論公共航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的法律屬性及其適用困境消解

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

論公共航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的法律屬性及其適用困境消解

賀大偉

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

對(duì)公共航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件法律屬性的認(rèn)識(shí)是厘定航空運(yùn)輸合同糾紛中承運(yùn)人責(zé)任的重要問題。我國法并未明確承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的法律屬性，理論界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)此存在不同的觀點(diǎn)。應(yīng)從“條件”的法律涵義與航空運(yùn)輸合同的法律結(jié)構(gòu)等角度出發(fā)，合理認(rèn)定承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的法律屬性。鑒于運(yùn)輸總條件具有格式條款之特征，結(jié)合國內(nèi)運(yùn)輸條件中所慣常規(guī)定的航班延誤及取消、客票超售等特別條款備受理論界和司法實(shí)務(wù)界爭議，以及國際運(yùn)輸條件中存在的承運(yùn)人單方指定合同適用準(zhǔn)據(jù)法等情況，此類條款是否對(duì)承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的法律效力構(gòu)成法理障礙，應(yīng)當(dāng)予以論證。應(yīng)當(dāng)利用我國《民用航空法》正在修訂的寶貴契機(jī)，適時(shí)在法律中明確承運(yùn)人運(yùn)輸總條件是航空運(yùn)輸合同的主要內(nèi)容這一法律屬性。

公共航空承運(yùn)人；運(yùn)輸總條件；特別條款；客票超售；公約排他適用條款

一、問題的提出

隨著我國民航業(yè)的快速發(fā)展，公共航空運(yùn)輸服務(wù)領(lǐng)域的法律糾紛日漸增多，做為航空法領(lǐng)域特有的概念，公共航空承運(yùn)人“運(yùn)輸總條件”受到司法實(shí)務(wù)界和法學(xué)理論界越來越多的關(guān)注。在實(shí)踐層面，航空運(yùn)輸服務(wù)合同案件的數(shù)量在航空法律糾紛中的占比持續(xù)提升，*中國民航運(yùn)輸協(xié)會(huì)法律委員會(huì)對(duì)近年來針對(duì)國內(nèi)航空承運(yùn)人的近千例航空糾紛案例進(jìn)行歸類、總結(jié)和分析，編寫了《中國民航法律案例精解》一書，在其精選的86個(gè)案例中，航空運(yùn)輸合同履行中產(chǎn)生的合同之訴(包括航空旅客運(yùn)輸合同和航空貨物運(yùn)輸合同)和侵權(quán)之訴(主要包括航空運(yùn)輸旅客人身損害賠償糾紛)共計(jì)48個(gè)案例，占比高達(dá)55%。參見中國民航運(yùn)輸協(xié)會(huì)法律委員會(huì)編著：《中國民航法律案例精解》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2016年版。特別是航班延誤、客票超售、行李破損或遺失等問題幾乎成為航空承運(yùn)人與消費(fèi)者之間的“死結(jié)”，此類糾紛主要涉及運(yùn)輸總條件對(duì)各方權(quán)利義務(wù)的事前調(diào)整，承運(yùn)人往往舉證其運(yùn)輸總條件以對(duì)抗對(duì)方的請(qǐng)求，各法院對(duì)其法律效力的認(rèn)定并不一致，更未形成統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在學(xué)理層面，對(duì)于航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的若干基礎(chǔ)性法理問題仍未完全達(dá)成共識(shí)，包括由航空承運(yùn)人單方發(fā)布的運(yùn)輸總條件在航空法、合同法上應(yīng)如何定性，其與國際民航組織(International Civil Aviation Organization，以下簡稱：ICAO)主導(dǎo)的“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下系列國際公約，*國際民航組織是聯(lián)合國的一個(gè)專門機(jī)構(gòu)，1944年為促進(jìn)全世界民用航空安全、有序發(fā)展而成立，總部設(shè)在加拿大的蒙特利爾，是191個(gè)締約國(截至2011年)在民航領(lǐng)域中開展合作的媒介。2013年9月28日，中國在加拿大蒙特利爾召開的國際民航組織第38屆大會(huì)上再次當(dāng)選為一類理事國。以及與國際航空運(yùn)輸協(xié)會(huì)(International Air Transport Association，以下簡稱：IATA)發(fā)布的運(yùn)輸條件之間應(yīng)當(dāng)界定為何種類型的適用關(guān)系；*國際航空運(yùn)輸協(xié)會(huì)是一個(gè)由世界各國航空公司所組成的大型國際組織，1945年12月18日在加拿大正式登記注冊(cè)成立，總部設(shè)在加拿大的蒙特利爾，執(zhí)行機(jī)構(gòu)位于日內(nèi)瓦，其目標(biāo)在于統(tǒng)一全球各航空公司經(jīng)營中的技術(shù)、商業(yè)、監(jiān)管等共同事項(xiàng)。作為市場(chǎng)主體的承運(yùn)人發(fā)布的運(yùn)輸總條件與作為行業(yè)主管者的中國民用航空局(以下簡稱：中國民航局)發(fā)布的四項(xiàng)運(yùn)輸規(guī)則之間的法律關(guān)系如何認(rèn)定；*這四項(xiàng)運(yùn)輸規(guī)則指中國民用航空局(原中國民用航空總局)發(fā)布的四件部門規(guī)章：《旅客、行李國內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則(2004年修訂)》(CCAR-271TR-R1)；《旅客、行李國際運(yùn)輸規(guī)則(1998年生效)》(CCAR-272TR-R1)；《貨物國內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則(1996年修訂)》(CCAR-275TR-R1)；《貨物國際運(yùn)輸規(guī)則(2000年生效)》(CCAR-274)。對(duì)于承運(yùn)人運(yùn)輸總條件中航班時(shí)刻、航班延誤及取消、客票超售、拒絕和限制運(yùn)輸、承運(yùn)人責(zé)任限制等特殊規(guī)定與航空消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)之間的沖突應(yīng)如何規(guī)制等。這些問題的核心均在于清晰界定航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的法律屬性，進(jìn)而為航空運(yùn)輸服務(wù)活動(dòng)、司法實(shí)踐乃至民航業(yè)立法提供理論支撐。

二、航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件法律屬性之厘定

公共航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件(general conditions of carriage)在學(xué)理上又稱“運(yùn)輸共同條件”、“一般運(yùn)輸條件”等，實(shí)踐中各航空承運(yùn)人的表達(dá)也并不盡一致。*參見《中國國際航空公司國內(nèi)/國際旅客、行李運(yùn)輸總條件》、《中國南方航空股份有限公司旅客、行李國內(nèi)/國際運(yùn)輸條件》、《中國東方航空股份有限公司旅客、行李國內(nèi)/國際運(yùn)輸條件》。筆者認(rèn)為，運(yùn)輸總條件一般是指由公共航空服務(wù)提供者事先制定的規(guī)范承運(yùn)人與消費(fèi)者因公共航空運(yùn)輸服務(wù)而產(chǎn)生的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文件。僅就名稱而言，“運(yùn)輸總條件”應(yīng)當(dāng)作為一種泛稱而存在，且根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以做更進(jìn)一步的區(qū)分。根據(jù)航空承運(yùn)人提供運(yùn)輸服務(wù)的不同類別與屬性，運(yùn)輸總條件可以區(qū)分為航空旅客、行李類運(yùn)輸條件(以下簡稱：旅客/行李運(yùn)輸條件)和航空貨物類運(yùn)輸條件(以下簡稱：貨物運(yùn)輸條件)；根據(jù)航空承運(yùn)人提供航空運(yùn)輸服務(wù)的不同航段，運(yùn)輸總條件可以區(qū)分為航空旅客、行李/航空貨物國內(nèi)類運(yùn)輸條件(以下簡稱：國內(nèi)運(yùn)輸條件)和航空旅客、行李/航空貨物國際類運(yùn)輸條件(以下簡稱：國際運(yùn)輸條件)。*“國際航空運(yùn)輸”與“國內(nèi)航空運(yùn)輸”的區(qū)分由《華沙公約》(1929)即被確立，但是全球范圍內(nèi)的城市國家理論上只存在國際航空運(yùn)輸活動(dòng)。我國《民用航空法》第107條明確區(qū)分了“國內(nèi)航空運(yùn)輸”和“國際航空運(yùn)輸”，由于法律制度上的差異，我國大陸飛往我國港、澳、臺(tái)地區(qū)的航班事實(shí)上按照國際航空運(yùn)輸規(guī)則處理。

(一)關(guān)于航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件法律屬性的主要觀點(diǎn)

長期以來，學(xué)理界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)于航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的法律屬性及其適用一直存有不同的觀點(diǎn)。

1.合同說

在航空運(yùn)輸實(shí)踐中，承運(yùn)人運(yùn)輸總條件常由航空承運(yùn)人事先統(tǒng)一擬定，并在其與旅客/貨主正式簽署航空運(yùn)輸服務(wù)合同之前以特定方式告知對(duì)方。*筆者于本文中所稱的“貨主”為行業(yè)內(nèi)的泛稱，包括航空貨物托運(yùn)人、收貨人及付款人等，而非僅指航空貨物所有權(quán)擁有者。在航空承運(yùn)人的相關(guān)聲明之中，多數(shù)承運(yùn)人一般都將運(yùn)輸總條件視為航空運(yùn)輸服務(wù)合同的組成部分，賦予其合同的地位及屬性。在航空法學(xué)界，部分學(xué)者針對(duì)司法裁判中的爭議，積極主張?jiān)诹⒎▽用尜x予運(yùn)輸總條件以航空運(yùn)輸服務(wù)合同(或其主要/核心內(nèi)容)的法律地位，*參見郝秀輝：《論“航空運(yùn)輸總條件”的合同地位與規(guī)則》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第1期；趙勁松：《航空運(yùn)輸總條件法律地位路在何方？》，載楊惠、郝秀輝主編：《航空法評(píng)論(第4輯)》，法律出版社2014年版，第81-97頁。但是，對(duì)于運(yùn)輸總條件與航空運(yùn)輸合同之間的關(guān)系，仍存有一定的爭議。主張承運(yùn)人運(yùn)輸總條件合同說的學(xué)者大都認(rèn)為運(yùn)輸總條件構(gòu)成了航空運(yùn)輸合同的主要內(nèi)容，但是對(duì)于客票的地位和航空運(yùn)輸合同其他內(nèi)容的界定并無完全一致的認(rèn)識(shí)。

在主張合同說的研究者中，有一部分人持部分條款無效觀點(diǎn)。持此觀點(diǎn)者基本以承認(rèn)航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的合同地位為前提，同時(shí)認(rèn)為總條件由承運(yùn)人單方面事前發(fā)布，屬于格式合同，對(duì)于其內(nèi)容有屬于我國《合同法》第40條所規(guī)制的免除提供格式條款者責(zé)任、加重對(duì)方責(zé)任、排除對(duì)方主要權(quán)利等格式條款的，應(yīng)屬無效。例如，國內(nèi)多家承運(yùn)人在其運(yùn)輸總條件中所規(guī)定的“退票僅限原出票處辦理”的機(jī)票不能異地退票規(guī)則就曾為理論界和實(shí)務(wù)界所批判；*由于民航業(yè)內(nèi)承運(yùn)人對(duì)代理人管理乏力，為避免代理人借旅客退票的方式侵害航空承運(yùn)人的利益，此類條款被絕大多數(shù)承運(yùn)人吸納進(jìn)入其運(yùn)輸總條件中，甚至還引發(fā)過要求旅客跨國退票的糾紛與訴訟。此外，上海市浦東新區(qū)人民法院還曾對(duì)某承運(yùn)人運(yùn)輸總條件中關(guān)于規(guī)范旅客支付與承運(yùn)人出票行為關(guān)系的“系統(tǒng)產(chǎn)生票號(hào)后即為支付成功”的條款判決無效。*參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2010)浦民一(民)初字第25394號(hào)民事判決書。目前，我國民航行政主管部門對(duì)于航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的管理，采取國內(nèi)運(yùn)輸條件需經(jīng)批準(zhǔn)并公布方可生效、國際運(yùn)輸條件需經(jīng)備案方可生效的制度，那么，對(duì)于履行了中國民航局報(bào)批與備案程序而生效的運(yùn)輸總條件中的部分條款經(jīng)由法院做出無效判決后該如何處理，值得探討。

