刑事“三化”述要

●儲槐植（北京大學教授，中國刑法學研究會顧問、中國犯罪學學會高級學術顧問）

“刑事三化”，就是刑事一體化、刑法現代化和刑法去重刑化。這幾個話題實際上都是大題，為了提高時間的利用率，我就不用漫談的方式，簡約的來說。

一、刑事一體化

刑事一體化的內涵是刑法和刑法運行內外協調，即刑法內部結構合理（橫向協調）與刑法運行前后制約（縱向協調）。這是我在《中外法學》1989年第1期發(fā)表的一篇論文首次提出。上個世紀八十年代在中國廣袤的大地上出現了為期將近十年的刑法危機：犯罪長刑加重，犯罪再長刑再加重，循環(huán)往復，刑法難以為繼。這就是《建立刑事一體化思想》成文的宏大時空背景?！靶淌乱惑w化”這個觀念試圖從罪行關系和刑法機制（尚未深入到刑法結構）解釋這種社會現象。

在宏觀上，犯罪源于社會矛盾，這是基本的犯罪規(guī)律，它既反映犯罪性質，又說明犯罪原因。犯罪原因是一個的動態(tài)復雜系統(tǒng)，而刑罰作為遏制犯罪的一個因素，同促成犯罪的眾多繁雜社會因素不可能在同一水平上相抗衡。因此，不可能單純的用犯罪率升降來衡量刑罰功效，這是理念。這種理念基本沒有被國家權力（反饋為刑事政策）所認同。

在此以后，我先后發(fā)表了相關論文。2004年發(fā)表《再說刑事一體化》、2013年發(fā)表 《刑事一體化踐行》等等，多側重于觀念和方法?？梢哉f，“刑事一體化”是刑法危機的產物。

二、刑法現代化

我于2000年發(fā)表在《中外法學》第5期的一篇論文對此有介紹?！靶淌乱惑w化”理論側重于刑法運行機制，“刑法現代化”是進一層著重討論刑法結構問題。結構決定事物的性質，制約事物功能的發(fā)揮。尤其是2013年黨的十八屆三中全會決定提出 “全面深化改革的總目標是完善和發(fā)展中國特色社會主義制度，推進國家治理體系和治理能力現代化”后，刑法現代化當是國家治理體系現代化的組成部分。

刑法現代化，實質是刑法結構現代化。刑法結構，即罪與刑的量化組合：犯罪圈大小與刑罰量輕重的不同搭配。當代國際社會實際上有兩類：“嚴而不厲”，即刑事法網嚴密，刑罰不苛厲；“厲而不嚴”，即刑罰苛厲，刑事法網不嚴密。當今世界，大多數國家的刑法結構當屬“嚴而不厲”，這是時代潮流。與此相對應，文章據實證成我國的刑法結構是“厲而不嚴”。因此，在我國刑法現代化就是刑法結構由“厲而不嚴”走向“嚴而不厲”?！皡柖粐馈钡男谭ńY構是不合時代潮流，不持續(xù)的刑法結構。

三、刑法去重刑化

發(fā)表在2017年《中國法律評論》第6期的一篇論文（《1997年刑法二十年“前思后想”》）對此有介紹。去重刑化是我國刑法現代化的必由之路，是基礎性實質問題。

2013年黨的十八屆三中全會提出 “全面深化改革”決定的第九部分是“推進法治中國建設”，有五個方面內容，其中涉及實體刑法只有一句話，即“逐步減少適用死刑罪名”。言簡意賅，特別重要。我認為這十個字深含了去重刑化的信息，削減死刑是去重刑化的首要基礎性前提！

