公共政策視域中的刑事一體化思想

●曲新久（中國政法大學(xué)教授，中國刑法學(xué)研究會副會長）

中國是個大國，所以所有的小的法制問題，常常就會表現(xiàn)為公共政策或者說是公共決策問題。上個世紀八十年代，可以說我讀研究生期間和研究生畢業(yè)以后，那個時候，我們大家都意識到中國有一個突出的問題就是刑罰太重了，惡性犯罪越來越嚴重，八十年代的中后期各種各樣的綁架、搶劫泛濫。像搶銀行，開始搶銀行拿菜刀，后來拿著土槍，再后來端著沖鋒槍（微沖），就在北京街頭，有人拿著火箭筒干（七十年代老三件之一），那個前頭是尖尖火箭彈的武器。那個時候，從1982年開始，像傷害、受賄的死刑就慢慢的上去了，過去沒有死刑的詐騙，到了1994年的時候像集資詐騙罪等也有了死刑。自盤古開天地以來，開妓院哪有死刑，組織賣淫也有死刑，連逛妓院的都有判死刑的了。所以說，問題大家都知道。中國這樣的大國有時候很有趣，當(dāng)一個問題嚴重到一定程度，嚴重到每個人都意識到的時候，才有可能去解決。但是怎么去解決，為什么要解決，解決問題的方向在哪兒？其實有點不清。這個大家也意識到了，說犯罪問題嚴重，與犯罪斗爭的不僅僅是刑罰，不僅是死刑和自由刑的事情。但是從哪兒入手？儲老師當(dāng)時提出一體化思想，我認為是一種戰(zhàn)略思考。從公共政策決策上來講，就是說從大局的最高點去思考這個問題。這樣去思考就是說你解決的思路在哪兒。從公共政策的角度上來講，犯罪現(xiàn)象背后是一個復(fù)雜的原因系統(tǒng)，而單從刑法的角度看來，是刑罰在與犯罪單打獨斗，盡管也有觀眾在吶喊，有各種各樣的支持。解決犯罪問題，就要關(guān)注社會和國家大的政治經(jīng)濟文化的走向，要關(guān)注其他社會科學(xué)——哲學(xué)、倫理學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、社會學(xué)等所能夠提供的用來抗拒犯罪的知識，那當(dāng)然有些知識可能用不上。我印象有一點，那是在1987年儲老師在刑事一體化思想當(dāng)中特別強調(diào)各個學(xué)科知識和智慧的綜合運用，以此方法尋找解決方案。對法學(xué)來講，因為法學(xué)像剛才興良老師講的，比如說教義學(xué)、解釋學(xué)，其解決方案是非常專業(yè)的越來越細致的，運用越來越具體的技術(shù)去解決問題。但是公共決策不同，公共政策是把法律作為武器，同時法律作為一個制約，法律是合法性的資源。這個時候就需要一種戰(zhàn)略的思維，所以我們國家其實從1988年、1989年前后就開始思考這個問題，特別到了修改刑法的時候這個問題在逐漸的解決。當(dāng)然有的時候運氣也很好，我們國家總體上來講盡管是前進兩步后退一步，但總是在前進，我們基本上確立了政治文明、市場經(jīng)濟以及文化多元化，寬容精神也逐漸確立。所以在這樣的一個大背景下，加上技術(shù)的迅猛發(fā)展，特別最近十年大家會看到像CCTV的普及，各種各樣探頭甚至已經(jīng)普及到鄉(xiāng)下了，通訊技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，以及DNA、測謊等技術(shù)手段的廣泛應(yīng)用，為問題的解決提供了可能。我印象很深，在參加《刑法修正案（八）》減少死刑的內(nèi)部研討會的時，真沒想到能廢除十三個罪，當(dāng)時我還想能廢除五六個就不錯了。所以其實步子還是非常大的。到今天為止，最近五年間北京所發(fā)生的兇殺案幾乎是零了，這個可以說刑罰緩和提供了條件?？傊?，1997年刑法就把重刑化那個勢頭給停住了，《刑法修正案（八）》開始了部分廢止死刑。在1997年的時候就確定了死刑不增不減略有調(diào)整的修改原則，最大的調(diào)整就是盜竊罪的死刑基本廢除，只保留了盜竊銀行和盜竊珍貴文物的死刑，后來刑法修正案把這個也去掉了，結(jié)果也給了一個很好的實踐機會。盜竊罪死刑的廢除并沒有導(dǎo)致盜竊犯罪的大規(guī)模增加。所以在這里我們可以說從政策的角度來講一體化的思想，其實立法者、決策者，甚至也包括一個司法官，當(dāng)你決策一個案件的時候，你要有戰(zhàn)略的思考，比如說剛才儲老師提到的你要思考天理國法人情。所以，更重要的我覺得一體化的思想，其實方法論的意義是巨大的。比如說興良老師剛才提到，包括卞老師也提到，其實我們現(xiàn)在法律部門越來越技術(shù)化了，越來越體系化了，規(guī)則越來越多。盡管中國法治的進步現(xiàn)實和前三十年不可同日而語，當(dāng)然基于理想目標(biāo)要求確實還有不滿意的地方需要進一步發(fā)展。一體化的思想，我個人認為就是綜合各學(xué)科知識，包括法學(xué)外的知識，當(dāng)然也包括我們刑法和刑事訴訟法的融合。比如說，最典型的有一個犯罪，侵占罪，過去我還曾經(jīng)請教卞老師，就是在刑法中告訴才處理的犯罪，很早很長時間就在發(fā)生，違法行為公安都管，治安處罰，貓掉到下水道里警察也管，小孩腦袋別在欄桿里邊警察也管，但是發(fā)生了一個犯罪警察卻不管，因為這個犯罪是告訴才處理的犯罪，訴訟法規(guī)定很清楚，那個罪名只能法院管——職能管轄，公安說那我不管，我管的話就違法。但是公安可以管違法，管卡住脖子的小孩，管掉進下水道里的貓，憑什么這樣的一個犯罪就不管。職務(wù)侵占還好，是公訴案件，對于侵占的案件來說，由于刑法與刑事訴訟法的分割、不協(xié)調(diào)就麻煩了。被害人將罪犯扭送到公安局，公安局說對不起，這個案子不歸我管，歸法院管，然后開始往法院扭送，到法院時法官都下班了。有律師就這樣問我，法院下班了，曲老師，我現(xiàn)在繼續(xù)關(guān)押他怎么樣，我是不是違法拘禁者。所以在這里來講，這個很小的問題我們刑法學(xué)也沒有一體化的進行思考。