2.業(yè)務(wù)文件說

我國《民用航空法》等民航領(lǐng)域的立法并未明確界定公共航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的法律屬性，致使國內(nèi)部分航空承運(yùn)人以中國民航局先后發(fā)布的四項(xiàng)運(yùn)輸規(guī)則為藍(lán)本來制定其運(yùn)輸總條件，并將其視為承運(yùn)人內(nèi)部管理過程中的一種業(yè)務(wù)文件來對(duì)待，這樣，運(yùn)輸總條件僅成為承運(yùn)人業(yè)務(wù)操作規(guī)則的文本匯編，無法發(fā)揮規(guī)范航空承運(yùn)人與旅客/貨主之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的功能。之所以有觀點(diǎn)將運(yùn)輸總條件的法律屬性作為一種業(yè)務(wù)文件，與我國民航業(yè)多年的改革背景密切相關(guān)。1949年以來，特別是改革開放以來，我國民航業(yè)歷經(jīng)了從“軍隊(duì)領(lǐng)導(dǎo)為主”到“軍轉(zhuǎn)民、企業(yè)化”、從“政企合一”到“政企分開、政資分開”、從“機(jī)場(chǎng)與航空公司分設(shè)”到“航空公司重組與機(jī)場(chǎng)屬地化管理”等一系列改革，航空承運(yùn)人在真正轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌?chǎng)主體之前，曾做為政府的生產(chǎn)部門而存在，中國民航局發(fā)布的四項(xiàng)屬于部門規(guī)章性質(zhì)的運(yùn)輸規(guī)則，也先后在此背景下出臺(tái)，并為國內(nèi)航空承運(yùn)人所廣泛采納。這樣，部分承運(yùn)人至今仍將其運(yùn)輸總條件視為企業(yè)自身為落實(shí)中國民航局四項(xiàng)運(yùn)輸規(guī)則的內(nèi)部業(yè)務(wù)文件。

3.國際商業(yè)慣例說

持國際商業(yè)慣例說者認(rèn)為，承運(yùn)人運(yùn)輸總條件(特別是超售、拒載等特別條款)系經(jīng)由國際航空運(yùn)輸實(shí)踐形成的商業(yè)慣例，且為各國航空公司和旅客/貨主所認(rèn)可并遵循，主要體現(xiàn)在IATA版本的運(yùn)輸條件中。作為國際航空公司間的行業(yè)性民間組織，IATA在履行“統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸規(guī)則”的職能中，主要工作之一即是制定運(yùn)輸條件(conditions of carriage)范本供會(huì)員采用。為了彌補(bǔ)1929年《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》(以下簡稱：《華沙公約》)的不足，*《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》于1929年10月12日簽訂于華沙，于1933年2月13日起生效，習(xí)慣上稱為《華沙公約》?！度A沙公約》共分5章41條，主要規(guī)定了發(fā)生飛行事故之后的賠償責(zé)任，對(duì)國際運(yùn)輸?shù)亩x、運(yùn)輸憑證和承運(yùn)人責(zé)任作了明確的規(guī)定。該公約規(guī)定，在運(yùn)輸中由于承運(yùn)人的過失使旅客、托運(yùn)人或收貨人遭受損失，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。IATA先后發(fā)布了多個(gè)版本的運(yùn)輸條件，目前最新的版本是1986年IATA承運(yùn)人服務(wù)會(huì)議(passenger service conference)通過的“建議措施(recommended practice)”第1724號(hào)文件，即《運(yùn)輸條件(旅客及行李)》，*自20世紀(jì)20年代以來，IATA先后提出過多個(gè)版本的國際航空運(yùn)輸“標(biāo)準(zhǔn)條件”。在旅客運(yùn)輸方面，1927年IATA制定出了第一個(gè)版本的《維也納條件》；1933年修訂后成為《安特衛(wèi)普條件》，1949年制定出新的《百慕大條件》，1953年在檀香山又加以修訂。內(nèi)容涉及客票、行李、票價(jià)、定座、值機(jī)、拒絕與限制載運(yùn)、航班時(shí)刻、退票、行政手續(xù)等。這一文本雖無強(qiáng)制性的法律約束力，但鑒于IATA在全球航空業(yè)界的廣泛影響力，包括我國在內(nèi)的許多國家的航空承運(yùn)人均廣泛借鑒了該版運(yùn)輸條件的相關(guān)內(nèi)容。這也使得各承運(yùn)人的運(yùn)輸總條件常被視為全球航空業(yè)界的商業(yè)慣例而存在。

有部分學(xué)者認(rèn)為，鑒于目前各國法院對(duì)于運(yùn)輸總條件的認(rèn)識(shí)停留在彈性合同條款階段，在裁決航空運(yùn)輸案件時(shí)，仍然是有選擇性的適用，因此，解決航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件法律屬性的問題的路徑在于將IATA發(fā)布的運(yùn)輸條件上升為剛性國際慣例，而非停留在目前的建議版本階段；其具體的路徑在于通過制定運(yùn)輸總條件標(biāo)準(zhǔn)范本，在行業(yè)內(nèi)廣泛推廣適用，使其最終走向剛性國際慣例。*參見前注⑧，趙勁松文。

4.回避適用說

在我國，有部分法院在審理航空運(yùn)輸合同糾紛案件中，對(duì)于航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件采取回避認(rèn)定其法律屬性的態(tài)度，通過直接援引我國《合同法》或我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的方式回避承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的存在，*參見四川省高級(jí)人民法院(2014)川民申字第1955號(hào)民事裁定書。該案系因航班延誤引起，歷經(jīng)一審、二審和再審程序。在該案件審理中，四川航空公司做為承運(yùn)人向法院舉證其運(yùn)輸總條件之相關(guān)內(nèi)容，法院在裁判中并未采納，法院直接援引我國《合同法》之相關(guān)規(guī)定進(jìn)行裁判。甚至對(duì)于中國民航局發(fā)布的《旅客、行李國內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》(CCAR-271TR-R1)、《旅客、行李國際運(yùn)輸規(guī)則》(CCAR-272TR-R1)、《貨物國內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》(CCAR-275TR-R1)、《貨物國際運(yùn)輸規(guī)則》(CCAR-274)等行政規(guī)章也采取回避態(tài)度。*參見重慶市渝北區(qū)人民法院(2016)渝0112民初5181號(hào)民事判決書。

(二)航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件合同屬性的初步厘定

目前理論界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)于航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的功能的認(rèn)識(shí)尚不盡一致，尤其對(duì)于其法律屬性仍存有較大爭議，筆者認(rèn)為，從航空運(yùn)輸總條件的實(shí)踐功能及其內(nèi)容的法律特征分析，將其定為航空運(yùn)輸合同的主要內(nèi)容較為合理。

1.從“條件”的法律涵義分析航空運(yùn)輸總條件

在大陸法系民法理論中，“條件”做為法律行為之附款而存在，即當(dāng)事人對(duì)于法律行為效果之發(fā)生、中止或消滅所加的限制。傳統(tǒng)民法上，法律行為之附款包括條件和期限，分別構(gòu)成了附條件的法律行為和附期限的法律行為，因此，大陸法系民法理論中的條件，“謂構(gòu)成法律行為的意思表示之一部，使其法律行為效力之發(fā)生或消滅，系于客觀的不確定的將來之事實(shí)”；*史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第473頁。換言之，此處條件的內(nèi)容是將來客觀上不確定的事實(shí)，效力在于決定法律行為之效力。具體到合同領(lǐng)域中，當(dāng)事人依自由意志創(chuàng)設(shè)彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而條件制度則是在此基礎(chǔ)上對(duì)合同風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配的一種方式，構(gòu)成了對(duì)當(dāng)事人意思表示的限制。以附條件合同法律制度為例，條件的成就與否視為確定合同效力發(fā)生、中止或消滅的關(guān)鍵。在大陸法系民法理論中，條件有多種類別，如明示條件和默示條件、先決條件和解除條件、肯定條件和否定條件等；違法的、不符合社會(huì)公共秩序的和不可能發(fā)生的條件一般無效。

合同法中常有所謂“合同交易條件”之概念，此處的“條件”是否即為傳統(tǒng)大陸法系法律行為理論中之“條件”，理論上存有不同的觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，作為契約內(nèi)容的“交易條件”應(yīng)與作為法律行為附款的“條件”相區(qū)別，前者如買賣契約中關(guān)于標(biāo)的物、價(jià)金、清償時(shí)間及地點(diǎn)等條款。*王澤鑒：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第420頁。大陸法系合同法中所使用的“交易條件”或“一般交易條件”與“格式合同”的稱謂相通，具體而言，其在德國法中稱為“一般交易條件(Allgemeine Gesch?ftsbedingungen)”，在法國法中稱為“附合契約(contract d’ ad-hesion)”，*同前注，史尚寬書，第14頁；王澤鑒：《債法原理(第一冊(cè))》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第86頁。在日本法中稱為“普通條款”，我國臺(tái)灣地區(qū)民法中稱為“定型化契約”，在英美法多稱為“標(biāo)準(zhǔn)條款(standard article)”或“格式條款/不公平契約條款(unfair contract terms)”。在立法例上，德國曾于1976年制定《一般交易條件法》，其內(nèi)容涉及對(duì)一般交易條件的界定、一般交易條件納入具體合同的要件、對(duì)一般交易條件內(nèi)容的法律控制、該法的適用范圍以及一些過渡性規(guī)定等。2002年1月1日，隨著《德國債法現(xiàn)代化法》的正式生效，《一般交易條件法》被廢止，其主要內(nèi)容被納入《德國民法典》“債法編”，成為該編第二章“以一般交易條款形成意定債務(wù)關(guān)系”(置于“債法編”原第二章“因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系”之前)。*參見陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典(第3版)》，法律出版社2010年版，第100頁?？梢?，此處所指的“一般交易條件”與作為法律行為之附款的“條件”并非指同一概念，前者實(shí)質(zhì)為格式合同本身，后者為限制法律行為之效力的一種將來客觀上不確定發(fā)生的事實(shí)。

筆者認(rèn)為，“條件”這一概念雖為大陸法系國家和地區(qū)的立法廣為采納，但卻源自普通法，且在英美法上常作為合同中已明確的條款內(nèi)容而存在。英美法中的合同系由當(dāng)事人雙方的各種聲明和承諾所構(gòu)成，其性質(zhì)和重要性各有不同，這些已被明確為合同條款的聲明和承諾可以依當(dāng)事人的主觀意愿以及違反時(shí)的效力區(qū)分為兩類，即“條件(condition)”與“擔(dān)保(warranty)”。其中，條件被視為對(duì)事實(shí)的陳述或承諾，此種陳述或承諾是合同不可缺少的條款，且為當(dāng)事人高度重視，如果陳述不真實(shí)或者承諾得不到履行，則無過失當(dāng)事人可將違約當(dāng)做拒絕履行，并可使自己免除進(jìn)一步履行合同的義務(wù)，甚至可以解除合同并請(qǐng)求損害賠償；相對(duì)而言，擔(dān)保處于次要的地位，意指當(dāng)事人對(duì)某事加以明確或隱含的陳述，這種陳述可以成為合同的一部分，或者雖然是合同的一部分，但對(duì)于合同的明確目的而言是次要的，并且無過失當(dāng)事人在對(duì)方違反擔(dān)保的情況下，無權(quán)拒絕履行合同，只能要求損害賠償。由此可見，在普通法上，條件構(gòu)成合同之“基礎(chǔ)(root)”，擔(dān)保僅為合同中次要的條款。*參見楊禎：《英美契約法論》，北京大學(xué)出版社1997版，第289頁。