“死刑有沒有用？”“死刑好不好？”這類純理論的死刑正當性爭議沒有太大意義。社會物質文明與精神文明發(fā)展水平決定民眾對死刑存廢的態(tài)度。民意是死刑存廢正當性基礎。北京大學法學院白建軍、梁根林兩位教授基于三萬多個特大樣本所做的實證分析顯示，我國民眾并不偏愛重罰重刑，主流民意對死刑的認同發(fā)生了明顯松動，不再絕對認同死刑。大多數民眾可以有條件的接受廢除死刑。這對國家關于死刑事政策選擇依據無疑是一個重要的信息。

我國現行刑法仍然是重刑化的刑法：一是經過《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》現在仍然有46個死刑罪名，如此數量級的死刑在當今國際主流社會中早已成為過往久遠的歷史記憶。我國刑法眾多死刑罪名綁架了整體刑法結構處于高位運行狀態(tài)。二是無期徒刑罪名有82個。三是全部犯罪均配有剝奪自由刑。其中，法定刑最低5年以上的罪名有341個，法定刑最高5年以下的罪名只有127個，5年以上的是5年以下的2.6倍。四是監(jiān)禁刑執(zhí)行的年度假釋率，從來沒有突破個位百分比。這種情況世界是少有的。五是刑法規(guī)定拘役的罪名有394個，其中3個是法定拘役。司法實踐中的適用率顯然偏低，以致缺乏對其進行獨立的專項統(tǒng)計。六是罰金刑不是主刑。七是附加刑制度還有“沒收犯罪分子個人所有財產的一部分或者全部”的規(guī)定，這樣的規(guī)定世界上也是少見。

去重刑化，削減死刑罪名當列首位，但不是全部。去重刑化已呈現客觀條件，我們相信不可能再發(fā)生刑法危機，這是我們去重刑化最重要的背景。2000年到2010年十年之間普通刑事犯罪的發(fā)案量穩(wěn)中有降，其中放火、爆炸、殺人、傷害、搶劫、綁架、劫持、強奸這八類嚴重暴力犯罪，發(fā)案量持續(xù)下降，破案率明顯上升。而且這八類嚴重暴力犯罪在普通犯罪總數中的占比逐年下降，特別是命案發(fā)案量比十年前下降了50%，同期命案破案率大幅度的上升，到2016年已高達98.3%，每10萬人命案發(fā)案數僅0.7起，單就該指數而言，我國已經成為世界上最安全的國家之一。這個材料是我最近從公安部經濟犯罪偵查局楊書文博士的一篇文章《試議經濟犯罪的風險性與經濟刑法的擴張化》看到的，文章登載在2017年9月《江西警察學院學報》。這個數據非常重要。

社會是人類生活共同體，社會由遠古蠻暴走向現代文明，是歷史發(fā)展的客觀規(guī)律。兩個多世紀以來，世界各國刑法發(fā)展的歷史就是死刑改革 （死刑由多到少，由有到無）成為主線的刑罰由重到輕從而彰顯文明進步的歷史。我國也不例外。

當代國際社會中，法定犯的數量遠遠超過自然犯，自然犯的法定刑明顯重于法定犯，自然犯規(guī)制在刑法典，法定犯基本都規(guī)定在行政法。我國刑罰重，還有一個不為人知的隱性原因，就是刑法立法一元化體制，自然犯和法定犯 （法定犯在我國主要是刑法分則中的第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪和第六章妨礙社會管理秩序罪）全部納入刑法典，數量各占一半。也就是說，我國刑法里邊的法定犯跟自然犯，在我們的刑法里各占了一半。因此，出現了兩個問題：一個問題就是刑法典穩(wěn)定性差，頻頻進行的刑法修正主要出于法定犯的需要。第二個問題，刑罰加重，自然犯與法定犯同居一個法典以內，外形已經有相似，刑量難免不被感染。例如，第三章生產銷售有毒有害藥品食品罪，第六章的毒品犯罪，有死刑三個，分則第三、第六兩章中的諸多犯罪配有10年以上有期徒刑和無期徒刑的犯罪多達25個，這對我國刑法重刑結構的貢獻率可謂觸目驚心。

