憲法在香港特別行政區(qū)的適用：理論回顧與實踐反思*

(中山大學(xué)港澳珠江三角洲研究中心/粵港澳發(fā)展研究院，廣東廣州 510275)

憲法在香港特別行政區(qū)的適用：理論回顧與實踐反思*

曹旭東

(中山大學(xué)港澳珠江三角洲研究中心/粵港澳發(fā)展研究院，廣東廣州 510275)

我國憲法如何適用于特別行政區(qū)是憲法與基本法關(guān)系的核心問題。學(xué)界對于憲法整體上適用于特別行政區(qū)并無理論分歧，分歧在于憲法具體條款如何適用。近三十年的討論總體上延續(xù)三條進(jìn)路展開：“部分適用、部分不適用”、“通過基本法適用”和“雙重適用”。三條進(jìn)路具有時段性，因應(yīng)政治形勢交替“領(lǐng)先”。有關(guān)討論的最大不足是缺少對實踐問題的觀察、識別和反思。全國人大設(shè)立臨時立法會、國務(wù)院編制“十一五”規(guī)劃涵蓋香港，都是憲法在香港適用的實踐，需要認(rèn)真對待。解決憲法具體條款適用問題的關(guān)鍵是識別直接適用條款。直接適用條款需要通過“未替代性”和“關(guān)聯(lián)性”測試。

憲法適用；馬維騉案；臨時立法會；直接適用；間接適用

*本文系2016年教育部人文社科重點研究基地重大項目“香港民主發(fā)展與政治生態(tài)變化研究”(項目編號：16JJDGAT005)的階段性成果，同時受到深圳大學(xué)港澳基本法研究中心資助支持。

一、問題的核心：憲法具體條款如何適用

我國憲法如何適用于特別行政區(qū)是憲法與基本法關(guān)系的核心問題，也是一國兩制內(nèi)在結(jié)構(gòu)性張力在法律上的首要體現(xiàn)。此問題在香港基本法起草過程中就是有爭議的難題。令香港人擔(dān)憂的是，具有更高法律效力的若干憲法條款如果在香港適用，將會讓效力層級較低的香港基本法所設(shè)計的高度自治名存實亡。與此同時，憲法作為國家根本法又應(yīng)當(dāng)在每一寸領(lǐng)土上適用，不能出現(xiàn)主權(quán)真空。為了回應(yīng)此難題，兩位憲法學(xué)權(quán)威同時也是香港基本法起草委員會委員的肖蔚云先生和王叔文先生，在原則上形成了基本共識：憲法在整體上適用于香港，但部分條款不適用。*參見肖蔚云：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學(xué)出版社1990年版，第94頁；王叔文：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中共中央黨校出版社1990年版，第66-71頁。

憲法的整體上適用是指憲法作為根本法和主權(quán)的法律表達(dá)，從整體上當(dāng)然適用于香港，憲法是基本法的效力來源和立法依據(jù)，也是“一國兩制”和香港特別行政區(qū)存在的基礎(chǔ)，憲法——而非特別行政區(qū)基本法——是香港法制的終極基礎(chǔ)。*參見陳弘毅：《香港特別行政區(qū)的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，第20頁。憲法整體適用不僅有法律理論上的基礎(chǔ)，更有實定法的依據(jù)?！吨腥A人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》(以下簡稱：香港基本法)序言第三段明確規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國憲法，全國人民代表大會特制定中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法……”“依據(jù)憲法，制定基本法”的陳述從事實上確認(rèn)了憲法與基本法的關(guān)系，表明基本法依據(jù)憲法制定。更深一層看，“依據(jù)憲法，制定基本法”不僅是一個事實陳述，其背后也暗含著一種規(guī)范要求，即全國人民代表大會應(yīng)當(dāng)且只能依據(jù)憲法制定基本法，否則這個制定法律的行為便是非法行為。*葉海波：《“依據(jù)憲法，制定本法”的規(guī)范內(nèi)涵》，《法學(xué)家》2013年第5期。同時，作為基本法制定依據(jù)的憲法應(yīng)當(dāng)是以整體的狀態(tài)出現(xiàn)的，基本法的效力來源于憲法整體，而非某個條文。

