，行為人充當(dāng)?shù)谌说慕巧?，行賄人作為委托人，將行賄所用財(cái)物交給行為人，行為人將委托行賄款全部或部分截留。這種行為方式在日本和德國(guó)的刑法理論中構(gòu)成委托物橫領(lǐng)罪，我國(guó)刑法罪名中最為接近的就是侵占罪。筆者認(rèn)為，對(duì)于一般情況下將委托行賄款據(jù)為己有的行為，應(yīng)認(rèn)定為侵占罪為宜。以日本的判例和學(xué)說為例，將截賄行為認(rèn)定為背信以及侵犯所有權(quán)的犯罪，理論上在我國(guó)刑法中侵占罪較為合適。

但是侵占罪在我國(guó)屬于完全的親告罪。如前文所述，自訴人由于證明上的困難，使得侵占罪自訴率低，未能實(shí)現(xiàn)刑法應(yīng)有的保護(hù)公民權(quán)益的立法意圖。為了解決實(shí)踐中侵占罪不告即不理的問題，立法中可以參考日本刑法中的規(guī)定，將侵占罪的具體罪名進(jìn)行細(xì)化，類比日本刑法中的委托物橫領(lǐng)罪增設(shè)委托物侵占罪。日本刑法中對(duì)普通侵占罪、業(yè)務(wù)侵占罪以及占有脫離物侵占罪做了不同的規(guī)定，分別以侵占自己占有他人之物和侵占業(yè)務(wù)上占有的他人之物以及侵占遺失物、漂流物等脫離占有之物作為三種侵占罪的對(duì)象。如此對(duì)侵占罪的規(guī)定更好地保護(hù)了原物權(quán)人的利益，也實(shí)現(xiàn)了罪刑法定。鑒于侵占他人的占有脫離物在主觀惡性以及社會(huì)危害性方面都較小，而侵占委托物的行為由于同時(shí)侵害了他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以及委托信任關(guān)系，社會(huì)危害性以及行為人的主觀惡性都較大，因此可以將這兩種侵占罪加以區(qū)分，才能符合罪刑法定的要求。對(duì)于委托物侵占罪，可以將其作為“不告不理”原則的例外，同時(shí)明確數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，一旦涉案金額達(dá)到立案標(biāo)準(zhǔn)，即可以提出公訴，這是針對(duì)截賄行為的其中一種行之有效的方法。

盡管將截賄認(rèn)定為詐騙罪的觀點(diǎn)有其合理之處，但是若從詐騙的構(gòu)成要件上分析，要成立詐騙罪，必須有使受害人陷入或強(qiáng)化錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的欺騙行為，其中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤必須以處分財(cái)產(chǎn)為內(nèi)容，也就是說受害者處分財(cái)產(chǎn)的行為與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤之間必須具有因果關(guān)系。張紅昌教授認(rèn)為，在犯罪學(xué)或心理學(xué)上的詐騙行為與刑法中的詐騙行為有不同的語(yǔ)義，欺騙因素并不是詐騙罪中占有移轉(zhuǎn)的本質(zhì)特征，詐騙罪中的占有移轉(zhuǎn)以受害人的財(cái)產(chǎn)交付為內(nèi)容，關(guān)鍵在于是受害人自動(dòng)處分財(cái)產(chǎn)的結(jié)果，是一種自損行為；根據(jù)詐騙罪成立的交付意思必要說，占有移轉(zhuǎn)是主觀的交付意思與客觀的財(cái)產(chǎn)交付的有機(jī)統(tǒng)一體，交付意思是其不可或缺的組成部分。［7］而在委托行為人行賄的場(chǎng)合下，委托人只有委托的意思，而沒有交付財(cái)物給行為人的意思，交付必須是終局性的行為，委托人的財(cái)產(chǎn)損害與行為人的欺騙行為之間沒有因果關(guān)系，不能將財(cái)產(chǎn)損害歸因于欺騙行為。在此基礎(chǔ)上分析，將截賄行為中將賄款據(jù)為己有的行為認(rèn)定為詐騙罪有失偏頗。當(dāng)然也不能排除事前的截賄行為中詐騙罪的成立，即行為人沒有能力或根本不打算幫助委托人行賄，而只是將幫助行賄作為騙取他人財(cái)物的借口，這種場(chǎng)合下委托人出于對(duì)行為人的信任而交付財(cái)物，受到了財(cái)產(chǎn)損失，此時(shí)符合詐騙罪的構(gòu)成要件，可以成立詐騙罪。