進(jìn)一步而言，英美法上條件制度所包含的范圍要比大陸法更為廣泛。英美法系對(duì)于條件之于合同作用的認(rèn)定有所謂“對(duì)流條件(concurrent condition)規(guī)則”或“共存條件規(guī)則”，即合同一方的履行被推定為另一方履行其義務(wù)的先決條件；換言之，通常意義上的條件是一方當(dāng)事人承諾履行合同的重要前提。在這一意義上，條件承擔(dān)著類似大陸法上履行抗辯權(quán)的功能，*董安生：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第152頁。此處所謂的條件也被稱之為“承諾的條件”。*[英]A.G.蓋斯特：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社1998年版，第121頁。在特殊情況下，條件才具有了“附屬的條件”的特征，即合同的生效與否取決于條件是否得到履行，此時(shí)的條件才具有了與作為大陸法系“法律行為之附款”的條件相通的功能與涵義。從這一意義出發(fā)，將航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件中所述之“條件”歸入“承諾的條件”更為恰當(dāng)。

本質(zhì)上，“條件”在英美法系合同法中的地位與其在大陸法系法律行為理論框架內(nèi)的不同功能，也與兩大法系早期對(duì)于合同屬性的不同認(rèn)識(shí)密切相關(guān)。大陸法系學(xué)者對(duì)合同的屬性秉持“協(xié)議說”，認(rèn)為合同是意定之債的主要發(fā)生原因，*同前注，王澤鑒書，第6頁。本質(zhì)上是當(dāng)事人之間合意的結(jié)果，是一種協(xié)議。英美法系對(duì)合同屬性持“承諾說(允諾說)”，*比如，美國《合同法重述(第二版)》第1條規(guī)定：“合同是一個(gè)允諾或一系列允諾，違反該允諾將由法律給予救濟(jì)，履行該允諾是法律在某些情況下所確認(rèn)的一項(xiàng)義務(wù)。”轉(zhuǎn)引自韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第3頁。合同被視為是一種承諾或允諾，合同法所規(guī)范的乃是包含一個(gè)或者多個(gè)允諾的交易，此種承諾或允諾為一方向他方當(dāng)事人作出負(fù)擔(dān)某種行為或不行為的義務(wù)的表示，進(jìn)而引起受允諾人的信賴。*作出允諾表示的人是為允諾人(promisor)，接受允諾表示的人是為受允諾人(promisee)。將合同視為是一種允諾，最早是由英國的歷史習(xí)慣和訴訟程序所決定的，*在中世紀(jì)的英國法中，并沒有形成合同的概念。最早出現(xiàn)的，只是所謂的“允諾之訴”，即當(dāng)允諾人違背其允諾時(shí)，受允若人有權(quán)向法院起訴，請(qǐng)求法院執(zhí)行諾言。參見王軍：《美國合同法》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第5頁。同時(shí)也與英美法將不當(dāng)?shù)美c無因管理等關(guān)系作為“準(zhǔn)合同”對(duì)待的做法有聯(lián)系；從強(qiáng)制執(zhí)行允諾的本質(zhì)來看，無論是“作為履行的強(qiáng)制執(zhí)行”還是“作為激勵(lì)的強(qiáng)制執(zhí)行”，*[加]本森：《合同法理論》，易繼明譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第21頁。都表明此種允諾并非是一種單純的允諾，而是建立在交易基礎(chǔ)之上的允諾。由于“允諾說”容易導(dǎo)致將合同視為單方允諾的誤解，因此，一些英美法學(xué)者也開始完全采納大陸法關(guān)于合同的見解，將合同視為一種協(xié)議，*英國《牛津法律大辭典》將合同定義為“二人或多人之間為在相互間設(shè)定合同義務(wù)而達(dá)成的具有法律強(qiáng)制力的協(xié)議”。參見《牛津法律大辭典》，牛津法律大辭典翻譯委員會(huì)譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1998年版，第205頁。由此，英美法系和大陸法系兩大法系在合同的概念上有逐步接近的趨勢(shì)。*王利明：《合同法研究(第一卷)》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第6頁。

2.從航空運(yùn)輸合同的法律結(jié)構(gòu)分析航空運(yùn)輸總條件

從航空運(yùn)輸合同的法律結(jié)構(gòu)分析，承運(yùn)人運(yùn)輸總條件契合航空運(yùn)輸合同的基本要素，發(fā)揮著系統(tǒng)規(guī)范因航空運(yùn)輸活動(dòng)產(chǎn)生的私法關(guān)系的積極功能，為航空運(yùn)輸服務(wù)合同的核心內(nèi)容。

現(xiàn)行我國《民用航空法》并未規(guī)定承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的法律屬性，亦未界定“航空運(yùn)輸合同”的內(nèi)涵與外延，其第111條、第112條和第118條分別規(guī)定了客票是航空旅客運(yùn)輸合同訂立和運(yùn)輸合同條件的初步證據(jù)、行李票是行李托運(yùn)和運(yùn)輸合同條件的初步證據(jù)、航空貨運(yùn)單是航空貨物運(yùn)輸合同訂立和運(yùn)輸條件以及承運(yùn)人接受貨物的初步證據(jù)。然而，學(xué)理上在討論運(yùn)輸總條件的法律地位時(shí)，常視其為航空運(yùn)輸合同的主要內(nèi)容或核心內(nèi)容，但是對(duì)于航空運(yùn)輸合同的具體構(gòu)成卻存在爭議。*主張承運(yùn)人運(yùn)輸總條件合同說的學(xué)者大都認(rèn)為運(yùn)輸總條件構(gòu)成了航空運(yùn)輸合同的主要內(nèi)容，但是對(duì)于客票的地位和航空運(yùn)輸合同其他內(nèi)容的界定并無完全一致的認(rèn)識(shí)。參見郝秀輝：《論“航空運(yùn)輸總條件”的合同地位與規(guī)制》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第1期；吳建端：《航空法學(xué)》，中國民航出版社2005年版，第158頁。我國《合同法》第288條規(guī)定：“運(yùn)輸合同是承運(yùn)人將旅客或者貨物從起運(yùn)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)，旅客、托運(yùn)人或者收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同?！北日者@一規(guī)定，狹義的航空運(yùn)輸合同可以被界定為航空承運(yùn)人將旅客或者貨物從起運(yùn)機(jī)場(chǎng)運(yùn)輸?shù)郊s定機(jī)場(chǎng)，旅客、托運(yùn)人或者收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同。*廣義范圍內(nèi)的航空運(yùn)輸合同除涉及起降機(jī)場(chǎng)之間的航空運(yùn)輸服務(wù)外，還包括承運(yùn)人或其代理人通過自有或第三方物流體系所提供的門到門等物理距離上的延展服務(wù)等。

無論是大陸法系還是英美法系的合同法立法例中，運(yùn)輸類合同作為一種重要的合同類別，一般不以承運(yùn)人與每位旅客/貨主簽訂正式的運(yùn)輸合同為必要形式，而常以承運(yùn)人向旅客/貨主交付客票/航空貨運(yùn)單為運(yùn)輸合同成立要件。這是基于交易效率和交易便利的考量。航空運(yùn)輸雖然不簽訂具體的協(xié)議，僅通過旅客購票和托運(yùn)人通過承運(yùn)人填寫貨運(yùn)單來確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，但這并不意味著雙方之間不存在航空運(yùn)輸合同。應(yīng)當(dāng)說，航空運(yùn)輸合同至少由運(yùn)輸憑證、承運(yùn)人發(fā)布的運(yùn)輸總條件、其他相關(guān)法律文件等三部分內(nèi)容構(gòu)成。

首先，航空運(yùn)輸憑證作為航空運(yùn)輸合同訂立的初步證據(jù)而存在。航空運(yùn)輸憑證是航空運(yùn)輸中使用的來確立旅客、托運(yùn)人、收貨人和承運(yùn)人及其代理人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律文件。以航空旅客運(yùn)輸合同為例，我國《民用航空法》第111條規(guī)定：“客票是運(yùn)輸合同訂立和運(yùn)輸合同條件的初步證據(jù)?！痹摋l明確了客票的性質(zhì)、法律地位以及承運(yùn)人違反客票規(guī)則的法律后果，它是參考1955年關(guān)于《修訂1929年華沙公約的議定書》(以下簡稱：1955年《海牙議定書》)第3條第2款的規(guī)定和我國航空運(yùn)輸發(fā)展的實(shí)際情況擬定的。*1955年《海牙議定書》對(duì)1929年《華沙公約》做了部分修訂，修訂后的《海牙議定書》第3條第2款約定：“在無相反的證明時(shí)，客票應(yīng)作為載運(yùn)合同的締結(jié)及載運(yùn)條件的證據(jù)?？推钡娜毕?，不合規(guī)定或遺失，并不影響載運(yùn)合同的存在或效力，載運(yùn)合同仍受本公約規(guī)定的約束。如承運(yùn)人同意旅客不經(jīng)其出票而上機(jī)，或如客票上并無本條一款(三)項(xiàng)規(guī)定的聲明，則承運(yùn)人無權(quán)引用第二十二條的規(guī)定?！焙娇章每瓦\(yùn)輸合同一般于旅客購入客票時(shí)即告成立，客票只是此項(xiàng)合同訂立的初步證據(jù)，而不是合同本身。初步證據(jù)是普通法中的概念，普通法把證據(jù)分為初步證據(jù)(prima facie)和最終證據(jù)(conducive evidence)。初步證據(jù)又稱表面證據(jù)，它表明了對(duì)其所證明的事務(wù)的基本肯定，其作為證據(jù)的充分性和有效性即證明力已經(jīng)達(dá)到法院可以據(jù)以認(rèn)定事實(shí)、進(jìn)行判決的程度，但是如有相反的、更為確鑿的證據(jù)予以相反事實(shí)證明時(shí)，初步證據(jù)可以被推翻，因此，初步證據(jù)的證明力是初步的，而不是最終的。最終證據(jù)的證明力是完全充分和有效的，其他證據(jù)不能否認(rèn)最終證據(jù)的證明力。兩相比較，最終證據(jù)可以否認(rèn)初步證據(jù)，初步證據(jù)不能否認(rèn)最終證據(jù)。

其次，承運(yùn)人運(yùn)輸總條件集中載明了航空運(yùn)輸合同各方當(dāng)事人的主要權(quán)利義務(wù)。我國《合同法》第293條規(guī)定：“客運(yùn)合同自承運(yùn)人向旅客交付客票時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定或者另有交易習(xí)慣的除外?！比欢推钡冗\(yùn)輸憑證并非運(yùn)輸合同本身，因?yàn)樗鄙賹?duì)旅客與承運(yùn)人等合同當(dāng)事方之間權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的規(guī)范。運(yùn)輸總條件集中載明了航空運(yùn)輸合同當(dāng)事方的具體權(quán)利與義務(wù)，以及違反合同時(shí)當(dāng)事方(尤其是承運(yùn)人)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，為航空運(yùn)輸這種特殊的、典型的交易事件創(chuàng)造了一個(gè)固定的“法律框架”，從而避免每次訂立同類型的單個(gè)合同時(shí)總是去重新確定合同的內(nèi)容和樣式，實(shí)質(zhì)上涵蓋了航空運(yùn)輸合同的主要內(nèi)容。航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件作為一種格式的“一般交易條件”，因此為航空公司提供了一個(gè)履行航空運(yùn)輸合同給付的統(tǒng)一的“法律基礎(chǔ)”，進(jìn)而公司載明此類內(nèi)容的聲明成為嗣后訂立的各個(gè)航空運(yùn)輸合同的組成部分。*參見前注，郝秀輝文。