如果說憲法的整體適用在理論上和實定法上均比較清晰，“憲法的部分條款不適用”則并不容易清楚界定。“部分不適用”顯然是作為一項原則的表達(dá)而存在，既然是原則，必須依賴具體的規(guī)則才能落實，否則這個原則便是懸在空中的模糊概念。那么憲法中究竟哪些條款適用于特區(qū)，哪些條款不適用呢？肖蔚云先生認(rèn)為：“憲法關(guān)于四項基本原則、社會主義制度、地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)、國家審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)容，不適用于香港特別行政區(qū)，而有關(guān)國家主權(quán)、國防、外交、最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)和最高國家行政機(jī)關(guān)、國旗、國徽、首都等的規(guī)定，則應(yīng)當(dāng)適用?！?肖蔚云：《一國兩制與香港基本法律制度》，北京大學(xué)出版社1990年版，第94頁王叔文先生也對此提出了進(jìn)一步判定的原則：(1)憲法在特別行政區(qū)的適用需要遵循“一國兩制”的基本方針；(2)凡是憲法關(guān)于維護(hù)國家主權(quán)、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整的規(guī)定，必須適用于特別行政區(qū)；(3)在“兩種制度”方面，憲法關(guān)于社會主義制度和政策的條文，不適用于香港特別行政區(qū)。*參見王叔文：《香港特別行政區(qū)基本法導(dǎo)論》，中共中央黨校出版社1990年版，第69頁。兩位先生對于憲法具體條款是否適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)簡單來說就是“一國兩制”，屬于“一國”范疇的條款則應(yīng)當(dāng)適用，屬于“兩制”范疇的條款則不應(yīng)當(dāng)適用。這個規(guī)則看似簡單明了，但是兩位先生也承認(rèn)，具體轉(zhuǎn)化為立法技術(shù)時，仍然是十分困難的，“因為憲法的有些條文可以明顯地看出是適用的或不適用的，但有的條文卻是半條適用，或其中一句話不適用，要按照條文寫明適用或不適用是很困難的”。*同前注④，肖蔚云書，第94頁。

為了回避技術(shù)上的困難，全國人民代表大會并未直接出具決定說明憲法具體條款在香港如何適用。同時為了打消港人的疑慮，全國人大在香港基本法通過的同時，頒布決定宣告：香港特別行政區(qū)基本法“是符合憲法的。香港特別行政區(qū)成立后實行的制度、政策和法律，以香港特別行政區(qū)基本法為依據(jù)”。*《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》，1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過。這似乎是一個側(cè)面的暗示，基本法條款而非憲法的具體條款才是特區(qū)制度、政策和法律的依據(jù)，至少也反映出“整體適用，部分不適用”原則還存在缺陷。由于沒有一錘定音的決定，憲法具體條款如何適用給人們留下了想象和討論的空間。一時間，這個理論上的難題也成為學(xué)者期望克服的對象。

丁煥春教授并不同意兩位憲法學(xué)權(quán)威提出的“整體適用、部分不適用”的觀點，他認(rèn)為：其一，部分適用、部分不適用將憲法的完整性割裂開來，不利于法制的統(tǒng)一性；其二，部分適用意味著香港這個資本主義行政區(qū)并非不能適用社會主義憲法，只是不能全部適用；香港特別行政區(qū)與內(nèi)地其它行政區(qū)的差別只是憲法適用范圍大小的不同，這不符合“一國兩制”方針，因為“一國兩制”指的是社會制度性質(zhì)的不同，并不是適用法律范圍的不同。*參見丁煥春：《論我國憲法對香港特別行政區(qū)的法律效力》，《法學(xué)評論》1991年第3期。因此，他提出，憲法當(dāng)然對香港特區(qū)有效力，憲法的效力是通過香港基本法來實現(xiàn)的。*參見上注，丁煥春文。另一位憲法學(xué)權(quán)威許崇德先生也不同意“整體適用、部分不適用”的觀點，他認(rèn)為，如果把完整的憲法硬分為二，也是難以辦到的。憲法具體條款如何適用這個問題，香港基本法第11條已經(jīng)給出了答案。該條明確規(guī)定，香港特別行政區(qū)的制度和政策均以基本法為依據(jù)，之所以以基本法為依據(jù)則是根據(jù)我國《憲法》第31條的規(guī)定。基本法在憲法允許的情況下，對憲法做了許多變通的規(guī)定。因此，實施基本法也就是實施憲法，即實施變通了的憲法。憲法是透過基本法在香港實施的。*參見許崇德主編：《港澳基本法教程》，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第263頁；許崇德：《簡析香港特別行政區(qū)實行的法律》，《中國法學(xué)》1997年第3期。

至此，理論界在憲法如何適用于特別行政區(qū)問題上形成了兩個有影響的進(jìn)路——“整體適用、部分不適用”以及“憲法通過基本法適用”，這兩個進(jìn)路的差別不在于憲法整體如何適用，而在于憲法具體條款如何適用。*就憲法具體條款適用而言，“整體適用、部分不適用”這條進(jìn)路也可以表述為“部分適用、部分不適用”。