（二）代為受賄中截賄

第二種行為模式是在代為收受賄賂的過程中將受賄款截留，與前一種行為類似，行為人隱瞞了實(shí)際收到的賄賂數(shù)額，而只向受賄人轉(zhuǎn)交部分或全部款物，這種行為與前一種代為行賄中截賄的行為類似，都是受人之托的情況下將收受款物截留。司法實(shí)務(wù)中有時(shí)將這種行為定為共同受賄罪：行為人如果沒有國(guó)家工作人員的特定身份，代為轉(zhuǎn)交受賄款是受賄犯罪的幫助行為，與受賄人構(gòu)成共同受賄罪。［8］

有論者認(rèn)為，代為受賄的情形下，受賄人對(duì)收受賄賂的數(shù)額不知情，實(shí)務(wù)中有人認(rèn)為此時(shí)認(rèn)定成立侵占罪欠缺要件。委托受賄的國(guó)家工作人員對(duì)行賄人交給行為人的財(cái)物數(shù)額不明知，并且行為人截留財(cái)物后也不知道其財(cái)產(chǎn)法益已經(jīng)受到了損害，也就沒有行使返還請(qǐng)求權(quán)。［9］筆者認(rèn)為，除了行為人與國(guó)家工作人員共同謀劃幫助行賄人完成請(qǐng)托事項(xiàng)應(yīng)構(gòu)成受賄罪的共犯之外，一般的代為收受賄賂的行為，與代為行賄中截賄的情況相同，應(yīng)分情況討論：如果行為人一開始就以騙取受賄款為目的，佯裝代為受賄，實(shí)則騙取受賄款，這種情形應(yīng)以詐騙罪認(rèn)定；如果行為人只是在收受代為受賄款后多收少交，將受賄款的部分或全部占為己有，并不是從一開始就以騙取受賄款為目的，此時(shí)侵占罪更為合適。

（三）利用轉(zhuǎn)交退賄款之機(jī)截賄

受賄人委托行為人退回受賄款物，行為人利用轉(zhuǎn)交退賄之便將受賄人轉(zhuǎn)交的財(cái)物占有，行為人謊稱已全數(shù)退回，使受賄人產(chǎn)生了已經(jīng)退還贓款的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)；行賄人未收到賄賂款物，以為受賄人已經(jīng)接收，產(chǎn)生了已經(jīng)完成行賄行為的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這種行為雖然使行受賄雙方都產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但由于并不是因?yàn)殄e(cuò)誤認(rèn)識(shí)而處分財(cái)產(chǎn)進(jìn)而受到財(cái)產(chǎn)損失，所以定罪時(shí)與詐騙罪無關(guān)。從主觀階層分析，行為人利用轉(zhuǎn)交退賄款之機(jī)截留賄款，受賄人與其沒有共同的犯罪故意，因此截賄這一行為不構(gòu)成賄賂犯罪的共犯。行為人所截留的退賄款，從經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說以及占有說看來，在性質(zhì)上為代為保管的他人財(cái)物，若受賄人根本沒有受賄的意圖，那么此時(shí)財(cái)物應(yīng)該視為委托行賄人所有，行為人構(gòu)成侵占罪；若受賄人已經(jīng)打算接受賄賂，事后又反悔，但是尚未為行賄人謀取利益，此時(shí)尚未構(gòu)成受賄罪，行為人侵犯的還是委托人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，行為人構(gòu)成侵占罪；若受賄人已經(jīng)著手為委托人謀取不正當(dāng)利益，此時(shí)受賄罪成立，但事后出于某種原因委托行為人轉(zhuǎn)交退賄款，此時(shí)財(cái)物性質(zhì)為行賄罪中的犯罪工具，根據(jù)法律·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說，雖然任何一方都不具有對(duì)該財(cái)物的所有權(quán)，不享有民法上的返還請(qǐng)求權(quán)，但是不能否定侵占人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)由于其行為侵犯了委托信任關(guān)系，出于對(duì)占有以及委托信任關(guān)系的保護(hù)，將截留退賄款的行為認(rèn)定為侵占罪為宜。

