司法裁判中法律漏洞的填補
——評于某訴北京大學(xué)撤銷博士學(xué)位決定案

于某訴北京大學(xué)撤銷博士學(xué)位決定案主要涉及法院對北京大學(xué)《關(guān)于撤銷于某博士學(xué)位的決定》（以下簡稱《撤銷決定》）的合法性審查。法院認(rèn)為，雖然《中華人民共和國學(xué)位條例》（以下簡稱《學(xué)位條例》）及相關(guān)法律法規(guī)未對撤銷博士學(xué)位的程序作出明確規(guī)定，但北京大學(xué)作出《撤銷決定》仍應(yīng)遵循正當(dāng)程序原則。本案涉及法官對法律漏洞的填補問題。

一、法律漏洞的存在

在法學(xué)方法論上，法律漏洞是法律體系上違反計劃的不圓滿狀態(tài)?！?〕黃茂榮：《法學(xué)方法論與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，第377頁。只有當(dāng)法律對規(guī)整范圍中的特定案件類型缺乏適當(dāng)?shù)囊?guī)則時，才有法律漏洞可言?！?〕[德]卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛蛾譯，商務(wù)印書館2003年版，第249頁。此案中，《學(xué)位條例》第17條規(guī)定“學(xué)位授予單位對于已經(jīng)授予的學(xué)位，如發(fā)現(xiàn)有舞弊作偽等嚴(yán)重違反本條例規(guī)定的情況，經(jīng)學(xué)位評定委員會復(fù)議，可以撤銷?！钡珜W(xué)位條例及其實施辦法并未對學(xué)位評定委員會撤銷學(xué)位的程序作出明確規(guī)定。從《學(xué)位條例》第1條規(guī)定的“促進我國科學(xué)專門人才的成長”的立法目的以及學(xué)位條例相關(guān)法律規(guī)范體系的整體目標(biāo)來看，學(xué)位撤銷的程序性規(guī)定本應(yīng)在其立法計劃和規(guī)范范圍之中，但卻因立法者的疏忽而欠缺適當(dāng)規(guī)定。對此，不得拒絕裁判的法官便有填補法律漏洞的義務(wù)。

二、運用正當(dāng)程序原則填補法律漏洞

此案中法官通過回歸到法律所包含的基本原則的方式，即援用正當(dāng)程序原則來填補法律漏洞。正當(dāng)程序原則在我國并不是法律明確規(guī)定的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則。我國法律傳統(tǒng)缺少正當(dāng)程序觀念，1989 年的《行政訴訟法》第54 條對“法定程序”予以確認(rèn)，法律程序逐步受到重視。后來《行政處罰法》《行政強制法》等法律將正當(dāng)程序原則的要求具體化為法定程序，但正當(dāng)程序原則本身并沒有明確的制定法依據(jù)。“正當(dāng)程序”作為具有規(guī)范意義的成文規(guī)定，最早見于2004年國務(wù)院《全面推進依法行政實施綱要》。由于《全面推進依法行政實施綱要》是否具有行政法規(guī)之地位尚有爭議，所以遵循正當(dāng)程序原則還不能作為一個法律要求對國家權(quán)力產(chǎn)生法律上的拘束力?！?〕章劍生：《對違反法定程序的司法審查》，載《法學(xué)研究》2009年第2期。此案中，法院判決指出：“正當(dāng)程序原則是裁決爭端的基本原則及最低的公正標(biāo)準(zhǔn)，其在我國《行政處罰法》《行政許可法》等基本行政法律規(guī)范中均有體現(xiàn)。作為最基本的公正程序規(guī)則，只要成文法沒有排除或另有特殊情形，行政機關(guān)都要遵守。即使法律中沒有明確的程序規(guī)定，行政機關(guān)也不能認(rèn)為自己不受程序限制，甚至連最基本的正當(dāng)程序原則都可以不遵守。應(yīng)該說，對于正當(dāng)程序原則的適用，行政機關(guān)沒有自由裁量權(quán)。只是在法律未對正當(dāng)程序原則設(shè)定具體的程序性規(guī)定時，行政機關(guān)可以就履行正當(dāng)程序的具體方式作出選擇?！币虼?，針對《學(xué)位條例》等法律存在的程序性漏洞，法院在此案中續(xù)造了如下規(guī)則：除非成文法排除或另有特殊情形，行政機關(guān)對于正當(dāng)程序原則具有普遍遵守的義務(wù)。

