判斷防衛(wèi)必要性的四項原則*

文◎周光權

防衛(wèi)必要性，是指某種行為是最適宜防衛(wèi)人排除不法侵害的行為，該行為在客觀上有效，且期待其可以有效制止侵害，即在具體案件中可以得出結論認為防衛(wèi)人“就該下手這么重”。

防衛(wèi)必要性一方面意味著在防衛(wèi)人有選擇余地、有數(shù)個可以選擇的防衛(wèi)行為時，宜選擇造成危害相對比較輕微的行為；另一方面，考慮到一旦防衛(wèi)手段使用不當，防衛(wèi)人自己就要遭受更大的損害，因此，必要性要件也不能強求防衛(wèi)人在防衛(wèi)不足時去甘冒風險、忍受不法侵害。

判斷防衛(wèi)必要性，至少需要考慮以下內容：

一、必要性的判斷基礎

要制止不法侵害，防衛(wèi)行為必須足以排除、制止或終結不法侵害。是否具有必要性，需要就侵害或攻擊行為的方式、輕重緩急與危險性等因素，參考防衛(wèi)人可以運用的手段等客觀情況加以審查。

在“趙泉華被控故意傷害案”中，二審法院認為，趙泉華與王企兒、周鋼在舞廳因瑣事發(fā)生過爭執(zhí)，后王、周即強行闖入趙家，趙為制止不法侵害，持械朝王、周揮擊，致王輕傷；致周輕微傷，但其行為未明顯超過必要限度造成重大損害，從而撤銷了一審關于判處防衛(wèi)人拘役三個月的判決，宣告其無罪。

在本案中，為保護住宅安寧權而造成他人傷害，是否屬于重大損害有爭議。但對非法侵入住宅前來尋釁滋事的行為進行防衛(wèi)，如果考慮侵害或攻擊行為的方式、輕重緩急與危險性等因素，就可以認為趙泉華的防衛(wèi)行為在手段上具有必要性，在判斷的起點上就可以否定防衛(wèi)過當。

對防衛(wèi)必要性的判斷，在防衛(wèi)造成死亡的情形下相對復雜一些，司法上未必能夠相對輕松地做出成立正當防衛(wèi)的判決。但是，也有少數(shù)判決能夠充分考慮防衛(wèi)人在當時是否有其他更為緩和的辦法能夠制止不法侵害，而不是一旦有人死亡或者重傷，就不問死傷的必要與否，輕易地否定正當防衛(wèi)。

在“朱曉紅被控故意傷害罪”中，李志文欲與朱曉梅談戀愛，遭拒絕后攜刀強行進入朱曉梅家，與朱曉梅的母親劉振玲廝打起來。李志文揚言：“找你算賬來了，我今天就挑朱曉梅的腳筋”。正在廝打時，朱曉梅進屋。李志文見到朱曉梅后，用腳將其踹倒，一手拿水果刀，并叫喊：“不跟我談戀愛，就挑斷你的腳筋”。說著就持刀向朱曉梅刺去。劉振玲見李志文用刀刺朱曉梅，便用手電筒打李志文的頭部，李志文又返身同劉振玲廝打，朱曉梅得以逃出門外。此時，被告人朱曉紅進入屋內，見李志文正用刀刺向其母親，便上前制止。李志文又持刀將朱曉紅的右手扎破。劉振玲用手電筒將李志文手中的水果刀打落在地。朱曉紅搶刀在手，李志文又與朱曉紅奪刀、廝打，朱曉紅刺中李志文的胸部和腹部多處，致其之后急性失血性休克死亡。

檢察機關指控被告人朱曉紅防衛(wèi)過當，構成故意傷害罪。吉林省長春市人民南關區(qū)人民法院認為：“被告人朱曉紅在本人及其母親劉振玲生命遭到嚴重威脅時，為了制止不法侵害，在不法侵害正在進行過程中，持刀刺傷李志文致死，行為的性質不具有社會危害性，屬于防衛(wèi)行為，且防衛(wèi)的程度適當”，于1994年3月5日判決被告人朱曉紅無罪。一審宣判后，南關區(qū)人民檢察院提出抗訴。二審期間，上級檢察院認為抗訴不當，撤回控訴。

