反思程序與實(shí)體并重理念下的訴訟失衡

●張建偉（清華大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師）

關(guān)于訴訟平衡問(wèn)題，一些美國(guó)的教材特別講到：一個(gè)是美國(guó)法學(xué)家卓爾·薩馬哈的教材，該教材一開始開宗明義，就講平衡是刑事訴訟程序的核心問(wèn)題。書中提到，一件案件中往往涉及到多項(xiàng)法律價(jià)值，它們常常處在沖突當(dāng)中，刑事訴訟程序就是按照平衡相互沖突的利益的中心議題而組織的。另外一位學(xué)者約翰·佛迪可的教材也特別講到刑事訴訟法可以被表述為在維護(hù)法律秩序與保護(hù)公民權(quán)利的政府職能尋求平衡的一整套規(guī)則。更加經(jīng)典和權(quán)威的闡述來(lái)自于詹姆斯·麥迪遜在《聯(lián)邦黨人文集》中清楚地表達(dá)：在憲政民主的國(guó)家里，刑事訴訟法的基本特征就是平衡，主要是國(guó)家權(quán)力與個(gè)人隱私自由和財(cái)產(chǎn)之間的平衡。這些觀點(diǎn)顯然代表了英美法系學(xué)者們的基本觀點(diǎn)，可以說(shuō)是帶有共識(shí)性的觀點(diǎn)。

近些年來(lái)，歐陸國(guó)家強(qiáng)調(diào)對(duì)被害人、證人的保護(hù)，以期與對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的保護(hù)達(dá)成平衡，這一趨勢(shì)也影響到英國(guó)，平衡論在刑事訴訟法學(xué)研究當(dāng)中成為主流觀點(diǎn)。德國(guó)法學(xué)家羅科信說(shuō)，刑事訴訟的目的有三，一是實(shí)體事實(shí)的正確性，二是訴訟程序的合法性，三是維護(hù)法律而對(duì)被告人作出有罪的判決。他稱：“刑事訴訟法的重要任務(wù)之一，就是要在判決形式上或者內(nèi)容上有瑕疵時(shí)，用上述所提之三項(xiàng)目的，來(lái)加以權(quán)衡，并從中建立法律標(biāo)準(zhǔn)，即在實(shí)務(wù)個(gè)案處理時(shí)，應(yīng)權(quán)衡以何種目的為優(yōu)先考量?！毙淌略V訟的目的可說(shuō)是有其整體性的設(shè)計(jì)，刑事訴訟無(wú)法像一束箭，可直中目標(biāo)，相反它需要時(shí)間以對(duì)相反性質(zhì)的目的加以深思熟慮的權(quán)衡，并且其自始即賦予了辯論性的架構(gòu)，使得不同的觀點(diǎn)及各項(xiàng)可能的狀況均能被顧及。這個(gè)觀點(diǎn)，突出的是一種平衡論的觀點(diǎn)。這種平衡訴訟觀，產(chǎn)生了一些司法改革的動(dòng)向以及相應(yīng)成果，中國(guó)檢察出版社出版了由最高人民檢察院法律政策研究室組織翻譯的《所有人的正義》，書名justice for all含義是每個(gè)人即所有的人都應(yīng)當(dāng)?shù)玫秸x，這個(gè)短語(yǔ)來(lái)自《圣經(jīng)》。這本書是英國(guó)司法改革白皮書，書中特別強(qiáng)調(diào)要通過(guò)英國(guó)的司法改革向社會(huì)傳達(dá)一個(gè)明確的信號(hào)——刑事訴訟制度不光是保護(hù)嫌疑人、被告人的，同時(shí)要為被害人和證人提供均衡的保護(hù)。這就是英國(guó)司法改革的一個(gè)明確的走向。