三、通過類推適用填補法律漏洞

此案中還蘊含著通過類推適用填補法律漏洞的方法。類推適用是指：“當(dāng)法律針對特定構(gòu)成要件（A）或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，專用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件（B）。轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于，二構(gòu)成要件在與法律評價有關(guān)的重要觀點上彼此相類。因此，兩者應(yīng)作相同評價。易言之，系基于正義的要求——同類事物應(yīng)作相同處理?！薄?〕前引〔2〕， 卡爾·拉倫茨書，第258頁。此案中，法院對于北京大學(xué)作出《撤銷決定》的程序是否符合正當(dāng)程序原則的分析中蘊含著類推適用行政處罰法中聽證程序規(guī)定的邏輯。法院首先分析了通過正當(dāng)程序原則保障行政相對人的陳述與申辯等程序參與權(quán)的重要意義，指出“正當(dāng)程序原則保障的是相對人的程序參與權(quán)，通過相對人的陳述與申辯，使行政機關(guān)能夠更加全面把握案件事實、準(zhǔn)確適用法律，防止偏聽偏信，確保程序與結(jié)果的公正?！苯酉聛矸ㄔ悍治隽巳绾纬浞直Ｕ闲姓鄬θ说某绦騾⑴c權(quán)的問題，指出“相對人只有在充分了解案件事實、法律規(guī)定以及可能面臨的不利后果之情形下，才能夠有針對性地進行陳述與申辯，發(fā)表有價值的意見，從而保證其真正地參與執(zhí)法程序，而不是流于形式。”法院尤其列舉了行政處罰法保障行政相對人的程序參與權(quán)的例子加以說明：“行政處罰法在設(shè)定處罰聽證程序時就明確規(guī)定，舉行聽證時，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實、證據(jù)和行政處罰建議，當(dāng)事人進行申辯和質(zhì)證。”緊接著法院分析了《撤銷決定》的程序問題，指出“北京大學(xué)在作出《撤銷決定》前，僅由調(diào)查小組約談過一次于某，約談的內(nèi)容也僅涉及《運動》一文是否涉嫌抄襲的問題。至于該問題是否足以導(dǎo)致于某的學(xué)位被撤銷，北京大學(xué)并沒有進行相應(yīng)的提示，于某在未意識到其學(xué)位可能因此被撤銷這一風(fēng)險的情形下，也難以進行充分的陳述與申辯。因此，北京大學(xué)在作出《撤銷決定》前由調(diào)查小組進行的約談，不足以認(rèn)定其已經(jīng)履行正當(dāng)程序?！?這一裁判說理的邏輯蘊含著北京大學(xué)《撤銷決定》的程序其實可參照適用《行政處罰法》聽證程序的相關(guān)規(guī)定。從保障公民基本權(quán)利的視角分析，行政處罰與北京大學(xué)的《撤銷決定》都涉及對公民基本權(quán)利的限制。前者涉及財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利，后者涉及公民的受教育權(quán)，所以對于兩者的程序要求應(yīng)當(dāng)作相同的法律評價。

五、司法功能的限度

自“田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟”案以來，正當(dāng)程序原則在司法審查中得到廣泛運用。據(jù)筆者統(tǒng)計，2004年至2012年，我國法院至少在75 個行政訴訟判決書中明確使用了“正當(dāng)程序原則”或“正當(dāng)程序”或“正當(dāng)法律程序”作為裁判理由。這一事實顯示了中國法院在相對局促的空間里的能動主義立場，正如學(xué)者所言，在中國的權(quán)力結(jié)構(gòu)下，正當(dāng)程序概念的發(fā)展并不意味著法院在行政訴訟中可以自動地適用該原則判決。依照正統(tǒng)的觀點，行政行為的合法性是由具體的法律、法規(guī)來界定的，法院的職能是正確適用法律、法規(guī)來審查行政行為，法律制度的完善（包括程序制度的發(fā)展）不是法院應(yīng)當(dāng)考慮的事?！?〕何海波：《司法判決中的正當(dāng)程序原則》，載《法學(xué)研究》2009 年第1期。因此，法院適用正當(dāng)程序原則的處境仍然艱難。面向未來，法院可考慮通過解釋行政訴訟法中的“法定程序”接納正當(dāng)程序原則的適用。若法律、法規(guī)和規(guī)章對于正當(dāng)程序原則所要求的基本程序已經(jīng)予以明確規(guī)定，法院直接適用這些法律規(guī)范明確規(guī)定的程序即可。若法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的行政行為程序達不到正當(dāng)程序原則的基本要求，法院可通過適用正當(dāng)程序原則對該法定程序進行合理解釋，使其符合正當(dāng)程序原則。若法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的行政行為程序不明確，有多種解釋的可能，應(yīng)當(dāng)在多種解釋方案中，選擇最符合正當(dāng)程序原則要求的解釋方案。若法律、法規(guī)和規(guī)章完全沒有規(guī)定行政行為的程序，可將“法定程序”擴大解釋為包含正當(dāng)程序原則。此過程也可考慮參照《最高人民法院公報》公布的類似案例?！?〕孟凡壯：《論正當(dāng)程序原則在行政審判中的適用》，載《行政法學(xué)研究》2014年第4期。