本案一審判決是正確的，充分考慮了攻擊行為的方式、輕重緩急與危險性等因素，即便防衛(wèi)行為造成了死亡后果，司法上也敢于擔當，宣告防衛(wèi)者無罪。

防衛(wèi)必要是指客觀上必要。防衛(wèi)行為是復數(shù)行為時，要判斷開多槍、多次捅刀子是否具有必要性需要結合具體情況分析。開一槍、捅一刀后，被害人停止侵害的，防衛(wèi)人繼續(xù)實施行為已無必要；但是，開一槍、捅一刀之后，不法侵害人搶奪槍支、奪取刀具，防衛(wèi)人間斷性地繼續(xù)開槍、捅刀子的，是在不法侵害的危險升高狀態(tài)下的反擊行為，并不能認為其逾越了防衛(wèi)必要性。

二、必要性判斷是行為時的事前判斷（“事前的危險預測”）

“必要性的要件，是防衛(wèi)行為的要件，不是事后判斷，而是在防衛(wèi)行為實施的時點合理地判斷要達到制止攻擊行為的效果需要采取何種手段”。

此時，應假定有一個理性的第三人處于防衛(wèi)者所面臨處境時，站在防衛(wèi)行為發(fā)生的時點，判斷當時的客觀情況，并進一步分析針對防衛(wèi)人遭受侵害的具體情狀，理性第三人是否會采取同樣強度的防衛(wèi)行為；如果防衛(wèi)人不防衛(wèi)，其是否會遭受進一步的侵害？刑法理論在討論法益侵害時通常認為其包括法益實害和法益危險，那么，在分析不法侵害時，沒有理由將不法侵害“向前發(fā)展極有可能造成重大損害”這一危險排除在外。

不法侵害危險是防衛(wèi)人事前的“危險預測”，很多防衛(wèi)措施從外觀上看似乎帶有“提前”性質，但實際上如果不是防衛(wèi)者自己的防衛(wèi)行為，我們幾乎沒有其他任何方法可以保證其安然無恙，此時其防衛(wèi)就是理所當然的。

如果要求不法侵害人砍殺行為造成重傷、強奸行為已經實施時防衛(wèi)者才有權防衛(wèi)，才可以致侵害人死傷，要么就會使防衛(wèi)者完全喪失防衛(wèi)能力；要么就會使防衛(wèi)者極其容易地陷入事后防衛(wèi)的犯罪境地，因為許多暴力程度很高的殺害、強奸行為都可能在相對較短的時間內完成，不允許行為人基于事前的危險預測進行防衛(wèi)，等于變相剝奪其正當防衛(wèi)權。

在“冉啟偉故意傷害案”中，被告人冉啟偉在曾某的辦公室與其商量工人工資結算、分配事宜，后二人發(fā)生分歧，曾某對冉啟偉進行毆打，事先等候在室外的20余人中有數(shù)人沖進辦公室對冉啟偉拳打腳踢，隨后有人持事先準備好的鋼筋等器械與冉啟偉打斗。在此過程中，冉啟偉持刀捅刺，致對方 1人死亡，2人輕微傷，冉啟偉本人也受輕微傷。

對于本案，律師以被告人系行使特殊防衛(wèi)權辯解。法院判決則認為，侵害人一方事前沒有商量過要致冉啟偉死傷；打斗中并非所有侵害人都持鋼筋；所實施的不是致命性打擊，被告人不能以刑法第20條第3款的規(guī)定進行辯解，遂以故意傷害罪對被告人冉啟偉判處有期徒刑5年。

法院的邏輯是：被告人防衛(wèi)時，對方事前并無致其死傷的故意，且只有少數(shù)侵害人使用了鋼筋，被告人還沒有到或死或傷的程度，因此不能成立特殊防衛(wèi)。

這一判斷沒有充分關注到不法侵害“向前發(fā)展極有可能造成重大損害”的客觀危險性，將結論建立在“只有等對方開始殺你了，你才能防衛(wèi)”的錯誤邏輯上。如果等到這一刻才允許被侵害者防衛(wèi)，防衛(wèi)就會喪失其意義。

在本案中，侵害者一方人多勢眾相互助勢，事先準備了兇器，現(xiàn)場混亂，侵害者對防衛(wèi)者使用了致命性的兇器，把這一特殊場景下的侵害評價為刑法第20條第3款規(guī)定的“行兇”也應當沒有障礙，防衛(wèi)人不這樣防衛(wèi)便或死或傷。法院把侵害人一方事前沒有商量過要致冉啟偉死傷作為根據(jù)來否定侵害危險，難以得到認同。

作為防衛(wèi)必要性要件的危險判斷是客觀判斷，即侵害行為及其危險程度在行為當時均客觀存在。在這里，值得進一步研究的問題時，如果危險在當時并不客觀存在，防衛(wèi)人對可能遭受不法侵害有認識錯誤的，應認為防衛(wèi)行為造成了損害，而在責任階段考察其有無過失，如果沒有預見可能性的，防衛(wèi)人無罪，這是假想防衛(wèi)論的處理思路。