再次，其他相關(guān)法律文件構(gòu)成了航空運(yùn)輸合同的重要補(bǔ)充。如果說客票是航空運(yùn)輸合同訂立的初步證據(jù)、運(yùn)輸總條件是航空運(yùn)輸合同的主要或核心內(nèi)容的話，運(yùn)輸合同究竟還包含哪些法律文件，也需進(jìn)一步厘定。有學(xué)者認(rèn)為，在“航空運(yùn)輸總條件”之外，航空運(yùn)輸合同還包括其它可適用的重要規(guī)定和條件，其中包括特殊旅客的運(yùn)輸規(guī)定、電子設(shè)備的限制使用規(guī)定、在飛機(jī)上引用酒精飲料的規(guī)定等。*參見前注，郝秀輝文。筆者認(rèn)為，在航空運(yùn)輸合同中，除客票、承運(yùn)人運(yùn)輸總條件之外的其他法律文件，不應(yīng)僅僅局限于上述文本，從類型化的角度分析，應(yīng)當(dāng)包括可以引起航空法及航空運(yùn)輸當(dāng)事人民商事法律關(guān)系產(chǎn)生、變更、中止、終止的特殊法律文件；此種特殊法律文件所調(diào)整的事宜并未由承運(yùn)人運(yùn)輸總條件所規(guī)范，并且既可以是承運(yùn)人與旅客/貨主之間的特殊民商事性質(zhì)的約定，也可以是相關(guān)的法律、行政法規(guī)等。從這一角度而言，構(gòu)成航空運(yùn)輸合同重要補(bǔ)充的此類特殊法律文件是動(dòng)態(tài)變化的，并且需由個(gè)案具體認(rèn)定。

此外，有學(xué)者認(rèn)為在航空運(yùn)輸合同所涉的系列法律文件中，“運(yùn)輸條件”與“合同條件”也不盡一致。*參見前注，吳建端書，第160頁。航空運(yùn)輸中的合同條件一般是指機(jī)票(指紙質(zhì)客票、非電子行程單)背面和貨運(yùn)單背面規(guī)定的條款，確立了航空承運(yùn)人與消費(fèi)者和顧客之間的基本合同關(guān)系，而運(yùn)輸條件所涉及的內(nèi)容則要廣泛得多，也構(gòu)成了航空運(yùn)輸合同的組成部分。以IATA決議為例，IATA除了通過第1724號(hào)決議(即“運(yùn)輸條件”)之外，還曾發(fā)布過文件名為《旅客機(jī)票——通知與合同條件》的第724號(hào)決議，該決議規(guī)定了機(jī)票上必備的各種通知和合同條件。筆者認(rèn)為，鑒于現(xiàn)行我國《民用航空法》并未單獨(dú)使用運(yùn)輸總條件的表述，而只是于第111條、第112條和第118條分別就客票、行李票及航空貨運(yùn)單對(duì)于運(yùn)輸合同及合同運(yùn)輸條件的證據(jù)效力做了規(guī)范，且第118條雖然使用了“運(yùn)輸條件”的表述，但從文義解釋的角度看，應(yīng)與第111條和第112條所使用的“合同運(yùn)輸條件”做并列理解，可見，現(xiàn)行我國《民用航空法》并未嚴(yán)格區(qū)分“運(yùn)輸條件”與“合同條件”。

(三)航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的核心內(nèi)容應(yīng)由國內(nèi)立法確立

由于運(yùn)輸合同是附和合同，其條款一般是由承運(yùn)人一方擬定而不是由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，旅客/貨主只在是否訂立合同上有自由選擇權(quán)。為了防止承運(yùn)人一方將不公平條款強(qiáng)加給旅客/貨主，國際航空運(yùn)輸公約和各國立法基本都把運(yùn)輸合同條件法定化?！叭A沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下有關(guān)合同雙方權(quán)利義務(wù)的條款在法理上屬于締約國之間法定的國際航空運(yùn)輸合同條件的核心內(nèi)容(包括國際公約轉(zhuǎn)化為國內(nèi)立法中有關(guān)合同雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定)，在IATA運(yùn)輸條件廣泛影響之下由各承運(yùn)人自行發(fā)布的運(yùn)輸總條件之合同屬性理應(yīng)為立法所認(rèn)可。

當(dāng)前，我國《民用航空法》正在修訂過程中，作為突出承運(yùn)人在民航市場(chǎng)中的主體地位、進(jìn)一步發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中決定性作用的重要方式，從立法角度賦予航空運(yùn)輸總條件以合同地位正當(dāng)其時(shí)，我國《民用航空法》應(yīng)當(dāng)在我國《合同法》及我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對(duì)運(yùn)輸合同、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等法律規(guī)制的立法體例基礎(chǔ)上，明確厘定運(yùn)輸總條件的法律屬性，通過運(yùn)輸總條件平衡承運(yùn)人與旅客/貨主的權(quán)益，構(gòu)造符合航空業(yè)慣例的新型契約關(guān)系，并鼓勵(lì)承運(yùn)人通過優(yōu)化其運(yùn)輸總條件的方式來推動(dòng)民航市場(chǎng)承運(yùn)人之間的良性“制度競(jìng)爭”，*在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)看來，制度是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一個(gè)內(nèi)生變量而非外生變量，制度在長期經(jīng)濟(jì)增長的分析中至關(guān)重要；人類的理性選擇(在具體的約束條件下)將創(chuàng)造和改變諸如產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)、法律、契約、政府形式和管制這樣一些制度，這些制度和組織將提供激勵(lì)或建立成本與收益，最終這些激勵(lì)或成本與收益關(guān)系在一定時(shí)期內(nèi)將支配經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和經(jīng)濟(jì)增長。進(jìn)而言之，在市場(chǎng)競(jìng)爭及競(jìng)爭法領(lǐng)域，市場(chǎng)主體之間的制度競(jìng)爭較其行為競(jìng)爭更為重要。參見[美]舒爾茨：《制度與人的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的不斷提高》，載[美]羅納德·H·科斯等著，《財(cái)產(chǎn)權(quán)利與制度變遷——產(chǎn)權(quán)學(xué)派與新制度學(xué)派譯文集》，劉守英等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店2014年版，第175-184頁。以進(jìn)一步推動(dòng)民航業(yè)的市場(chǎng)化發(fā)展以及治理能力、治理體系的現(xiàn)代化。*2016年8月8日，中國民航局發(fā)布了《關(guān)于〈民用航空法〉修訂征求意見稿公開征求意見的通知》，并于此版《民用航空法(修訂征求意見稿)》第107條規(guī)定：“本法所稱航空運(yùn)輸合同是航空運(yùn)輸承運(yùn)人將旅客、行李或者貨物從出發(fā)地點(diǎn)運(yùn)輸?shù)侥康牡攸c(diǎn)，旅客、托運(yùn)人或者收貨人支付票款或者運(yùn)輸費(fèi)用的合同。公共航空運(yùn)輸企業(yè)公布的運(yùn)輸總條件是航空運(yùn)輸合同的組成部分?！?/p>

三、“特別條款”適用困境的消解：以“客票超售條款”為例

從學(xué)理乃至立法層面明確航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件是航空運(yùn)輸合同主要內(nèi)容的法律性質(zhì)，所面臨的現(xiàn)實(shí)難點(diǎn)問題之一就是各承運(yùn)人在其運(yùn)輸總條件中對(duì)航班超售、航空旅客黑名單、航班延誤及取消等是否與合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法規(guī)制格式條款以及保護(hù)消費(fèi)者知情權(quán)等規(guī)范相沖突。在學(xué)理層面，此類問題凸顯了航空運(yùn)輸與傳統(tǒng)運(yùn)輸方式之不同；在司法實(shí)踐中也是爭議的熱點(diǎn)和難點(diǎn)。從類型化角度考慮，筆者于本文中擬將運(yùn)輸總條件中的此類條款統(tǒng)稱為“特別條款”，并擬就此類特別條款對(duì)于航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件為運(yùn)輸合同主要內(nèi)容之法律屬性的影響做探析。

(一)特別條款對(duì)運(yùn)輸總條件法律效力的影響

做為對(duì)“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下航空承運(yùn)人責(zé)任認(rèn)定規(guī)則的重要補(bǔ)充，各航空承運(yùn)人發(fā)布的運(yùn)輸總條件所調(diào)整的內(nèi)容一般涉及航空運(yùn)輸服務(wù)鏈條的全部程序，以旅客運(yùn)輸條件為例，內(nèi)容一般涉及客票、票價(jià)與稅費(fèi)、定座與購票、航班超售、乘機(jī)、行李運(yùn)輸、航班時(shí)刻、航班延誤及取消、拒絕和限制運(yùn)輸、退票、客票變更、旅客服務(wù)、第三方服務(wù)、航空器上的行為、行政手續(xù)、連續(xù)承運(yùn)人、損害賠償責(zé)任等。其中，航班超售、航班延誤及取消、拒絕和限制運(yùn)輸、行政手續(xù)等條款頗具特殊性。一方面，盡管我國《合同法》將運(yùn)輸合同單列為一種有名合同予以規(guī)范，同時(shí)，鑒于民用航空業(yè)高風(fēng)險(xiǎn)、高科技含量、高成本、高敏感度、低收益的獨(dú)特產(chǎn)業(yè)特征，決定了包括承運(yùn)人運(yùn)輸總條件在內(nèi)的航空運(yùn)輸合同與傳統(tǒng)運(yùn)輸合同存在著若干重要差別，這往往是航空法與合同法邊界之所在，當(dāng)客票超售、黑名單等有別于傳統(tǒng)運(yùn)輸合同的事件發(fā)生之時(shí)，如何通過運(yùn)輸總條件平衡承運(yùn)人與消費(fèi)者之間的契約關(guān)系至關(guān)重要。另一方面，合同法上格式條款的產(chǎn)生對(duì)于增進(jìn)交易、便利消費(fèi)者至關(guān)重要，同時(shí)，因其由優(yōu)勢(shì)企業(yè)一方所擬定而限制了合同自由，所以強(qiáng)制締約義務(wù)的產(chǎn)生可謂是對(duì)合同自由的一次修正與保護(hù)，即為了保障消費(fèi)者的需求得到滿足和合法權(quán)益不受侵害，法律規(guī)定，除非有正當(dāng)理由，否則，格式條款提供者不得拒絕消費(fèi)者的締約請(qǐng)求；具體到航空運(yùn)輸服務(wù)中，承運(yùn)人運(yùn)輸總條件對(duì)于航班超售、黑名單等問題的界定是否屬于“法律規(guī)定的正當(dāng)理由”的范疇，應(yīng)慎重考量。基于此，如何認(rèn)定此類特別條款的效力，對(duì)于承運(yùn)人運(yùn)輸總條件合同屬性的認(rèn)定頗為重要。

(二)特別條款的適用困境

一般而言，在航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件中，客票超售條款往往作為特別條款之一為承運(yùn)人所單方面設(shè)置?？推背凼悄壳皣鴥?nèi)實(shí)踐中約定俗成的說法，其英文是“overbooking”，中文譯意為“超定座”，指為了避免航班座位的虛耗、滿足更多旅客的出行需求，航空承運(yùn)人往往會(huì)在某些容易出現(xiàn)座位虛耗的航班上進(jìn)行超過航班最大允許座位數(shù)適當(dāng)比例的客票銷售行為。