我想起當(dāng)年德肖維斯教授在清華法學(xué)院做講演時(shí)曾經(jīng)講過(guò)，中國(guó)司法改革的方向是強(qiáng)化犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，因?yàn)樵谶@方面中國(guó)的司法欠債很多。美國(guó)在這方面恐怕有點(diǎn)做過(guò)頭了，他舉例說(shuō)，在美國(guó)法庭審判時(shí)，甚至出現(xiàn)過(guò)有的被告人傲慢地對(duì)檢察官說(shuō)，你沒(méi)有權(quán)利問(wèn)我姓氏名誰(shuí)。美國(guó)的司法改革就是做一點(diǎn)糾偏的工作，要加強(qiáng)對(duì)被害人、證人的保護(hù)，以平衡對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人的保護(hù)。德肖維斯教授說(shuō)未來(lái)的改革，中國(guó)是在向刑事被告保護(hù)方面往前走，美國(guó)是在往后拉，那么兩國(guó)也許在未來(lái)改革的某一個(gè)時(shí)間點(diǎn)上會(huì)相遇。

在刑事訴訟中，有很多要平衡的，如國(guó)家權(quán)力與個(gè)人自由權(quán)利之間的平衡，這種平衡需要法官來(lái)發(fā)揮屏障作用——平衡政府的權(quán)力與個(gè)人的自由，法官?gòu)闹衅鸬揭粋€(gè)機(jī)械裝置里平衡論的作用。還有就是對(duì)于被告人、犯罪嫌疑人的保護(hù)與對(duì)于被害人證人保護(hù)之間的平衡，這是權(quán)利的對(duì)等性的一種制度設(shè)計(jì)，與之相關(guān)的概念是控辯雙方的武器平等，這也是一個(gè)非常重要的平衡觀念。我們現(xiàn)在討論較多的是關(guān)于價(jià)值平衡的問(wèn)題，主要涉及到公正與效率，還有公正、平等、秩序、效率等多元價(jià)值平衡。

我認(rèn)為司法改革中，在公正與效率之間有點(diǎn)迷失。我們現(xiàn)在重視效率，在這方面的改革有許多精力的投入，已經(jīng)造成了新的失衡，這種失衡其實(shí)復(fù)原了過(guò)去的早就有過(guò)的一個(gè)狀態(tài)，重實(shí)體、輕程序。重實(shí)體、輕程序，以效率為名又卷土重來(lái)。與一些國(guó)家的速裁程序的適用范圍以及簡(jiǎn)易程序的適用范圍相比，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)的簡(jiǎn)易程序的適用范圍已經(jīng)嚴(yán)重地偏離了司法正義，太過(guò)注重所謂的效率，很容易造成程序的虛無(wú)化，值得警惕。我認(rèn)為，學(xué)界不應(yīng)該被當(dāng)前的司法改革的動(dòng)向所裹挾，應(yīng)保持一種冷靜，保持一種獨(dú)立的判斷，時(shí)時(shí)起到中流砥柱的作用。

前不久江蘇省檢察院召開有關(guān)刑事證據(jù)的研討會(huì)，會(huì)上警察學(xué)院的一位教授特別講到現(xiàn)在犯罪率實(shí)際上有所下降，一些傳統(tǒng)種類的犯罪率下降非常明顯。反觀我們的審判，仍然以“案多人少”為由，對(duì)于大量案件用一種方便面方式進(jìn)行快速處理，這跟我們多年來(lái)要追求的精致化程序公正很不相稱。

在各種價(jià)值平衡當(dāng)中，關(guān)于程序正義和實(shí)體正義之間的平衡關(guān)系，需要警惕的是學(xué)術(shù)上的失衡論。平衡論有它的反對(duì)者，這就是失衡論主張者，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立某一特定的價(jià)值的優(yōu)先地位，將該價(jià)值凌駕于其他價(jià)值之上，凡其他價(jià)值與該價(jià)值發(fā)生沖突，就無(wú)條件的舍棄其他價(jià)值。這種絕對(duì)化的價(jià)值觀過(guò)去是把實(shí)體公正或曰實(shí)質(zhì)正義放在一個(gè)至上的位置，但是擁護(hù)者往往通過(guò)制度安排或者司法實(shí)踐來(lái)達(dá)到這個(gè)效果，未必會(huì)亮出旗號(hào)?，F(xiàn)在則是以程序正義取而代之。擁護(hù)者絕不掩飾，可以說(shuō)是旗號(hào)鮮明，例如有學(xué)者主張?jiān)诩m正重實(shí)體、輕程序的時(shí)候不妨矯枉過(guò)正。即使注意到西方國(guó)家在懲罰犯罪保障人權(quán)方面在進(jìn)行調(diào)整這一個(gè)動(dòng)態(tài)的平衡，仍然主張?jiān)诒Ｕ先藱?quán)方面狂飆激進(jìn)，不惜犧牲案件實(shí)質(zhì)真實(shí)，即使重蹈失衡論帶來(lái)的那些弊端，也在所不惜。