今天，我們要自信，但是不能自滿。我個人認為，刑事一體化思想的意義在于解決八十年代以來的重刑化的問題上，到今天為止，重刑主義的問題，重刑化的問題已經(jīng)開始基本得以解決，當(dāng)然還沒有根本的解決。主要是像儲老師剛才講，我們死刑案件數(shù)量大幅下降。盡管國家現(xiàn)在保密死刑案數(shù)量，但是各方面信息表明死刑數(shù)量大規(guī)模下降，這主要就得益于剛才卞老師講的死刑復(fù)核權(quán)的收回。我曾經(jīng)想，所以有的時候?qū)W者想的問題遠遠是不如政治家所思考的廣闊。我當(dāng)時還想，死刑復(fù)核權(quán)收回后，最高人民法院就三百多號人，不信累不死你，不信你能夠把死刑判決一直維持在高位。但沒想到最高人民法院從下邊遴選了數(shù)以百計的法官從事死刑復(fù)核工作。盡管增加了很大的隊伍，但實際上來講，即使對于這樣的死刑案件復(fù)核法官的數(shù)量規(guī)模來，其隊伍規(guī)模也在一定程度上起到限制死刑數(shù)量的作用，所以死刑案件數(shù)量確實是實實在在地在減少。未來的方向可能是，刑法修正案會繼續(xù)按照“刑八”“刑九”的節(jié)奏，再一次七八個、八九個死刑罪名的減少，死刑罪名在立法上繼續(xù)減少。大概再兩次、十年左右的時間可以把死刑真正的限制在暴力犯罪的范圍內(nèi)，甚至我們可以考慮把傷害罪甚至像強奸罪這樣的犯罪廢除死刑。在這里來講，可能兩次吧，下下次把所有的非暴力犯罪包括職務(wù)犯罪的死刑廢除，這是有可能做到的。