二、內(nèi)地學(xué)者的進(jìn)階探討與“三條進(jìn)路”的形成

可以說上述討論主要是由回歸前香港人的擔(dān)憂所引發(fā)。香港基本法第11條的承諾提升了港人對“一國兩制”的信心，保證“高度自治”是那個時段的主旋律，再加上回歸后“一國兩制”和香港基本法總體運(yùn)行平穩(wěn)，港人的疑慮在某種程度上被打消，當(dāng)然這不意味著憲法中哪些條款適用于特別行政區(qū)這個理論和技術(shù)上的難題失去了討論價值。與此同時，隨著“一國兩制”構(gòu)想的成功實踐，香港基本法作為一部極具創(chuàng)造性的作品也備受學(xué)界的珍視，由此在某種程度上影響了部分學(xué)者對憲法具體條款在特區(qū)適用問題的看法，在“整體適用、部分不適用”和“憲法通過基本法適用”這兩個進(jìn)路中，他們選擇后者。

與之前的討論不同的是，回歸后延續(xù)后一條進(jìn)路的有關(guān)學(xué)者在基本法屬性方面著力，提出“基本法是憲法特別法”的觀點，以期進(jìn)一步證明憲法通過基本法適用于特區(qū)的正當(dāng)性。王振民教授是較早提出這個觀點的學(xué)者，雖然他承認(rèn)憲法條款部分適用于特區(qū)，但他更認(rèn)為，我國憲法在特別行政區(qū)發(fā)揮作用的主要方法和形式是通過它的特別法——特別行政區(qū)基本法。特別行政區(qū)基本法是根據(jù)憲法制定的，它實際上是中國的憲法性特別法，是中國憲法內(nèi)涵的擴(kuò)大和延伸。*參見王振民：《“一國兩制”實施中的若干憲法問題淺析》，《法學(xué)論壇》2000年第4期。李琦教授更是專篇論述了基本法作為憲法特別法的屬性，他認(rèn)為，從基本法的內(nèi)容、功能、名稱、修改權(quán)上分析，基本法不是憲法的下位法；基本法與憲法內(nèi)容結(jié)構(gòu)上有對應(yīng)關(guān)系，但是具體內(nèi)容上有差異，差異的根源在于基本法乃是針對特定事項與特定空間而制定，而這恰恰是其符合作為憲法特別法標(biāo)準(zhǔn)的體現(xiàn)。*參見李琦：《特別行政區(qū)基本法之性質(zhì)：憲法的特別法》，《廈門大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2002年第5期。此觀點中的特定事項是指特別行政區(qū)的設(shè)立和制度設(shè)計，在此事項上，作為一般法的憲法并不適合，尤其體現(xiàn)在基本權(quán)利的主體和政治體制設(shè)計兩個方面，只能針對性的另作安排，這便是基本法的任務(wù)；特定空間是指，基本法效力只及于兩個特別行政區(qū)。*參見上注，李琦文。基本法如果獲得憲法特別法的地位，將會有優(yōu)先效力，憲法通過其特別法——基本法適用于特別行政區(qū)便是理所當(dāng)然的事情。

李琦教授的觀點非常有沖擊力，也有從“一國兩制”實踐出發(fā)提出特殊理論的信心，當(dāng)然他意識到作為前沿理論也必然受到質(zhì)疑。其一，基本法的效力范圍?；痉ㄊ侨珖苑桑ㄕf認(rèn)為，其效力并不僅限于特別行政區(qū)，應(yīng)在全國范圍內(nèi)有效。李琦認(rèn)為這是邏輯上的誤解，他指出，“全國性法律”既可以是一般法也可以是特別法，因此由“全國性法律”是推不出“必然發(fā)生普遍法律效力”的。對于有學(xué)者依據(jù)香港基本法第22條證明其普遍效力，李琦認(rèn)為，這同樣是誤解。香港基本法第22條是限制中央部門或其它內(nèi)地公權(quán)力機(jī)關(guān)干預(yù)特別行政區(qū)，是針對特別行政區(qū)制度這個特定事項的專門規(guī)范，恰恰證明基本法的特殊效力，而非普遍效力。其二，更高級的質(zhì)疑來自于特別法與一般法的效力位階關(guān)系。通說認(rèn)為，特別法與一般法在同樣的法律位階之上，而基本法與憲法不在同樣的法律位階之上，因此基本法無法成為其上位法——憲法的特別法。李琦認(rèn)為，憲法存在的樣態(tài)具有多樣性，理論的提出應(yīng)當(dāng)與憲政實踐的歷史文化背景或其當(dāng)下狀態(tài)相關(guān)聯(lián)，基本法正是因“當(dāng)下狀態(tài)”而產(chǎn)生，從憲政實踐出發(fā)，可以將憲法存在特別法作為憲法多樣性的表現(xiàn)之一。*本部分關(guān)于質(zhì)疑和李琦的回應(yīng)均參見前注，李琦文。