航班超售是為了避免座位虛耗。座位虛耗的原因主要包括：(1)旅客原因，又如由于旅客通過航空訂票的周期較長，在購買機(jī)票并訂好座位后，往往存在少量旅客最終未按約定時(shí)間前往機(jī)場(chǎng)辦理登機(jī)手續(xù)的情形，也即航空法上的“NO-SHOW”，或者旅客可能同時(shí)與多家機(jī)票代理聯(lián)系購票，各家代理都定座，無意中造成重復(fù)等；(2)代理人原因，比如航空公司代理人的虛假訂座等；(3)其他原因，比如旅客由于乘坐另一航空公司或同一航空公司的航班，由于航空承運(yùn)人或天氣原因延誤而錯(cuò)過銜接航班，或者航空公司不要求旅客“再證實(shí)”座位等。

航班超售具有一定的經(jīng)濟(jì)合理性，被視為“飛機(jī)經(jīng)濟(jì)學(xué)”的典型例子，但對(duì)于航空消費(fèi)者的合法權(quán)益也極易造成侵害。一方面，各航空承運(yùn)人都會(huì)實(shí)行一定比例的超售，規(guī)模越大、管理越先進(jìn)的航空公司的超售范圍越廣，超售收益也越大；這些航空承運(yùn)人會(huì)通過相關(guān)數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)抽取歷年定座和離港數(shù)據(jù)，同時(shí)參考前期被延誤行程人數(shù)和補(bǔ)償費(fèi)用，以決定是否對(duì)航班進(jìn)行超售以及超售數(shù)量，且必須權(quán)衡合理超售和拒載兩者之間的利弊，找出一個(gè)既有效利用空位又能將拒載登機(jī)損失壓縮到最小的平衡點(diǎn)。*參見前注，吳建端書，第165頁。另一方面，由于超售極有可能造成航班旅客的溢出，致使部分旅客無法登機(jī)，在補(bǔ)救措施無法滿足溢出旅客需求的情況下，甚至產(chǎn)生承運(yùn)人拒載等一系列問題。

基于此，理論界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)于航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件中超售條款的合理性始終存有爭議，其可以概括為“肯定說”和“否定說”兩種觀點(diǎn)。“肯定說”的主要理由有以下幾方面。首先，在產(chǎn)生原因方面，超售源自航空承運(yùn)人為避免座位的虛耗以及滿足更多旅客出行的需求，而非基于承運(yùn)人之主觀惡意，航空承運(yùn)人基于市場(chǎng)競(jìng)爭、運(yùn)營成本、客源流失等考慮，對(duì)航班進(jìn)行超售也符合國際航空業(yè)的售票慣例，且法律上對(duì)超售行為未予以明令禁止。其次，在控制措施方面，全球民航業(yè)對(duì)于適宜超售的航班及超售的比例都有明確的行業(yè)限制，而非承運(yùn)人不受控制。再次，在補(bǔ)救措施方面，超售一旦發(fā)生后，承運(yùn)人需針對(duì)溢出旅客及時(shí)采取尋找自愿者、盡快安排下一班航班、現(xiàn)金補(bǔ)救等措施，且此類補(bǔ)救措施需作為明示條款與超售條款一起列入運(yùn)輸總條件中。最后，在責(zé)任認(rèn)定方面，對(duì)于自愿接受補(bǔ)償金的溢出旅客，承運(yùn)人一般會(huì)提供《非自愿棄乘及免責(zé)書》，其中載有“把賠償金視為棄乘而引起或可能引起的一切索賠要求、費(fèi)用支出及損失的最終解決”等類似條款，從而在旅客與承運(yùn)人之間形成了一份新的認(rèn)定雙方責(zé)任的協(xié)議。*參見前注，吳建端書，第165頁；王立志、楊惠：《航空旅客權(quán)益保護(hù)問題與規(guī)制》，法律出版社2005年版，第133-136頁。

“否定說”又可細(xì)分為“欺詐說”和“違約說”?！捌墼p說”認(rèn)為，航空承運(yùn)人在旅客購票之時(shí)并未告知消費(fèi)者關(guān)于客票超售情況，侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)，進(jìn)而影響了消費(fèi)者的締約意愿，并客觀上造成消費(fèi)者在不知情的情況下違背真實(shí)意愿訂立合同，違反了誠實(shí)信用原則，構(gòu)成欺詐，因此應(yīng)按我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定的“退一賠三”的罰則處理。*2010年11月，浙江省溫州市龍灣區(qū)工商管理分局對(duì)國內(nèi)某航空公司開出關(guān)于機(jī)票超售的行政處罰決定書，認(rèn)為其對(duì)旅客黃某一行八人中兩人的機(jī)票超售行為違反了我國《民法通則》第4條規(guī)定之誠實(shí)信用原則，剝奪了我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條賦予旅客的知情權(quán)，同時(shí)違反了《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉辦法》第51條第15項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成了以欺詐方式超售機(jī)票的違法行為，責(zé)令該航空公司改正違法行為，并處以罰款5000元。此案是我國機(jī)票超售行政處罰的第一案?！斑`約說”認(rèn)為，旅客自購票之時(shí)其已與航空承運(yùn)人之間達(dá)成運(yùn)輸合同，航空公司未按客票載明的時(shí)間和班次運(yùn)輸旅客，即使已根據(jù)旅客的要求安排改乘其他班次，但無法阻卻遲延運(yùn)輸違約責(zé)任的構(gòu)成，也屬于未按約定全面履行自己的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)承運(yùn)人的違約責(zé)任，賠償因違約給旅客造成的經(jīng)濟(jì)損失。*參見上海市第一中級(jí)人民法院(2015)滬一中民一(民)終字第1946號(hào)民事判決書。

由此可見，在承運(yùn)人運(yùn)輸總條件中，以航班超售為代表的特別條款，無論在學(xué)理上還是在實(shí)踐中，極易遭遇適用上的困境，這既源自航空產(chǎn)業(yè)與航空法相對(duì)于傳統(tǒng)運(yùn)輸行業(yè)及其法律規(guī)則的特殊性，也與立法缺失和行業(yè)導(dǎo)向的模糊性有關(guān)，由此導(dǎo)致了此類糾紛案件司法裁判的非一致性。

(三)特別條款訂入運(yùn)輸總條件的規(guī)制方式

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，特別條款所規(guī)范的超售、拒載等是航空運(yùn)輸中長期以來形成的合法實(shí)踐，*參見美國運(yùn)輸部消費(fèi)者保護(hù)處的“Fly-Rights A Consumer Guide to Air Travel”，轉(zhuǎn)引自前注，吳建端書，第169頁。無論是IATA版本的“運(yùn)輸條件”與“合同條件”，*IATA第724a號(hào)決議明確了該協(xié)會(huì)會(huì)員可以在機(jī)票上適用的有關(guān)超售的相關(guān)規(guī)則。還是“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下的國際公約，都明確認(rèn)可了航空運(yùn)輸過程中客票超售、航班拒載、延誤及取消等行為作為航空業(yè)慣例的客觀性。從航空運(yùn)輸合同角度來看，存在爭議的是此類行為作為特別條款載入運(yùn)輸總條件的過程中，如何在保持條款合理性與必要性的同時(shí)，亦能有效維護(hù)航空消費(fèi)者的合法權(quán)益，并通過運(yùn)輸總條件在航空承運(yùn)人與消費(fèi)者之間構(gòu)建平衡的契約關(guān)系。誠然，這一方面有賴于立法與行業(yè)主管機(jī)關(guān)的指引與規(guī)范，以及航空消費(fèi)者對(duì)承運(yùn)人運(yùn)輸總條件相關(guān)規(guī)則的事前審查機(jī)制，另一方面也需進(jìn)一步規(guī)范承運(yùn)人在制定運(yùn)輸總條件過程中的各項(xiàng)實(shí)體義務(wù)和程序義務(wù)。前者包括科學(xué)、合理制定各項(xiàng)條款尤其是特別條款的義務(wù)，后者包括承運(yùn)人的告知義務(wù)等。具體而言，筆者認(rèn)為，對(duì)特別條款訂入運(yùn)輸總條件予以規(guī)制的方式包括但不限于以下幾個(gè)方面。

1.立法對(duì)于特別條款擬約定事項(xiàng)的規(guī)制

在對(duì)客票超售、航班拒載、延誤及取消等特別條款具體規(guī)制規(guī)則的設(shè)置方面，立法的作用至關(guān)重要。應(yīng)當(dāng)在充分了解此類問題的法律屬性基礎(chǔ)上，廣泛借鑒歐美等航空業(yè)起步較早的國家和地區(qū)的立法規(guī)則，通過制定相應(yīng)的法律規(guī)范，引導(dǎo)承運(yùn)人在運(yùn)輸總條件中合理設(shè)置特別條款，使承運(yùn)人與旅客之間的格式合同兼顧我國《合同法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律的要求和航空運(yùn)輸產(chǎn)業(yè)的特殊性。目前，在超售等行為的規(guī)制領(lǐng)域，美國《聯(lián)邦行政法典》第14篇第250節(jié)所規(guī)定的“超售規(guī)則”(14 C.E.R Part 250-OVERSALES)和歐盟《關(guān)于航班拒載、取消或長時(shí)間延誤時(shí)對(duì)旅客補(bǔ)償和協(xié)助的一般規(guī)定》(以下簡稱：歐盟261/2004條例)最具代表性。

美國的民航運(yùn)輸總量長期居于全球首位，其航空法律體系由國際公約、國會(huì)立法、司法判例、行政規(guī)章等構(gòu)成。在國際公約層面，根據(jù)美國最高法院判例，適用公約的航空運(yùn)輸，排除國內(nèi)法律的適用(包括消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法)。另外，由于國會(huì)的立法具有較強(qiáng)的原則性，美國運(yùn)輸部(Department of Transportation，DOT)、美國聯(lián)邦航空運(yùn)輸局(Federal Aviation Administration，F(xiàn)AA)等行政機(jī)構(gòu)制定了更為詳細(xì)的行政規(guī)章，以使國會(huì)立法具體化，并確保其有效執(zhí)行。DOT于1978年就發(fā)布了專門調(diào)整有關(guān)超售和拒絕登機(jī)的規(guī)則，并沿用至今，即美國《聯(lián)邦行政法典》第14篇第250節(jié)之“超售規(guī)則”(14 C.E.R Part 250-OVERSALES)，適用于因持有經(jīng)確認(rèn)的定座和客票的旅客超過航班實(shí)有座位，致使航空公司無法全面提供原先確認(rèn)預(yù)定的座位的情形。DOT超售規(guī)則重點(diǎn)對(duì)于非自愿拒載登機(jī)遴選程序(priorities procedure)中旅客權(quán)益的保護(hù)和航空承運(yùn)人的義務(wù)做了重點(diǎn)規(guī)范，細(xì)致規(guī)定了遴選自愿者與非自愿者的程序和方法、補(bǔ)救的措施、補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、支付的方式、補(bǔ)償資格的獲得等一系列具體規(guī)則。同時(shí)，DOT對(duì)于超售規(guī)則的實(shí)施情況也予以監(jiān)督，要求航空承運(yùn)人如實(shí)報(bào)告超售和拒絕登機(jī)情況，并將其匯總在航空旅游消費(fèi)者報(bào)告(Air Travel Consumer Report，ATCR)中。美國機(jī)票超售規(guī)則自1978年生效以來能沿用至今的重要原因之一，在于其確立了超售規(guī)則的基本框架外，還建立了賠償金額的通貨膨脹自動(dòng)調(diào)整機(jī)制等。*賠償金額通貨膨脹自動(dòng)調(diào)整機(jī)制，指由DOT每兩年對(duì)賠償金額進(jìn)行審查，并根據(jù)城市居民消費(fèi)者價(jià)格指數(shù)的增長來計(jì)算最高賠償額的增幅。此外，DOT在執(zhí)法方面也體現(xiàn)出了與航空承運(yùn)人良好的互動(dòng)性。然而，必須強(qiáng)調(diào)的是，雖然超售規(guī)則在美國已實(shí)行多年，但是關(guān)于航班超售的合理性問題始終存有爭議。2017年4月，美聯(lián)航UA3411航班超售并暴力驅(qū)客事件發(fā)生以后，*2017年4月，越南籍旅客David Dao與妻子乘美聯(lián)航UA3411航班，由芝加哥飛往肯塔基州路易斯維爾。在航班登機(jī)后、起飛前David Dao被強(qiáng)行拖下飛機(jī)，致使其鼻梁骨折，失去了兩顆前牙，并有腦震蕩情況。事件發(fā)生后，全球航空業(yè)與消費(fèi)者組織嘩然，關(guān)于航班超售合理性與否的爭論再起。最終，David Dao與美聯(lián)航達(dá)成和解協(xié)議，協(xié)議的具體內(nèi)容和涉及的金額保密。有關(guān)機(jī)票超售的話題又掀起了新一輪爭論。然而，即使如此，由于美國航空運(yùn)輸?shù)姆审w系相對(duì)較為完善，盡管航空公司的旅客運(yùn)輸總條件中約定了極具爭議的客票超售等條款，但是一般而言，旅客在選擇航空承運(yùn)人出行之前，需要根據(jù)法律的規(guī)定先了解和閱讀其“旅客須知”，如果旅客選擇購買了一家航空公司的機(jī)票，那么雙方合同達(dá)成，航空公司和旅客都要承擔(dān)自己的義務(wù)，以最終促使航空運(yùn)輸市場(chǎng)的自由競(jìng)爭。*需要注意的是，美國本土的許多低成本航空機(jī)票價(jià)格非常便宜，但出現(xiàn)超售不僅沒有補(bǔ)償，而且也無后續(xù)航班安排，從而在航空市場(chǎng)上實(shí)現(xiàn)多樣化的選擇與競(jìng)爭，以使航空市場(chǎng)的旅客運(yùn)輸交易更為公平且自由。