這種失衡論過(guò)分張揚(yáng)程序正義，主張者基本上都是程序法的學(xué)者，這種程序正義的偏失，是一種買櫝還珠式的。老百姓參與訴訟，打官司，更注重的是自己獲得實(shí)體上的、結(jié)果的正義，這是他們更看重的東西，但是失衡性的程序正義觀念卻把這個(gè)實(shí)體公正的珠子還給人家，就要那個(gè)盒子回來(lái)，雖然它被裝飾得非常的漂亮。

過(guò)分貶低實(shí)體公正的價(jià)值而將程序正義推至絕對(duì)至上的“純粹的程序正義”地位，不重視實(shí)體正義的均衡實(shí)現(xiàn)，無(wú)異于買櫝還珠。我國(guó)有的學(xué)者在引用羅爾斯《正義論》的時(shí)候，產(chǎn)生一個(gè)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：羅爾斯將程序正義分為完善的程序正義、不完善的程序正義和純粹的程序正義。羅爾斯非常明確地講到：刑事審判是一種不完善的程序正義，而不是純粹的程序正義，純粹的程序正義就是說(shuō)無(wú)論實(shí)體的結(jié)果怎么呈現(xiàn)，都無(wú)所謂正義，只要設(shè)定好了程序，程序得到共信共守就好了。羅爾斯講的這種純粹的程序正義，舉的例子是賭博——最后誰(shuí)輸誰(shuí)贏，無(wú)所謂正義，只要是賭博的程序被大家共信共守就好。顯然，刑事審判絕對(duì)不是賭博，絕對(duì)不是純粹的程序正義，羅爾斯講刑事審判是不完善的程序正義?，F(xiàn)在過(guò)分夸大程序公正，造成了將刑事審判看作是賭博——反正看得見(jiàn)的正義得到了滿足，獲得實(shí)現(xiàn)，無(wú)論得出什么樣的結(jié)果，都具有合理的可接受性。這個(gè)觀點(diǎn)非常值得推敲。

日本松尾浩也教授當(dāng)年到中國(guó)人民大學(xué)與中國(guó)同行交流，曾經(jīng)說(shuō)過(guò)一句話，他說(shuō)日本法跟美國(guó)法不同，日本法非常重視真相，美國(guó)法就沒(méi)那么重視。他認(rèn)為中國(guó)跟日本在這方面取向是一致的，他舉例說(shuō)，一進(jìn)中國(guó)人民大學(xué)的校門，就見(jiàn)到一塊大石頭上，寫的“實(shí)事求是”。松尾浩也教授也認(rèn)為實(shí)體公正有它非常重要的價(jià)值，是不可以偏失的。

司法實(shí)踐中，的確存在大量的價(jià)值失衡現(xiàn)象，我們主張的平衡，是整體上的平衡，既包含立法設(shè)計(jì)方面 ，也包含司法實(shí)踐方面。在這個(gè)問(wèn)題上，需要在理論方面加一塊明礬，讓那些混沌的理論觀點(diǎn)能夠得到一個(gè)澄清的機(jī)會(huì)；另外，在司法實(shí)踐當(dāng)中，也需要清醒的頭腦。以一種銳利的眼光來(lái)看，如今在司法改革的旗號(hào)之下，正在卷土重來(lái)的是重實(shí)體輕程序的傾向，這是過(guò)去深受詬病的重實(shí)體輕程序現(xiàn)象的二度來(lái)襲。