李琦先生期望通過證成基本法的特別法屬性，進(jìn)而完全化解憲法在特區(qū)適用的理論困境，但他的努力并未得獲得學(xué)界的支持和共識。有學(xué)者在后來的論述中繼續(xù)沿用“基本法作為憲法特別法”的論述，*參見李浩然：《一國兩制：憲法在特別行政區(qū)的適用》，《中國社會科學(xué)報》2010年5月27日，第015版。但并未提出新的理據(jù)進(jìn)一步論證。更多的學(xué)者則是持批評的態(tài)度，例如，殷嘯虎教授指出，基本法中已明確確認(rèn)憲法與基本法是上位法與下位法的關(guān)系，法理上如果再將其定性為特別法與一般法的關(guān)系說不通。*參見殷嘯虎：《論憲法在特別行政區(qū)的適用》，《法學(xué)》2010年第1期。當(dāng)然，殷教授總體上延續(xù)著“憲法通過基本法適用”的進(jìn)路，在他看來，并不需要將基本法定性為憲法特別法，依然可以化解憲法在特區(qū)適用的理論難題；他強(qiáng)調(diào)，基本法主要是解決國家權(quán)力如何在特別行政區(qū)行使的問題，而這些問題正是憲法在特別行政區(qū)適用的基本要求與核心內(nèi)容，從這個意義上說，適用基本法就是適用憲法。*參見上注，殷嘯虎文?；痉ㄗ鳛閼椃ㄌ貏e法的探討將憲法適用問題的討論帶入了小高潮，但在其后的批評和質(zhì)疑中出現(xiàn)了退潮的跡象。

從香港回歸后到大約2012年，“憲法具體條款如何適用”的討論中，“憲法通過基本法適用”的進(jìn)路占據(jù)上風(fēng)，不論是強(qiáng)調(diào)“基本法作為憲法特別法”，還是認(rèn)為“適用基本法就是適用憲法”，其本質(zhì)上都認(rèn)同基本法適用與憲法在特區(qū)適用的“同效性”。即只需要同意憲法在特區(qū)有整體效力，不必再考慮憲法具體條款的適用問題，基本法的適用已經(jīng)實現(xiàn)了與憲法適用的同樣效果。

然而，從2013年以后到近幾年，隨著香港情況的變化，學(xué)者對于憲法具體條款適用問題又展示出了不同的理論傾向。有學(xué)者重新回到了“整體適用，部分不適用”的進(jìn)路。例如，劉志剛教授認(rèn)為，憲法中關(guān)涉社會主義制度的內(nèi)容不適用于香港特別行政區(qū)，凝聚和承載著“一國”精神的內(nèi)容在香港特別行政區(qū)具有適用性；厘定憲法適用于香港特別行政區(qū)的內(nèi)容時應(yīng)秉持“一國”的原則。*參見劉志剛：《香港特別行政區(qū)的憲制基礎(chǔ)》，《北方法學(xué)》2014年第6期。郝鐵川教授指出，作為主權(quán)表述的中國憲法總體上適用于香港，具體來看，138個憲法條文中，至少有74條適用于香港，這些條款涉及了國家國體、政體、國家結(jié)構(gòu)、國家機(jī)構(gòu)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)等。*參見郝鐵川：《中國憲法在香港特區(qū)的實施問題芻議》，《江漢大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2016年第5期。兩位學(xué)者在回歸“整體適用，部分不適用”進(jìn)路的同時，有直接的現(xiàn)實關(guān)懷，劉志剛對“占中公投”進(jìn)行了評價，認(rèn)為該行為不僅違反基本法，也違反憲法；*參見前注，劉志剛文。郝鐵川論文的目的更是直接回應(yīng)“香港社會一些人長期以來的一種誤解：除了我國現(xiàn)行憲法第三十一條之外，憲法的其他條文皆不在香港實施”。*參見前注，郝鐵川文。