換言之，在防衛(wèi)人對不法侵害存在事實性認識錯誤時，不應以防衛(wèi)人假想的危險作為防衛(wèi)前提。例如，甲攜帶手槍搶奪乙的財物，乙立即發(fā)覺并拿起身旁的啞鈴砸向甲頭部，將甲砸死，后查此槍為仿真槍，就應該認為，乙的防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害。但在有責性評價上，如果認為防衛(wèi)者的錯誤客觀上不可避免，而且一般人在此情形下也會采取類似于乙的防衛(wèi)行為，即便防衛(wèi)導致了重大損害，也不能要求其承擔過失責任，從而應對乙宣告無罪。

三、防衛(wèi)必要性判斷與防衛(wèi)結果（利益衡量原理）無關，而應就防衛(wèi)行為本身進行評價

“說防衛(wèi)是不是必要的，說的是防衛(wèi)行為，而不是防衛(wèi)的結果。也就是說，考察的是防衛(wèi)行為的性質和方式”。

實踐中針對防衛(wèi)性質的錯誤判決，都與簡單地以防衛(wèi)結果為判斷核心，弱化防衛(wèi)必要性要件有關。

在“索某故意傷害案”中，被告人索某接家人電話后，在路上攔截了之前在其家中搶劫的罪犯馬某甲、馬某乙等3人，雙方發(fā)生爭斗。馬某乙從腰間抽出刀欲實施傷害行為，索某用棒球棍擊打馬某乙頭部并導致其死亡。

對于本案，法院認為索某的行為屬于明顯超過必要限度，造成重大損害，成立故意傷害罪，遂判處其有期徒刑3年緩刑4年。

本案判決明顯遵循了有死傷就很容易成立防衛(wèi)過當?shù)倪壿?，但本案的防衛(wèi)手段不屬于明顯超過必要限度，尤其在侵害方人多勢眾，且使用兇器實施了暴力程度極高的侵害時，防衛(wèi)手段確實有必要 “下手重”，被不法侵害者才能擺脫困境。

此外，在類似于不法侵害人將對方按倒后暴打的案件，即便防衛(wèi)人揮刀亂舞刺中侵害人致死的，也不應以反擊行為造成死亡結果作為基準來否定反擊行為的必要性。

防衛(wèi)行為在具體的案件中雖有可能制造進一步的損害風險，該風險最終也實現(xiàn)了，但只要不采取該行為，不法侵害就不能停止時，就不影響先前所采取的防衛(wèi)行為的必要性。如果結果難以避免，造成的結果不能歸屬于行為時，更不應否定反擊行為的必要性，也不能成立過失犯。

因此，在防衛(wèi)結果很嚴重，尤其是結果偶然超過所試圖侵害的法益，但防衛(wèi)手段具有相當性、必要性的，反擊也具有正當性。

四、中國刑法語境下的防衛(wèi)必要性還意味著只要沒有“明顯超過必要限度”就是有必要的防衛(wèi)

防衛(wèi)必要性判斷需要就防衛(wèi)行為本身同不法侵害的強度、不法侵害的緩急等進行對照。不法侵害的強度越大，防衛(wèi)的強度就可以越大；不法侵害越緊迫，防衛(wèi)過當?shù)臉藴示蛻斣綄捤?。簡言之，防衛(wèi)行為和不法侵害之間有大致對等關系即可。

但是，考慮到刑法第20條第2款中出現(xiàn)了“明顯超過”必要限度的明確規(guī)定，那么，防衛(wèi)行為和不法侵害并不對等，一般性地超過必要限度的，并不必然違反防衛(wèi)必要性，即就防衛(wèi)行為同不法侵害的強度、緩急等方面進行簡單的、大致的比較，要求其均衡并不符合刑法第20條第2款的立法主旨，唯有對明顯不對等，或者說明顯超過必要限度的防衛(wèi)行為才能以防衛(wèi)過當論處。

1.明顯超過，當然不是要求防衛(wèi)行為與侵害行為“基本相適應”。不法侵害都具有緊迫性，防衛(wèi)人面臨正在進行的不法侵害時，往往沒有充足的時間去準確認識不法侵害的方式、程度、強度和可能造成的損害結果的大小，也沒有余暇去充分地、冷靜地判斷防衛(wèi)行為的手段、程度、強度、將要造成的損害大小等。特別是在較為弱小的被害人突然面臨不法侵害，其在猝不及防的情況下實施防衛(wèi)行為時更是如此。要求防衛(wèi)行為與侵害行為基本相適應，實際上就在很大程度上剝奪了防衛(wèi)權，這無異于對不法侵害行為的鼓勵。