但是另外一方面，一個小的問題也跟儲老師提出來一起討論。儲老師提到了關(guān)于恢復(fù)附屬刑法這個問題。因為我們1997年以前附屬刑法是單列的，一百三十多條附屬刑法規(guī)范，對完善刑法是意義很大的。1997年修訂刑法時經(jīng)過了非常大的努力，包括協(xié)調(diào)軍隊部門，將刑法規(guī)范統(tǒng)一在一個法典之中，在當(dāng)時應(yīng)該講有非常重大的意義。就我對軍隊的了解，如果軍事刑法依然放在刑法典外，死刑的減少是非常困難的。比如說《刑法修正案（九）》，最后一次通氣會，大概十幾個部門參加，包括軍方的也有參加。軍方對廢除那兩個死刑罪名，戰(zhàn)時造謠惑眾罪和阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，臨陣脫逃，提出反對意見說我們沒想到，這個是戰(zhàn)時的犯罪，死刑很重要，阻礙軍事行動對國防的影響很大。中央還是能夠堅持堅定地將這兩個罪名死刑廢除，從而開啟了軍事犯罪廢除死刑的第一步，這是非常重要的。如果把軍事刑法置在刑法典之外，這將是非常困難的。因為我們現(xiàn)在是希望把軍隊拉入法治大系統(tǒng)內(nèi)，這是大的方向，不應(yīng)該把軍隊扔在法治系統(tǒng)外獨立地成為一個小的系統(tǒng)，而且這一次反腐敗和軍改可以講也提供了一個非常好的歷史契機。儲老師提出恢復(fù)附屬刑法，這樣也意味著將恢復(fù)單行刑法，對此我可能會有所保留。從我個人的觀察和公共政策的角度上來看，只要大公安不改變，因為我們現(xiàn)在大公安，曾經(jīng)有建議把公安拆成若干個部，這個不改變，附屬刑法不適合再恢復(fù)。因為我們國家過去深遭軍閥禍害，深遭國家權(quán)力分割的禍害，我們對此有深深的恐懼。所以我們共和國建立以后大公安的創(chuàng)造有他的歷史進步的地方，在這里來講很長的時間我們不認為大公安的體制會改變，因為現(xiàn)在國務(wù)院的改革方向是大部制，這個已經(jīng)成為了一個至少在下一屆政府也不會改變的政治改革的方向。在大部制改革方向不變的情況下，如果恢復(fù)附屬刑法的話，部門立法會日益嚴重。因為現(xiàn)在政府的每個部門還沒有建立執(zhí)法部門，現(xiàn)在海關(guān)已經(jīng)有了自己的公安隊伍，未來的方向可能是改變大公安體制，如果未來重要執(zhí)法部門都有自己獨立的警察隊伍，我個人認為附屬刑法也許可以提到日程上，在行政法當(dāng)中設(shè)置非常具體的刑法規(guī)范。如果不是這樣的話，部門立法的問題就會造成法定犯的急劇膨脹。上世紀五十年代在全世界范圍內(nèi)行政犯的膨脹速度太快了，所以聯(lián)合國的預(yù)防犯罪組織對這個問題是予以警告的，提醒各國政府注意，行政犯的增長速度太快了。舉一個例子，醉駕入刑肯定是對的，也是需要的，立法比較快。之后，公安部曾經(jīng)多次提出過意見，說毒駕也要入刑。在《刑法修正案（八）》之后很多人就提出為什么不把毒駕寫上，毒駕比醉駕還要嚴重呢。其實，從公共政策決策的角度上，毒駕肯定是不適合入刑的，也沒有必要入刑。后來公安部在這個問題上也終于明白了，說毒駕不需要再入刑了，不需要考慮這個問題了。因為禁毒法能夠有效的解決這個問題。所以我們會看到，理論研究因為沒有戰(zhàn)略思考，沒有一體化地考慮問題，發(fā)表數(shù)千篇批評“刑八”毒駕不入刑的論文。有時候一個士兵要有元帥意識，作為一個普通的法官檢察官要有立法者的眼光，要有戰(zhàn)略思維。所以在這個角度上我認為刑事一體化對解決我們上世紀八十年代的重刑主義的功績是非常巨大的，而且我也認為那個問題基本上得以解決。這其實也是刑事一體化思想最大貢獻。

刑事一體化思想未來的意義在哪呢？因為問題解決了是否就沒有意義了？我認為依然是有意義的，就在于他的方法論。比如說，越來越多的法官檢察官受一個刑法學(xué)界的一個基本觀點，當(dāng)然在這里興良老師貢獻是非常大的，就是在思考問題的時候大原則要從客觀開始。我這幾年參加公訴人的比賽，會聽到很多的檢察官習(xí)慣說被告人有犯意，被告人主觀上是什么，就先從主觀的角度來思考問題，這由來已久。七八十年代、八九十年代法官檢察官常常這樣寫文章，絕大部分案件都是這種思維模式。這個問題的解決其實在刑事一體化的基本觀點之下，從刑法適用的角度來講，是思維方式的問題。所以未來刑事一體化的思想，在方法論上的意義是巨大的。舉個例子來講，比如說毒駕，毒品犯罪，經(jīng)濟學(xué)提供的知識就沒有辦法用到刑法當(dāng)中。按照經(jīng)濟學(xué)的觀點，如果敞開供應(yīng)毒品，賣毒品就像糧店一樣多的話，與毒品密切相關(guān)的犯罪也就不是什么大問題了。因為越禁毒，毒品的成本就越高，成本越高，就需要更多的犯罪去籌集毒資，結(jié)果犯罪的數(shù)量就會越多。但是這樣的一個經(jīng)濟學(xué)知識不可能得到公共決策者的同意，因為倫理學(xué)在起制約作用，倫理道德在起制約作用，意識形態(tài)也在起制約作用，更重要的是，法律體系也在制約這一知識的運用。但是有一條必須說，我看到人民大學(xué)潘綏銘教授對于中國性產(chǎn)業(yè)調(diào)查，八十年代、九十年代強迫賣淫案多的地方往往是禁黃最為嚴格的地方。根據(jù)他的觀察，在八十年代、九十年代初，黃色產(chǎn)業(yè)泛濫的地方，一個附帶的壞的現(xiàn)象產(chǎn)生了一個正面的結(jié)果，就是強迫賣淫案件的減少，因為強迫賣淫沒有競爭力。再比如說，因為城市化，在北京幾乎沒有收買被拐賣兒童的案件。如果收買了一個被拐賣的兒童，往哪兒放？沒地兒放，上學(xué)入托沒有辦法解決。所以，其他學(xué)科知識的提供很重要。我們看到“刑八”沒有做到，“刑九”做到了，終于取消了組織賣淫罪，把強迫賣淫罪的死刑也取消了，其意義是非常重大的。