值得注意的是，在“整體適用，部分不適用”進(jìn)路被重申的同時，有學(xué)者提出了新的憲法適用觀，筆者將其稱為“雙重適用”模式，可以被認(rèn)為是憲法具體條款在特別行政區(qū)適用的第三條進(jìn)路。梁美芬教授提出了初步想法，她認(rèn)為，中國憲法中與“一國兩制”原則相沖突的條款不直接適用于香港，但是香港依然需要承認(rèn)其有效性。*參見梁美芬：《中國憲法在香港適用問題》，《文匯報》2005年2月2日，第A18版。韓大元教授進(jìn)一步指出：“《憲法》規(guī)定的許多其他制度盡管并不直接在香港實行，但香港的各種組織和居民必須尊重這些制度的存在?！?韓大元：《憲法學(xué)基礎(chǔ)理論》，中國政法大學(xué)出版社2008年版，第114頁。鄒平學(xué)教授明確提出了憲法適用的兩種不同方式：第一種是顯性的“運(yùn)用和實施憲法落實處理各種事情”的憲法執(zhí)行模式；第二種是隱性的“認(rèn)可、尊重和不得破壞”的憲法遵守模式。他認(rèn)為，我國《憲法》中關(guān)于社會主義制度、政策等規(guī)范雖然不具體在特別行政區(qū)落實，但不是說有關(guān)規(guī)范不能適用，這些規(guī)范在特區(qū)的適用是通過一種非常態(tài)的被動的狀態(tài)表現(xiàn)出來的，即特區(qū)(各種組織尤其是中國籍居民)需要尊重且不能破壞內(nèi)地實行的社會主義制度和政策。*參見鄒平學(xué)：《1982年〈憲法〉第31條辨析——兼論現(xiàn)行〈憲法〉在特別行政區(qū)的適用》，《當(dāng)代港澳研究》2013年第1期。韓大元教授在新近發(fā)表的論文中重述了之前的觀點，同時指出“港獨”是對憲法的不尊重，是違憲行為。*參見韓大元：《論〈憲法〉在〈香港特別行政區(qū)基本法〉制定過程中的作用》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第5期。

與第一條進(jìn)路“整體適用，部分不適用”不同的是，“雙重適用”進(jìn)路是基于主權(quán)的不可分割性，強(qiáng)調(diào)憲法適用的整體性和不可分割性，認(rèn)為不能將憲法具體條款的適用強(qiáng)行割裂，部分適用部分不適用。與第二條進(jìn)路不同的是，“雙重適用”進(jìn)路認(rèn)為所有憲法條款均應(yīng)適用，只是適用模式呈現(xiàn)雙重性，而第二條進(jìn)路為了避免割裂憲法具體條款，轉(zhuǎn)向通過基本法適用憲法，對于憲法具體條款的適用持保留態(tài)度，這是“雙重適用”模式不能同意的。

回顧憲法如何在特別行政區(qū)適用的討論，可以清楚的發(fā)現(xiàn)，核心焦點不是憲法整體上是否有效力，而是具體條款如何適用。圍繞具體條款適用問題，學(xué)界提出了各式各樣的觀點，但總體上都是延續(xù)三條進(jìn)路展開，即“部分適用、部分不適用”、“通過基本法適用”和“雙重適用”。因應(yīng)政治形勢的變化，不同進(jìn)路在不同時段受到不同程度的重視?；貧w之前，“部分適用、部分不適用”是主要意見；回歸后“一國兩制”平穩(wěn)運(yùn)行，“通過基本法適用”則占據(jù)上風(fēng)，并且出現(xiàn)了將基本法提升到憲法特別法地位的“理論自信”；近年來隨著香港政治生態(tài)的惡化，通過憲法具體條款適用，加強(qiáng)國家整合、防止出現(xiàn)地方離心成為學(xué)界的追求，在此背景下又出現(xiàn)了重新回歸“部分適用”進(jìn)路的趨勢，以及建構(gòu)新的“雙重適用”進(jìn)路。

三、實踐回應(yīng)的不足與馬維騉案再思考

學(xué)界在討論“憲法如何適用于特區(qū)”問題的時候，均承認(rèn)這不僅是個理論上的難題，更是實踐中有重大價值的問題。不可否認(rèn)，學(xué)界在該問題上做出諸多重要嘗試，在思辨和規(guī)范層面的成果值得肯定。但遺憾的是，有關(guān)討論基本在抽象的理論層面進(jìn)行，缺少對實踐問題的觀察、識別和回應(yīng)，既不能給實踐提供支持或反對的理論闡釋，也無法從實踐中獲得進(jìn)一步深化理論的動力，致使目前“憲法在特區(qū)的適用”，尤其是“憲法具體條款在特區(qū)適用”的探討，呈現(xiàn)理論與實踐嚴(yán)重脫節(jié)的狀態(tài)。