歐盟的航空業(yè)發(fā)展水平及其航空法也始終走在全球前列，在航空法律體系方面，除國際公約優(yōu)先適用外，亦采取單獨(dú)立法的體例。在機(jī)票超售方面，歐盟早于1991年就頒布了《關(guān)于在定期航空運(yùn)輸中建立拒載賠償制度的規(guī)定》(以下簡稱：歐盟295/91條例)，之后，為了更好地保護(hù)航空旅客的權(quán)利，歐盟于2004年新修訂了歐盟261/2004條例，并完全取代了歐盟295/91條例。歐盟261/2004條例的主要內(nèi)容是在旅客被拒絕登機(jī)、航班取消以及長時(shí)間延誤的情況下，確立如何對(duì)其進(jìn)行賠償和協(xié)助的具體規(guī)則。該條例適用范圍為歐盟成員國境內(nèi)機(jī)場(chǎng)出發(fā)的旅客，也適用于從第三國出發(fā)、前往歐盟條約適用的歐盟成員國內(nèi)的機(jī)場(chǎng)且承運(yùn)人為歐盟成員國內(nèi)的承運(yùn)人的旅客，除非該旅客在第三國內(nèi)收到益處、賠償或獲得幫助。該條例將客票超售的后果即拒載劃分為自愿拒載和非自愿拒載，并規(guī)定了承運(yùn)人的告知義務(wù)以及拒載后補(bǔ)償金的額度、標(biāo)準(zhǔn)與支付方式等，體現(xiàn)了歐盟對(duì)于航空旅客優(yōu)先保護(hù)的強(qiáng)烈色彩。*除了歐盟261/2004條例之外，歐盟對(duì)于航空旅客權(quán)利的保護(hù)還包括：EC Regulation 1008/2008，要求航空公司在網(wǎng)站上對(duì)價(jià)格進(jìn)行透明化公示；EC Regulation 2111/2005，要求承運(yùn)人告知旅客航班實(shí)際承運(yùn)人；EC Regulation 1107/2006，對(duì)殘疾旅客及其他行動(dòng)不便旅客的保護(hù)等。然而，歐盟261/2004條例的內(nèi)容因?yàn)榕c歐盟成員國在之前條約中的義務(wù)相沖突，并且與“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下有關(guān)航空承運(yùn)人責(zé)任中的第三國義務(wù)相沖突，所以引起了很大的國際爭議。IATA曾就此提起訴訟，雖然最后訴訟結(jié)果是歐盟維持該條例的合法性，但國際航空業(yè)界尚未放棄重新審查該條例的努力。*The Queen on the application of International Air Transport Association, European Low Fares Airline Association v. Department for Transport. Judgment of the Court(Grand Chamber)of 10 January 2006,Case C-344/04.

截至目前，在航班超售問題上，我國民航法律體系內(nèi)尚未有直接對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的具有強(qiáng)制約束力的法律規(guī)范，中國民航局消費(fèi)者事務(wù)中心曾于2014年發(fā)布過作為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的《公共航空運(yùn)輸航班超售處置規(guī)范》(行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)號(hào)：MH/T 1060-2014)，并于2015年3月1日起正式實(shí)施，為國內(nèi)首個(gè)直接針對(duì)航班超售問題而制定的文件，但由于該處置規(guī)范為推薦性行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，盡管對(duì)于各航空承運(yùn)人具有參照意義，但實(shí)際上并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。盡管如此，對(duì)照2006年我國機(jī)票超售第一案中北京市朝陽區(qū)人民法院的《司法建議函》，*2006年7月21日，旅客肖某以1300元的價(jià)格購買了南航CZ3112航班(北京-廣州)機(jī)票，在旅客到機(jī)場(chǎng)辦理登機(jī)手續(xù)時(shí)，南航告知由于機(jī)票超售的原因，CZ3112航班已經(jīng)滿員，原告無法乘坐，于是南航為旅客肖某辦理了簽轉(zhuǎn)手續(xù)，但隨后簽轉(zhuǎn)航班也發(fā)生了延誤，南航方面又將旅客喚回，將其轉(zhuǎn)簽至南航CZ3110航班，并免費(fèi)為其升艙至頭等艙(頭等艙機(jī)票價(jià)格2300元)，當(dāng)日22時(shí)39分，原告乘坐CZ3110航班頭等艙離港，此時(shí)距其原定起飛時(shí)間已過了近3小時(shí)。2006年9月，旅客肖某將南航訴至北京市朝陽區(qū)人民法院。北京市朝陽區(qū)人民法院最終判定雖然南航方面的行為并未構(gòu)成欺詐，但未盡到告知義務(wù)，并判以承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。同時(shí)，北京市朝陽區(qū)人民法院向當(dāng)時(shí)的中國民航總局(現(xiàn)為中國民用航空局)和南航發(fā)出《司法建議函》，建議中國民航總局作為行業(yè)主管部門，能夠承擔(dān)起制定規(guī)則的責(zé)任，盡快制定航空客運(yùn)機(jī)票超售的規(guī)章制度并指導(dǎo)航空運(yùn)輸企業(yè)適用。這已是明顯的進(jìn)步。如果我國《民用航空法》能夠以本次修訂為契機(jī)，在行業(yè)基本法中增加關(guān)于規(guī)范超售等行為及責(zé)任的相關(guān)條款，進(jìn)一步明確承運(yùn)人必須履行的義務(wù)，將對(duì)完善承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的合同地位并且在維護(hù)航空消費(fèi)者權(quán)益與保護(hù)航空業(yè)商業(yè)慣例之間做出理性平衡大有裨益。

2.承運(yùn)人就運(yùn)輸總條件特別條款的告知義務(wù)

2.1 出血型甲狀腺囊性結(jié)節(jié)新型硬化劑聚多卡醇微創(chuàng)治療后隨訪結(jié)果 15例結(jié)節(jié)術(shù)前平均體積（17.41±13.84）mL，治療后 1周、1個(gè)月、3個(gè)月超聲復(fù)查甲狀腺囊性結(jié)節(jié)的囊腔體積變化，囊腔逐步縮小，結(jié)節(jié)平均體積分別為（8.20±5.97）mL，（1.88±1.66）mL，（1.18±1.51）mL，術(shù)后 1個(gè)月及3個(gè)月復(fù)查，囊腔體積均較術(shù)前明顯縮小，兩者與術(shù)前囊腔體積比較，均差異有統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P＜0.05）。

在司法實(shí)踐中，承運(yùn)人的告知義務(wù)往往成為法院對(duì)于運(yùn)輸總條件中特別條款效力認(rèn)定的爭議焦點(diǎn)，*參見云南省昆明市官渡區(qū)人民法院(2014)官民一初字第1745號(hào)民事判決書、濟(jì)南市歷城區(qū)人民法院(2015)歷城商初字第1082號(hào)民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民一(民)初字第6762號(hào)民事判決書?；诖耍P者認(rèn)為，在確認(rèn)承運(yùn)人運(yùn)輸總條件為合同主要內(nèi)容這一法律屬性的前提下，合理界定承運(yùn)人的告知義務(wù)，對(duì)于運(yùn)輸總條件中特別條款適用困境的消解尤為重要。

我國《合同法》及其司法解釋、我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》分別規(guī)定了格式合同提供者和經(jīng)營者的告知義務(wù)，雖然二者在告知義務(wù)的范圍和違反告知義務(wù)時(shí)相對(duì)方的救濟(jì)途徑方面存在差異，*萬方：《我國〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉經(jīng)營者告知義務(wù)之法律適用》，《政治與法律》2017年第5期。但是，相對(duì)而言，這兩部法律較之我國《民用航空法》對(duì)承運(yùn)人告知義務(wù)的規(guī)定遠(yuǎn)為充分，后者只規(guī)定了承運(yùn)人就責(zé)任限額進(jìn)行告知的義務(wù)。有鑒于此，建議在我國《民用航空法》修訂過程中，應(yīng)當(dāng)合理、科學(xué)界定承運(yùn)人告知義務(wù)的邊界。

其一，告知的時(shí)間。從告知時(shí)間來看，航空承運(yùn)人的告知義務(wù)主要集中在訂立合同和履行合同的過程中。*董念清：《論航空承運(yùn)人的告知義務(wù)》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2009年第2期。一般而言，航班超售、拒載、延誤等運(yùn)輸總條件特別條款所約定的事項(xiàng)往往發(fā)生于合同履行之中，此時(shí)航空承運(yùn)人固然需要承擔(dān)及時(shí)、合理的告知義務(wù)，并且立法及行業(yè)慣例對(duì)于此時(shí)的告知均給予了較為詳盡的規(guī)范，*以歐盟261/2004條款為例，該條例特別要求承運(yùn)人在航班延誤等情況下就旅客的權(quán)利進(jìn)行告知，具體為承運(yùn)人應(yīng)保證在值機(jī)柜臺(tái)以清晰易讀的方式展示包含如下內(nèi)容的通知：如果旅客被拒載或旅客的航班被取消或延誤至少兩小時(shí)，請(qǐng)?jiān)谥禉C(jī)柜臺(tái)或登機(jī)口索要權(quán)利書，特別是與賠償(補(bǔ)償)金和幫助有關(guān)的內(nèi)容；承運(yùn)人拒載或取消航班，應(yīng)給受其影響的每位旅客提供一份包含本條例賠償金和幫助內(nèi)容的書面通知；承運(yùn)人也應(yīng)向延誤至少兩小時(shí)的旅客提供同樣內(nèi)容的通知；以書面的形式向旅客提供(本條例第16條規(guī)定的)國家指定機(jī)構(gòu)的聯(lián)系資料等。此外，對(duì)于盲人和視力受損的旅客，承運(yùn)人也需以合理的備選方式來告知。但此種告知在性質(zhì)上屬于承運(yùn)人就特別條款所規(guī)定事項(xiàng)的補(bǔ)救義務(wù)，相對(duì)而言，從航空運(yùn)輸合同證成的角度分析，承運(yùn)人在訂立階段就運(yùn)輸總條件尤其是其特別條款的告知義務(wù)對(duì)于航空運(yùn)輸爭議的定性往往更為重要。