因此，防衛(wèi)行為只有“明顯”超過必要限度的，才可能成立防衛(wèi)過當，那么，在防衛(wèi)行為反應強烈，不法侵害程度相對低的場合，防衛(wèi)行為雖與不法侵害存在一定程度的不相適應，但只要其沒有明顯超過必要限度，就屬于具有防衛(wèi)必要性的情形?！霸诜佬l(wèi)必要性的判斷上，不能采取太過嚴格的態(tài)度?！?/p>

誰都不會否認，防衛(wèi)必要性當然強調要盡可能給被攻擊者造成小的損害，實施“必要最小限度的防衛(wèi)行為”。

但是，在攻擊行為具有急迫性、危險性，防衛(wèi)手段的選擇極其困難，挑選余地極其有限時，可以認為，反擊造成侵害人死傷就是“必要最小限度的防衛(wèi)行為”。

由此可以得出一個重要的結論：如果某一相對緩和的防衛(wèi)措施的有效性并不確定可靠，反擊者一旦防衛(wèi)“失手”可能面臨更大的被侵害風險時，其為避免付出不必要的代價而不采用相對緩和的手段，轉而實施“更高級別”的反擊行為的，原則上都應該肯定其防衛(wèi)沒有明顯超過必要限度，司法上更不能要求防衛(wèi)人“坐以待斃”。這一結論完全符合正義不必向非正義屈服的要求。

2.“明顯超過”是典型地超過，是“一看就不應該下手這么重”的防衛(wèi)，即不法侵害行為強度小、緊迫性有限，以及根據(jù)當時的客觀環(huán)境，防衛(wèi)人明顯不需要采取類似手段即可制止不法侵害的，而防衛(wèi)人的反擊過于強烈，其與不法侵害行為之間的不匹配、不對應的性質清楚地、顯而易見地展示出來，容易讓一般人很容易地看出來，乍一看就可以認定防衛(wèi)行為明白無誤地超過了防衛(wèi)限度。例如，防衛(wèi)人將實施辱罵行為的人打成重傷的。

3.在是否“明顯超過”有爭議的場合，司法判斷上就需要特別慎重。按理說，凡是對防衛(wèi)必要性有爭議的，對其就難以徑直認定為是明顯超過，因為明顯超過防衛(wèi)限度，一定是防衛(wèi)必要性沒有爭議的情形。凡是有爭議的場合，原則上就應該按照存疑有利于被告原則，得出防衛(wèi)行為不明顯超過必要限度的結論。

4.明顯超過的規(guī)定意味著不能苛求“武器對等原則”。侵害人徒手進攻，防衛(wèi)人用刀防衛(wèi)的，防衛(wèi)似乎不具有必要性，實務中也通常嚴格按照這種立場處理案件。但是，這與“明顯超過必要限度”的規(guī)定不符。

防衛(wèi)人在當時的具體情境下，針對侵害的客觀危險，對其他防衛(wèi)方式的有效性有所懷疑，認為如不采取更為激烈的防衛(wèi)方式就不能自保時，即便其采取具有危險性的防衛(wèi)方式甚至使用工具包括槍支、管制刀具的，防衛(wèi)行為也在限度之內。 例如，侵害人雙手死死掐住對方脖子，防衛(wèi)人用刀具實施反擊的，不能輕易否定防衛(wèi)行為的有效性、必要性。

在“央宗過失致人死亡案”中，被害人普某與被告人央宗共同飲酒，期間，普某突然將央宗撲倒，并用膝蓋壓住央宗腹部，雙手掐住央宗脖子不松手，央宗在掙扎無效后右手伸向旁邊找東西，從窗臺上隨手摸到一個類似木棍的物體向被害人左后背部打去，被害人迅速倒下，行為人這才發(fā)現(xiàn)該物體是一把刀子，被害人于當晚死亡。

法院肯定被告人的行為有防衛(wèi)性質，但認定其成立防衛(wèi)過當，從而判處其有期徒刑 3年，緩刑 5年。本案如果單純考慮武器對等原則，正當防衛(wèi)似乎不能成立。

但是，針對當時的情況，對方掐行為人脖子不松手的行為就是程度很高的暴力侵害足以被評價為殺害或行兇，央宗的行為是求生本能的體現(xiàn)，是脫離險境的最有效方法，即便其使用工具也不能否認防衛(wèi)必要性，其捅死對方的行為應當認定為正當防衛(wèi)。