刑法一元化的立法體制，不僅加重刑罰，并且徒增執(zhí)法難度，其他國家和地區(qū)的刑事實體法有兩類，刑法典和行政刑法。行政刑法的罪刑條款與刑法典的關系稱為“附屬刑法”，我國也有附屬刑法，但是我國的附屬刑法不是行政刑法，域外的附屬刑法就是行政刑法，我國的附屬刑法是“附而不屬”的“影子”刑法：在行政類法律的“法律責任”章節(jié)中所稱“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但該類法律中根本沒有明確的罪刑條款，需要追求刑事責任，就去查找刑法典。例如，我國《專利法》在“專利權的保護”這個章節(jié)中規(guī)定“假冒他人專利的，除依法承擔民事責任外，由管理專利工作的部門責令改正，并予以公告，沒收違法所得，可以并處違法所得3倍以下罰款，沒有違法所得的，可以處5萬元以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任”。如果假冒專利構成犯罪，怎么辦呢？依什么法？依我們的《刑法》第216條假冒專利罪，即“假冒他人專利情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。如果沒有司法解釋，這樣的附屬刑法根本沒法執(zhí)行，反觀域外的法律，其刑法典里沒有設置專利規(guī)范，而他們的《專利法》有詳細的規(guī)定，在域外許多國家的《專利法》里，規(guī)定有三類專利：發(fā)明、新型、新式樣。這三類專利附有三種罪行和法則（偽造、仿造、販賣等），三個罪行，就是發(fā)明一種，新型一種，新式樣一種，一共三種專利，三種專利都有相應的刑法規(guī)定，在刑法里頭基本有三種類型是偽造專利、仿造專利、販賣專利，三種專利類型會有三種方法，三三得九，所以在域外許多國家和地區(qū)的專利管理中，關于假冒專利至少有九種罪刑條款，司法操作方便而且準確，也更加貼近刑法的本真使命：刑法是其他法律的保障法。我國的附屬刑法，不許存在行政刑法，罪刑條款只許出現在刑法中，一元化刑法立法模式的出發(fā)點原本是突出刑法優(yōu)位，結果卻是弱化了刑法功效，適得其反。在造假風氣盛行的我國社會背景下，將近十年以來，每年全國法院對假冒專利案件的判決都沒有突破個位數。這很不正常。

在行政法律中，設置罪刑規(guī)范，憲法和立法法都沒有障礙?？梢灶A期，不久的將來，我國的附屬刑法也就是行政刑法。

黨的十八屆四中全會提出“全面建設法治中國”。以執(zhí)法司法為例，有道是“天理國法人情”，國法在中間，上有天理下有人情，應當說國法是剛性的，把法加以運用的時候，在執(zhí)法司法的時候，就要注意不能完全只講剛性而沒有別的東西，應該上達天理下通人情。一般來講，入罪應當堅持合法，這是法定，是不能動搖的。但是出罪應當注重合理。罪刑法定原則，同疑罪從無原則同等重要，反過來說，疑罪從無原則同罪刑法定原則同等重要。我想當前司法執(zhí)法中要防止法規(guī)主義，我認為法規(guī)主義不是真正的法治，關于刑事法治，陳興良教授有一段話我覺得挺好，陳興良教授說，“要強調刑事政策對刑法教義學的目的引導功能，進行實質性的價值判斷”。

舉個例子，1984年“兩高一部”關于強奸罪的司法解釋規(guī)定，如果第一次是違背婦女的意志強奸，但后來兩人又同居甚至結婚，對第一次的強奸可以不當犯罪論處。這個判斷就是刑事政策的結果。如果從刑法教義學角度來說，第一次強奸就既遂了，不管兩人后來關系如何變化，都不能否定之前強奸罪的既遂，刑事政策做出的結論與刑法教義學的結論不一樣。在這種情況下，我們還是要遵循刑事政策的精神，對教義學規(guī)則起補充作用，甚至是否定的作用，從而實現一種更大程度上的實質合理性。