（四）侵占罪的理論改造

目前我國(guó)刑法中對(duì)侵占罪的表述為：侵占罪是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交還的行為。陳興良教授認(rèn)為，該規(guī)定實(shí)際上為三種罪名：侵占罪、遺忘物侵占罪和埋藏物侵占罪。［10］這種觀點(diǎn)對(duì)于處理截賄中的侵占行為最為適合，但是和當(dāng)前的法條精神以及司法解釋不符。此外，由于我國(guó)刑法中將侵占罪規(guī)定為自訴罪，需要受害人親自起訴，否則不會(huì)啟動(dòng)訴訟程序。為了達(dá)到侵占罪保護(hù)財(cái)產(chǎn)利益的目的，若將現(xiàn)有的侵占罪規(guī)定加以改造，使其訴訟模式更適合規(guī)制截賄罪等侵占不法財(cái)物的行為，可以更有效地發(fā)揮刑法的規(guī)制機(jī)能。

首先，在訴訟模式上，目前我國(guó)刑法典中將侵占罪作為一種自訴案件，奉行“不告不理”原則，檢察機(jī)關(guān)無法對(duì)達(dá)到定罪數(shù)額的侵占他人財(cái)物行為起訴。侵占罪等親告罪的立法初衷是，這類犯罪社會(huì)危害性較小、被害人與被告人可能存在某種親屬關(guān)系以及需要集中司法資源去打擊更嚴(yán)重的犯罪，立法者之所以將告訴權(quán)賦予被害人，是為了便于被害人根據(jù)實(shí)際情況來選擇主張權(quán)利的方式，從而更有利于維護(hù)社會(huì)團(tuán)結(jié)和社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。反觀行受賄案件中的截賄行為，首先，截賄行為破壞了委托信任關(guān)系，較一般的侵占罪所侵害的社會(huì)公共利益更甚；其次，截賄案件中行為人（或第三人），大部分情況也和委托人不存在親屬關(guān)系；最后，除了明確的詐騙罪和賄賂犯罪共犯外，如果將應(yīng)該用侵占罪定罪的截賄行為用介紹賄賂等罪名定罪，有時(shí)會(huì)不符合罪刑法定的要求，自然也達(dá)不到集中司法資源打擊犯罪的目的。因此，對(duì)于應(yīng)當(dāng)用侵占罪定罪的截賄行為，應(yīng)該跳出“不告不理”的限制。

侵占罪作為純粹的自訴案件，由于其自身的特性，對(duì)自訴人有較高的證明要求，使得我國(guó)侵占罪案件自訴率低，難以實(shí)現(xiàn)其保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)的立法目的。因此，可以參照日本以及大陸法系各國(guó)的立法，在立法精神上吸收委托物侵占罪這一理念，同時(shí)結(jié)合我國(guó)的立法現(xiàn)狀，對(duì)侵占罪的立案標(biāo)準(zhǔn)、訴訟形式加以改進(jìn)。比如，可以規(guī)定侵占罪中不同情形的數(shù)額，如果侵占對(duì)象是代為保管的他人財(cái)物，鑒于其侵占行為破壞了信任關(guān)系并損害了他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，一旦達(dá)到規(guī)定的數(shù)額，即可由檢察機(jī)關(guān)提出公訴，而不是將侵占罪的訴訟提出主體限制于受害人。在表述上，可將侵占罪的法條規(guī)定為：“將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將接受委托的他人財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，依照前款的規(guī)定處罰。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照第一款的規(guī)定處罰。本條罪，告訴才處理，但犯第二款且嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國(guó)家利益的除外?！比绱艘粊聿鸥臃县?cái)產(chǎn)罪的立法精神。

注釋：

［1］參見劉明祥:《財(cái)產(chǎn)罪比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第19頁(yè)。

［2］參見張明楷:《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第581-590頁(yè)。

［3］參見童偉華:《財(cái)產(chǎn)罪基礎(chǔ)法律研究》，法律出版社2012年版，第60頁(yè)。

［4］參見張紅昌:《財(cái)產(chǎn)罪中的占有研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2013年版，第35頁(yè)。

［5］參見童偉華:《財(cái)產(chǎn)罪的法益——修正的“所有權(quán)說”之提倡》，載《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2009年第1期。

［6］同［3］，第 127 頁(yè)。

［7］同［4］，第 110 頁(yè)。

［8］參見吳卓師、晏磊、楊毅偉:《特定關(guān)系人共同受賄罪行為的認(rèn)定——重慶市某法院判決劉某受賄案》，載《法制與社會(huì)》2011年第30期。

［9］參見郭宗才、陳嘉駿:《受國(guó)家工作人員委托處理財(cái)物隱匿部分款項(xiàng)如何定性》，載 《人民檢察》2007年第22期。

［10］參見陳興良:《刑法疏議》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第442頁(yè)。