其二，在告知的范圍方面，盡管航空承運(yùn)人在其運(yùn)輸總條件生效之后，往往會(huì)將其公布于所屬各售票場(chǎng)所、訂票網(wǎng)站等，并在客票/貨單背面記載其全部或主要內(nèi)容，以履行承運(yùn)人的基本告知義務(wù)，同時(shí)，旅客通過購買客票與承運(yùn)人簽訂航空運(yùn)輸服務(wù)合同之際，被承運(yùn)人視為已接受運(yùn)輸總條件之全部內(nèi)容。但是，一旦圍繞特殊條款所約定的事項(xiàng)發(fā)生爭議，法院往往會(huì)以承運(yùn)人對(duì)特別事項(xiàng)的告知“欠缺明確性和指向性”為由，*參見上海市浦東新區(qū)人民法院(2015)浦民一(民)初字第6762號(hào)民事判決書。認(rèn)定承運(yùn)人未充分履行經(jīng)營者的告知義務(wù)。筆者認(rèn)為，所謂“欠缺明確性和指向性”，核心的指向?yàn)槌羞\(yùn)人告知范圍的特定性。我國《合同法》第298條明確將承運(yùn)人的告知義務(wù)界定為“有關(guān)不能正常運(yùn)輸?shù)闹匾掠伞焙汀鞍踩\(yùn)輸應(yīng)當(dāng)注意的事項(xiàng)”，前者與承運(yùn)人運(yùn)輸總條件中特別條款之事項(xiàng)較為契合，但也并非完全重合。筆者對(duì)于特別條款的界定側(cè)重于影響正常航空運(yùn)輸?shù)氖马?xiàng)，但是對(duì)于廣義范圍內(nèi)的航空業(yè)慣例(比如特價(jià)客票等不屬于上述兩項(xiàng)事項(xiàng)的特別事項(xiàng))的告知范圍及其程度，在司法實(shí)務(wù)界仍存在不同認(rèn)識(shí)。較為妥當(dāng)?shù)奶幚碓瓌t是，其一，僅根據(jù)行業(yè)慣例或者交易習(xí)慣，不能直接推定消費(fèi)者對(duì)相關(guān)信息明知；其二，告知作為經(jīng)營者的一種法定義務(wù)，不能僅因?yàn)橄M(fèi)者的知情而被豁免；其三，若以行業(yè)慣例之方式履行合同而免除或限制己方責(zé)任，則法院會(huì)要求經(jīng)營者履行特殊的告知義務(wù)，即以合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意該等條款并按消費(fèi)者的要求加以說明。*參見前注，萬方文。

四、承運(yùn)人國際運(yùn)輸條件中“公約排他適用條款”的法理依據(jù)

與國內(nèi)航空運(yùn)輸不同，國際航空運(yùn)輸合同涉及到準(zhǔn)據(jù)法的適用問題。我國《合同法》及我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》對(duì)于我國涉外民商事合同的法律適用均采取以當(dāng)事人意思自治為主、以最密切聯(lián)系原則為補(bǔ)充的原則。我國《民用航空法》第188條規(guī)定：“民用航空運(yùn)輸合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律，但是法律另有規(guī)定的除外；合同當(dāng)事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律?！边@為我國國內(nèi)航空承運(yùn)人設(shè)定涉外航空運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法適用方法和模式設(shè)定了基本規(guī)則。我國絕大多數(shù)航空承運(yùn)人均在其與旅客/貨主的國際航空運(yùn)輸合同中明確約定了準(zhǔn)據(jù)法。在航空承運(yùn)人國際航空運(yùn)輸條件中，這一適用模式常常被表述為“根據(jù)本合同進(jìn)行的運(yùn)輸，應(yīng)遵守某某公約”。*參見《中國國際航空公司國際旅客、行李運(yùn)輸總條件》第16.13條、《中國南方航空股份有限公司旅客、行李國際運(yùn)輸條件》第17.4條、《中國東方航空股份有限公司旅客、行李國際運(yùn)輸條件》第19.4.1條。此即所謂“公約排他適用條款”。

在航空實(shí)踐中，目前國內(nèi)絕大多數(shù)航空承運(yùn)人在其國際運(yùn)輸條件中選擇的準(zhǔn)據(jù)法為1999年《統(tǒng)一國際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》(以下簡稱：《蒙特利爾公約》)。以對(duì)航空承運(yùn)人責(zé)任體系中的賠償責(zé)任限額為例，我國多數(shù)航空承運(yùn)人均要求約定“在旅客、行李運(yùn)輸中，有關(guān)損害賠償?shù)脑V訟，不論其根據(jù)如何，是根據(jù)所在國法律、根據(jù)合同、根據(jù)侵權(quán)，還是根據(jù)其他任何理由，只能依據(jù)1999年《蒙特利爾公約》規(guī)定的條件和責(zé)任限額提起”等類似內(nèi)容。*參見《中國東方航空股份有限公司旅客、行李國際運(yùn)輸條件》第19.4.1條。問題在于，國內(nèi)航空承運(yùn)人在涉外航空運(yùn)輸合同中單方面約定強(qiáng)制性適用《蒙特利爾公約》，是否對(duì)于合同雙方當(dāng)事人的意思自治是一種違背，進(jìn)而是否影響對(duì)承運(yùn)人運(yùn)輸總條件合同屬性的認(rèn)定。相應(yīng)地，承運(yùn)人單方面在運(yùn)輸總條件中約定排他性地適用《蒙特利爾公約》的法理基礎(chǔ)等問題也有待進(jìn)一步探討。

(一)航空承運(yùn)人單方面指定合同準(zhǔn)據(jù)法的合理性

筆者認(rèn)為，我國國內(nèi)設(shè)立的航空承運(yùn)人在其國際運(yùn)輸條件中單方面指定適用某一公約，對(duì)當(dāng)事人在合同準(zhǔn)據(jù)法選擇方面的意思自治并不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性法理障礙?，F(xiàn)代航空運(yùn)輸業(yè)為高度發(fā)達(dá)的規(guī)?；a(chǎn)業(yè)，承運(yùn)人單方面提供的格式條款大大提升了交易效率，消費(fèi)者與其以個(gè)別磋商的傳統(tǒng)締約方式已不適應(yīng)，更無法就涉外航空運(yùn)輸合同所適用之準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行單獨(dú)談判，因此，從交易習(xí)慣角度分析，旅客一旦付款并購得機(jī)票，即視為接受航空運(yùn)輸條件并訂立航空運(yùn)輸合同，也理應(yīng)視為雙方當(dāng)事人對(duì)選擇本合同適用的法律達(dá)成了一致。這一規(guī)則也為國際民航業(yè)所廣泛接受，并且在民航運(yùn)輸實(shí)務(wù)中，雙方當(dāng)事人對(duì)合同適用的法律另行協(xié)商選擇的情況很少發(fā)生。*按照IATA統(tǒng)一的票樣要求，承運(yùn)人在客票上載明“根據(jù)本合同進(jìn)行的運(yùn)輸，應(yīng)遵守某某公約”，旅客購得機(jī)票即視為接受承運(yùn)人之運(yùn)輸總條件，也視為雙方當(dāng)事人選擇了該運(yùn)輸合同適用的法律為某某公約。

(二)《蒙特利爾公約》排他性適用的法理基礎(chǔ)

目前國內(nèi)多數(shù)航空承運(yùn)人在其國際運(yùn)輸條件準(zhǔn)據(jù)法適用方面唯一指向性地適用1999年《蒙特利爾公約》，既是因?yàn)楹娇粘羞\(yùn)人運(yùn)輸總條件原本就是對(duì)“華沙-蒙特利爾體系”承運(yùn)人責(zé)任規(guī)則的重要補(bǔ)充，更源于“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下國際公約排他適用的獨(dú)特性。

1.承運(yùn)人運(yùn)輸總條件系對(duì)“華沙-蒙特利爾體系”承運(yùn)人責(zé)任規(guī)則的重要補(bǔ)充

回顧航空法發(fā)展的歷史可以發(fā)現(xiàn)，航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件作為國際航空運(yùn)輸規(guī)則體系在航空私法領(lǐng)域的重要成果，是航空承運(yùn)活動(dòng)中商業(yè)慣例規(guī)則化的體現(xiàn)。早在1903年萊特兄弟制造出第一架飛機(jī)“飛行者1號(hào)”并在美國北卡羅來納州成功首飛之前，作為人類探索“管理空氣空間的使用并使航空、公眾和世界各國從中受益的一套規(guī)則”的努力就已經(jīng)開始。*Diederiks-Verschoor:An Introduction to Air Law,Kluwer Law International;1edition(October 1,2001):2. 事實(shí)上，早在1784年4月，法國即頒布過警方指令，規(guī)定除非事先獲得批準(zhǔn)，否則航空活動(dòng)不允許進(jìn)行，以直接和排他性地針對(duì)蒙哥爾費(fèi)兄弟的氣球試驗(yàn)。這被視為航空法之濫觴。1889年，歐洲19個(gè)國家在法國巴黎召開了第一次討論航空法的國際會(huì)議。此外，法國法學(xué)家福希(Fauchille)于1900年就建議國際法研究院(The Institute Droit International)制定一部國際航空法典，成為“為數(shù)不多的法律進(jìn)程走在技術(shù)之前(指1903年萊特兄弟首飛成功)的例子之一”。參見[荷]I·H·Ph·迪德里克斯-范思赫：《國際航空法(第九版)》，黃韜等譯，上海交通大學(xué)出版社2014年版，第2頁。第一次世界大戰(zhàn)以后，隨著商業(yè)性航空運(yùn)輸活動(dòng)與各國航空立法活動(dòng)的蓬勃開展，航空法無論作為國際法還是國內(nèi)法，均具有了自己的獨(dú)特個(gè)性，并逐漸成長為新的部門法。與此同時(shí)，國際航空法的統(tǒng)一化運(yùn)動(dòng)也得到持續(xù)推進(jìn)，統(tǒng)一航空運(yùn)輸規(guī)則的成果體現(xiàn)在兩方面，一是以1944年《國際民用航空公約》(《芝加哥公約》)為代表的航空公法，*《國際民用航空公約》于1944年12月7日在芝加哥締結(jié)，為國際民用航空的憲章性文件，也是包括國際航空運(yùn)輸法在內(nèi)的現(xiàn)行國際航空法的基礎(chǔ)，是目前國際上被廣泛接受的公約之一?！秶H民用航空公約》(《巴黎公約》)的基礎(chǔ)為1919年《關(guān)于管理空中航行的公約(Convention Relating to the Regulation of Aerial Navigation)》，以及1928年《泛美(或美洲國家間)商業(yè)航空國際公約(Pan-American International Convention On Commercial Aviation)》(《泛美公約》)?！栋屠韫s》為人類歷史上第一個(gè)涉及國際民用航空活動(dòng)的國際航空公約。解決了諸如空域主權(quán)、航空器國籍、統(tǒng)一規(guī)則便利空中航行、航空事故調(diào)查、遇難救助等方面的問題，形成“芝加哥公約體系”；*“芝加哥公約體系”還附屬了包括針對(duì)航空器上犯罪、非法劫持航空器及其它危害民航安全的數(shù)個(gè)國際公約。二是以1929年《華沙公約》為代表的航空私法，解決了諸如運(yùn)輸憑證、航空損害賠償責(zé)任制度、航空運(yùn)輸糾紛的關(guān)系法院和訴訟時(shí)效等，形成“華沙公約體系”。*“華沙公約體系”含《華沙公約》名下的一系列議定書，包括1955年《海牙議定書》、1971年《危地馬拉城議定書》、1975年《蒙特利爾四個(gè)議定書》等，此外，一般認(rèn)為還應(yīng)包括1961年《瓜達(dá)拉哈拉公約》、1966年《蒙特利爾協(xié)議》等。