或許有人質(zhì)疑，憲法具體條款是否已經(jīng)在特別行政區(qū)有了適用上的實踐。有學(xué)者會給出肯定的答案，其理由是香港法院已經(jīng)數(shù)次適用憲法判決了案件，或者作為案件的裁判依據(jù)，如丁磊淼案、華天輪案；或者作為特定問題的判斷依據(jù)，如馬維騉案；或者說明事實、作為法律條文解釋的輔助材料，如國旗案。*參見王振民、孫成：《香港法院適用我國憲法問題研究》，《政治與法律》2014年第4期。當(dāng)然要承認(rèn)，香港法院適用中國憲法具體條款裁判案件是憲法具體條款在特區(qū)適用的實踐形態(tài)，但香港法院適用憲法具體條款裁判案件并不是也不應(yīng)當(dāng)是憲法條款適用于特區(qū)的主要實踐形態(tài)。首先，憲法適用是特定公權(quán)力機(jī)構(gòu)按照憲法規(guī)范的要求貫徹執(zhí)行憲法的行為。這里的特定公權(quán)力機(jī)關(guān)專指有憲法地位的機(jī)關(guān)，而香港法院并非由中國憲法直接設(shè)置或組織，因而并無憲法地位。憲法主要任務(wù)是組織中央層面的國家機(jī)關(guān)，并設(shè)定其職權(quán)，因此中央層面的國家機(jī)關(guān)是憲制責(zé)任的主要承擔(dān)者。其次，香港法院在具體案件中引用我國憲法具體條款作為案件或者案件中問題的裁斷依據(jù)具有相當(dāng)?shù)木窒扌浴＿@些案件并非中央憲制機(jī)關(guān)對香港特別行政區(qū)適用憲法而發(fā)生的法律爭議，香港法院對此類案件并無管轄權(quán)，這些案件只是“特區(qū)內(nèi)”的案件，香港法院在處理此類案件時，之所以要引用憲法，是需要處理某些前提性的問題，而非核心的法律爭議，因此香港法院適用憲法是“關(guān)聯(lián)性適用”，而非主體性適用。這種適用總體上是“淺層次的，輔助性的，作為一種表面論據(jù)的適用”。*夏引業(yè)：《憲法在香港特別行政區(qū)的適用》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2015年第5期。因此，香港法院適用憲法具體條款處于邊緣位置。

既然香港法院適用憲法并非主要實踐形態(tài)，那么在主要實踐形態(tài)范圍內(nèi)——即中央機(jī)關(guān)對香港特區(qū)適用憲法具體條款，是否已經(jīng)有了實踐呢？要回答這個問題，或許需要再次回到馬維騉案。*See HKSAR v. MA WAI KWAN DAVID AND OTHERS [1997] HKCA 652; [1997] HKLRD 761; [1997] 2 HKC 315; CAQL 1/1997 (29 July 1997).該案涉及的是臨時立法會的合法性問題，學(xué)界對馬維騉案的關(guān)注基本上集中在香港法院是否有權(quán)審查全國人大(通過香港特別行政區(qū)籌備委員會)設(shè)立臨時立法會的行為，*《中華人民共和國香港特別行政區(qū)臨時立法會的產(chǎn)生辦法》，1996年10月5日全國人民代表大會香港特別行政區(qū)籌備委員會第五次會議通過。結(jié)論當(dāng)然是明確的：不能。但是即使香港法院不能審查全國人大設(shè)立臨時立法會的行為，這個行為本身的合法性問題依然還在，正如香港大學(xué)資深憲法學(xué)者佳日思(Yash Ghai)所問，臨時立法會在基本法中并沒有被規(guī)定，那么全國人大是否有權(quán)成立不符合基本法規(guī)定的立法機(jī)關(guān)？*See Yash Ghai: Hong Kong’s New Constitutional Order. Hong Kong University Press, 1999. 本文參考該文中譯本《香港新憲制秩序》，國務(wù)院發(fā)展研究中心港澳研究所刊印(內(nèi)部資料)，第155頁。

對此，內(nèi)地學(xué)界似乎并沒有認(rèn)真思考其中的法律問題，而是將其歸入中央的政治決斷推卸了反思責(zé)任。無可置疑的是，臨時立法會的設(shè)置有特殊的歷史背景以及維護(hù)國家利益的政治正當(dāng)性，但正當(dāng)性不等于合法性，全國人大并非主權(quán)者，而是主權(quán)者之下的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，也需要遵守規(guī)則，假設(shè)設(shè)立臨時立法會的行為并無法律依據(jù)，那么我們只能承認(rèn)這是正當(dāng)?shù)缓戏ǖ男袨椤?/p>

那么全國人大設(shè)立臨時立法會的行為是否有法律依據(jù)呢？回顧臨時立法會設(shè)立的過程可以看到，中央思考過臨時立法會設(shè)立的法理依據(jù)，但僅針對的是香港特別行政區(qū)籌備委員會是否有權(quán)設(shè)立臨時立法會。時任香港特別行政區(qū)籌備委員會主任委員的錢其琛指出：“籌備委員會‘負(fù)責(zé)籌備成立香港特別行政區(qū)的有關(guān)事宜’，設(shè)立臨時立法會屬于這個范疇。作為全國人民代表大會設(shè)立的一個權(quán)力機(jī)構(gòu)，籌備委員會就籌建香港特別行政區(qū)的有關(guān)事項作出決定，設(shè)立臨時立法會的有關(guān)權(quán)力已經(jīng)包含在授權(quán)之內(nèi)?！?錢其?。骸度珖嗣翊泶髸愀厶貏e行政區(qū)籌備委員會工作報告》，1997年3月10日。籌備委員會的權(quán)力來自于全國人大的授權(quán)，籌備委員會設(shè)立臨時立法會的行為等同于全國人大的行為，因此問題的根本不是籌備委員會是否有權(quán)設(shè)立臨時立法會，而是全國人大是否有權(quán)設(shè)立臨時立法會，而且更關(guān)鍵的是，此設(shè)立行為是在已經(jīng)頒布了香港基本法且基本法中對臨時立法會無規(guī)定的情況下作出的。

官方文件中并未明確闡明全國人大設(shè)立臨時立法會的法律依據(jù)，或許是認(rèn)為這是全國人大不言自明的權(quán)力，無需贅言；又或許是認(rèn)為設(shè)立臨時立法會的政治正當(dāng)性已經(jīng)大到了不用精確考慮法律依據(jù)的程度?；氐椒蓡栴}本身，這里無非有兩個可能，其一，設(shè)立臨時立法會沒有法律依據(jù)，其二，設(shè)立臨時立法會有法律依據(jù)。筆者善意推斷，中央會遵循“權(quán)有所依”的基本原則。進(jìn)一步看，設(shè)立臨時立法會的行為并無基本法依據(jù)，如果我們不愿意承認(rèn)全國人大的行為是沒有法律依據(jù)的，恐怕要轉(zhuǎn)向憲法尋找法律依據(jù)。我國《憲法》第31條和第62條規(guī)定了全國人大在設(shè)計特別行政區(qū)制度方面的職權(quán)，因此也應(yīng)該是全國人大通過香港特別行政區(qū)籌備委員會設(shè)立臨時立法會行為的終極法律依據(jù)。可以推斷，全國人大設(shè)立臨時立法會的行為有法律依據(jù)，其法律依據(jù)來自于憲法而非香港基本法?；氐角懊娴膯栴}：憲法具體條款是否已經(jīng)在特別行政區(qū)有了適用上的實踐？回答應(yīng)該是肯定的。盡管這不是一個明示的執(zhí)行憲法的行為，卻也是事實上在適用憲法。學(xué)界對此行為缺少憲法學(xué)上的回應(yīng)是不應(yīng)該的。

至于此次適用憲法的實踐是否恰當(dāng)、合理則是另一個值得探討的問題，具有重要的理論價值，也會給進(jìn)一步建構(gòu)憲法在特區(qū)適用的理論提供資源。有了憲法上的依據(jù)，也未必一定會恰當(dāng)?shù)貓?zhí)行憲法，全國人大適用憲法條款也需要合理考慮相關(guān)因素，否則其行為未必具有合法性。筆者認(rèn)為，設(shè)立臨時立法會處于合理行使權(quán)力的范圍之內(nèi)。其理由如下。首先，我國《憲法》第31條規(guī)定，國家在必要時得設(shè)立特別行政區(qū)，在特別行政區(qū)內(nèi)實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規(guī)定；*這里的“法律”具體含義是什么并不明確。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)包括全國人大、獲得授權(quán)時的全國人大常委會、特別行政區(qū)籌備委員會頒布的決定，即效力上等同于狹義法律的規(guī)范性文件。否則，若干法律文件，如《全國人民代表大會關(guān)于香港特別行政區(qū)第一屆政府和立法會產(chǎn)生辦法的決定》將不具有合憲性。此外，不能以我國《立法法》的規(guī)定加以評價，我國《立法法》是2000年生效的，設(shè)立臨時立法會的行為在我國《立法法》實施之前。憲法第62條第13項規(guī)定，全國人民代表大會有權(quán)決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度。我國《憲法》第31條和第62條賦予了全國人大“特別行政區(qū)制度設(shè)計權(quán)”。其次，憲法沒有規(guī)定，特別行政區(qū)制度設(shè)計權(quán)只能對香港行使一次。通常認(rèn)為，全國人大制定香港基本法的行為是適用我國《憲法》第31條和第62條的表現(xiàn)。不容置疑的是，全國人大以香港基本法作為設(shè)計香港特別行政區(qū)制度的主要載體，但并非是唯一載體。香港基本法制定完成意味著香港特別行政區(qū)制度的主體工程建設(shè)完成，但并非整個制度建設(shè)已經(jīng)不能再有任何小幅度調(diào)整的空間。香港特別行政區(qū)籌備委員會在全國人大的授權(quán)之下設(shè)立臨時立法會的行為正是全國人大再次行使特別行政區(qū)制度設(shè)計權(quán)的行為。再次，臨時立法會與基本法同時開始運(yùn)行，必然產(chǎn)生臨時立法會是否與基本法規(guī)定相一致的問題。對此的解釋是，基本法與臨時立法會都是全國人大根據(jù)憲法行使特別行政區(qū)制度設(shè)計權(quán)的行為，只不過制定基本法是主體性行為，設(shè)立臨時立法會是特別行為。最后，香港基本法第11條強(qiáng)調(diào)，特別行政區(qū)制度應(yīng)以基本法為依據(jù)。臨時立法會的設(shè)立可以說是修改基本法的行為，更為妥當(dāng)?shù)姆椒ㄊ侵苯有薷幕痉?，但在基本法頒布還未生效之時，是否可以按照未生效的基本法規(guī)定的程序修改基本法卻是一個邏輯上的死結(jié)。因此，通過全國人大的另一個決定調(diào)整基本法的部分制度安排也有其合理性。官方文件中并未明確闡明設(shè)立臨時立法會的憲法依據(jù)，或許是基于穩(wěn)定香港民心的考慮，畢竟再次行使特別行政區(qū)制度設(shè)計權(quán)對民心不定的香港而言是有巨大沖擊力的。