1929年《華沙公約》旨在建立與詮釋一種主要原則來處理關(guān)于航空承運(yùn)人對(duì)造成旅客、行李和貨物以及航班延誤損失所進(jìn)行賠償?shù)膯栴}，以便使旅客/貨主進(jìn)行航空旅行時(shí)可以知曉存在著某種程度上的統(tǒng)一規(guī)則來規(guī)制承運(yùn)人的責(zé)任，與此對(duì)應(yīng)的是承運(yùn)人在知曉其自身責(zé)任承擔(dān)的前提下，可以對(duì)可能造成的損失做好事先安排。*參見前注，I·H·Ph·迪德里克斯-范思赫書，第109頁。然而，《華沙公約》僅涉及航空運(yùn)輸規(guī)則的一部分，并不能覆蓋旅客/貨主與航空承運(yùn)人在航空承運(yùn)活動(dòng)各個(gè)環(huán)節(jié)的所有規(guī)則。因此，由IATA主導(dǎo)的運(yùn)輸條件對(duì)華沙體系提供了大量且重要的補(bǔ)充，以此作為彌補(bǔ)承運(yùn)人以及旅客/貨主之間的合同安排規(guī)則。由于IATA從組織形式上是一個(gè)全球航空企業(yè)的行業(yè)聯(lián)盟，屬于非官方性質(zhì)組織(實(shí)際上已具有半官方屬性)。其發(fā)布的運(yùn)輸條件雖然并不必然具有強(qiáng)制性的法律適用力，但因IATA在全球航空業(yè)具有的廣泛影響力，其運(yùn)輸條件也為全球范圍內(nèi)的航空承運(yùn)人所廣泛借鑒。

1999年5月30日，作為長期努力及各方利益妥協(xié)后的重要成果，ICAO于其總部所在地加拿大蒙特利爾通過了《蒙特利爾公約》。作為《華沙公約》的最新發(fā)展，《蒙特利爾公約》在積極吸納華沙體系有益成果與國際共識(shí)的基礎(chǔ)上，旨在以其“現(xiàn)代化”后的責(zé)任規(guī)則“取代”支離破碎的華沙體系，在協(xié)調(diào)承運(yùn)人與旅客利益的同時(shí)為當(dāng)前國際空運(yùn)實(shí)踐的發(fā)展提供法律保障。*董念清：《1999年〈蒙特利爾公約〉對(duì)中國的影響》，《中國民用航空》2004年第1期?！睹商乩麪柟s》目前已在包括中國在內(nèi)的締約國之間取代已適用70余年的《華沙公約》及其議定書，進(jìn)一步規(guī)范、統(tǒng)一了國際航空運(yùn)輸私法領(lǐng)域的各項(xiàng)制度和規(guī)則。IATA于1986年通過的運(yùn)輸條件也隨之做出了更新，截至目前已更新過多個(gè)版本。

2.“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下國際公約排他適用的獨(dú)特性

航空承運(yùn)人責(zé)任規(guī)則作為“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下各公約的核心內(nèi)容之一，一般涉及承運(yùn)人的責(zé)任與義務(wù)范圍、責(zé)任人、“事故”術(shù)語、可賠償?shù)膿p害、責(zé)任期間、責(zé)任的免除、損害賠償限制等內(nèi)容。作為“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下公約的共同、重要特點(diǎn)之一，該體系項(xiàng)下的公約規(guī)則具備有別于其他非公約規(guī)則的重要適用特點(diǎn)，即“排他適用屬性”，其基本含義是公約訴由、公約責(zé)任規(guī)則與公約管轄權(quán)規(guī)則在其規(guī)定的事項(xiàng)與范圍內(nèi)具有一律排除適用國內(nèi)法規(guī)則與使用其他任何規(guī)則的屬性與效力，從而使“華沙-蒙特利爾體系”下的公約規(guī)則得以獨(dú)占支配承運(yùn)人賠償責(zé)任的認(rèn)定。*鄭派：《國際航空旅客運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任研究》，法律出版社2016年版，第69頁。在該書作者看來，“公約規(guī)則”涵蓋1929年《華沙公約》、1999年《蒙特利爾公約》等七項(xiàng)公約文件項(xiàng)下的責(zé)任規(guī)則與管轄權(quán)規(guī)則，“非公約規(guī)則”包含通過納入承運(yùn)人運(yùn)輸條件而發(fā)揮作用的承運(yùn)人間協(xié)議以及歐盟261/2004條例等國內(nèi)立法中規(guī)定的承運(yùn)人責(zé)任規(guī)則。“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下國際公約排他適用的獨(dú)特性，具體體現(xiàn)于1929年《華沙公約》第24條、1999年《蒙特利爾公約》第29條之規(guī)定。*1929年《華沙公約》第24條規(guī)定：“一、如果遇到第十八、十九兩條所規(guī)定的情況，不論其根據(jù)如何，一切有關(guān)責(zé)任的訴訟只能按照本公約所列條件和限額提出。二、如果遇到第十七條所規(guī)定的情況，也適用上項(xiàng)規(guī)定，但不妨礙確定誰有權(quán)提出訴訟以及他們各自的權(quán)利?！?999年《蒙特利爾公約》第29條以“索賠的依據(jù)”為標(biāo)題，規(guī)定：“在旅客、行李和貨物運(yùn)輸中，有關(guān)損害賠償?shù)脑V訟，不論其根據(jù)如何，是根據(jù)本公約、根據(jù)合同、根據(jù)侵權(quán)，還是根據(jù)其他任何理由，只能依照本公約規(guī)定的條件和責(zé)任限額提起，但是不妨礙確定誰有權(quán)提起訴訟以及他們各自的權(quán)利。在任何此類訴訟中，均不得判給懲罰性、懲戒性或者任何其他非補(bǔ)償性的損害賠償。”這一規(guī)則的確立，既是基于國際航空運(yùn)輸不斷發(fā)展的實(shí)踐對(duì)于國際航空運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任規(guī)則統(tǒng)一化、一致性的客觀需求，也是“華沙-蒙特利爾體系”項(xiàng)下國際公約得以落地的必要保障，進(jìn)而為國際航空運(yùn)輸領(lǐng)域內(nèi)公約訴由、承運(yùn)人責(zé)任規(guī)則與管轄權(quán)規(guī)則等國際私法規(guī)則統(tǒng)一化建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。

以國際航空承運(yùn)人責(zé)任規(guī)則中的賠償責(zé)任限額為例。承運(yùn)人責(zé)任限制制度，是指發(fā)生重大的航空事故時(shí)，作為責(zé)任人的承運(yùn)人可根據(jù)法律的規(guī)定，將自己的賠償責(zé)任限制在一定范圍內(nèi)進(jìn)行賠償?shù)姆芍贫取＿@是對(duì)民法中一般民事?lián)p害賠償原則(即按照實(shí)際損失賠償?shù)脑瓌t)做出的特殊規(guī)定，其目的在于促進(jìn)航空運(yùn)輸業(yè)和航空保險(xiǎn)業(yè)的發(fā)展。我國《民用航空法》制定于1995年，彼時(shí)對(duì)于國際航空運(yùn)輸中承運(yùn)人的具體限額是參考1955年《海牙議定書》規(guī)定的以金法郎為單位的數(shù)額，以及1975年《蒙特利爾第2號(hào)附加議定書》規(guī)定的以特別提款權(quán)為單位的數(shù)額制定的，并體現(xiàn)于我國《民用航空法》第129條。我國于1999年加入《蒙特利爾公約》，《蒙特利爾公約》與我國《民用航空法》所規(guī)定之賠償責(zé)任限額制度的具體數(shù)額與計(jì)算規(guī)則均有不同，在我國《民用航空法》未修訂之前，國內(nèi)航空承運(yùn)人可依據(jù)我國《民用航空法》第184條之規(guī)定，通過在承運(yùn)人國際運(yùn)輸條件中以合同約定的形式適用《蒙特利爾公約》規(guī)定之賠償限額標(biāo)準(zhǔn)，來調(diào)整承運(yùn)人與旅客/貨主在國際航空運(yùn)輸過程中關(guān)于雙方權(quán)利與責(zé)任之相關(guān)約定。

五、結(jié) 論

做為規(guī)范航空運(yùn)輸活動(dòng)中承運(yùn)人與旅客/貨主之間法律關(guān)系的重要載體，航空承運(yùn)人運(yùn)輸總條件理應(yīng)被立法尤其是我國《民用航空法》賦予相應(yīng)的法律地位。盡管目前學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界對(duì)于運(yùn)輸總條件的法律屬性仍存在不同的認(rèn)識(shí)，但是將其定位為航空運(yùn)輸服務(wù)合同的主要內(nèi)容這一法律屬性具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。通過對(duì)承運(yùn)人國內(nèi)運(yùn)輸條件中普遍存在的類似于航班延誤及取消、客票超售等特別條款的分析，以及對(duì)國際運(yùn)輸條件中準(zhǔn)據(jù)法適用條款合理性的論證，可以發(fā)現(xiàn)，盡管運(yùn)輸總條件中的許多規(guī)則系承運(yùn)人單方事先擬定，對(duì)于承運(yùn)人與旅客/貨主的合同權(quán)利義務(wù)都具有重大的影響，但其具有相當(dāng)程度的合理性，且需要立法或行政手段的同步規(guī)制，因此，對(duì)于承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的合同屬性的證成沒有實(shí)質(zhì)性的法理障礙。同時(shí)，應(yīng)利用我國《民用航空法》正在修訂的寶貴契機(jī)，適時(shí)在法律中明確承運(yùn)人運(yùn)輸總條件的合同屬性，以利于統(tǒng)一指導(dǎo)司法實(shí)踐。

TheStudyonLegalNatureofPublicAirCarrier’sGeneralConditionsofCarriageandtheResolutionofDifficultiesinItsApplication

He Dawei

For defining the carriers’ responsibility in air transport contracts’ disputes, keeping a clear-sighted view of the legal nature of public air carrier’s general conditions of carriage is vitally important. However, the existing Chinese laws do not clearly regulate such legal nature, which caused many debates in academia and juridical practice. The legal nature of carrier's general conditions of carriage shall be reasonally determined in light of legal connotation of conditions and legal structure of air transport contracts. In view of the fact that general conditions of carriage enjoy characteristics of standard terms, combining the situation that there are a lot of disputes in academia and judicial practice over special terms usually set out in the conditions of domestic carriage such as delay, cancellation of flight and overbooked passenages’ tickets and the applicable law is unilateraly appointed by the carrier in conditions of international carriage, discussion shall be made regarding whether such terms impose judicial barrier to legal effectiveness of the carrier’s general conditions of carriage. China shall take advantage of the important opportunity of amending Civil Aviation Law to clarify the legal nature that the carrier’s geveral canditions of carriage are the main part of air transportation contract.

Public Air Carrier; General Conditions of Carriage; Special Clause; Overbooking; Exclusivity Clause of the Convention

DF934

A

1005-9512-(2018)01-0134-16

賀大偉，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士研究生。

徐瀾波)