四、“十一五”香港規(guī)劃的再認(rèn)識

回歸后中央與香港的互動并不少，主要是因循香港基本法的有關(guān)規(guī)定、比如人大常委會釋法、作出政改決定，國務(wù)院總理任命行政長官等，中央依據(jù)憲法條款的規(guī)定對香港做出有約束力的行為在實踐中并不多見，也容易被忽視。筆者認(rèn)為，在諸多“央港”互動事件中，“國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃”將香港納入其中的做法是需要從憲法角度考察的問題。按照香港基本法的規(guī)定，香港特別行政區(qū)政府被授予廣泛的行政權(quán)，香港基本法第五章專門規(guī)定了經(jīng)濟(jì)制度，涉及財政、金融、貿(mào)易、工商業(yè)、土地、航運(yùn)、民用航空等方面的問題，通常認(rèn)為，管理經(jīng)濟(jì)是特區(qū)政府職責(zé)范圍內(nèi)的事情，與中央無關(guān)。然而在“十一五”規(guī)劃綱要中，首次提及香港特別行政區(qū)，主要內(nèi)容包括：加強(qiáng)和推動內(nèi)地同港澳在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、資源利用、環(huán)境保護(hù)等方面的合作；支持香港發(fā)展金融、航運(yùn)、旅游、信息等服務(wù)業(yè)，保持香港國際金融、貿(mào)易、航運(yùn)等中心的地位。*參見《中華人民共和國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十一個五年規(guī)劃綱要》，2006年3月14日第十屆全國人民代表大會第四次會議批準(zhǔn)。雖然篇幅不長，但也引起了香港社會的關(guān)注。有觀點認(rèn)為，這是香港發(fā)展難得的機(jī)遇，香港應(yīng)當(dāng)抓住機(jī)會，搭上國家發(fā)展的順風(fēng)車。*參見《港媒關(guān)注十一五首納香港 吁港人抓住發(fā)展機(jī)遇》，http://news.enorth.com.cn/system/2006/03/06/001249086.shtml，2017年10月6日訪問。但也有觀點認(rèn)為，香港是“被規(guī)劃”，*參見羅綺萍：《十一五規(guī)劃提及香港是一個突破》，http://finance.sina.com.cn/g/20060316/15012423345.shtml，2017年10月6日訪問。言外之意，這是香港自治范圍內(nèi)的事情，不應(yīng)由中央操心。

這里首先涉及的問題是，國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃是否有法律上的約束力，如果沒有約束力，討論該問題的價值不大；如果有約束力，則是一個值得討論的問題。對此問題目前學(xué)界無統(tǒng)一認(rèn)識。有觀點認(rèn)為，規(guī)劃不是法律文件，沒有約束力。按照此觀點，中央將香港納入規(guī)劃，只是倡議，并無實際作用。顯然這與中央所要達(dá)到的實際效果不符。也有觀點認(rèn)為：“‘規(guī)劃’作為具有權(quán)威性和嚴(yán)肅性的法律文件，其約束力不能被否認(rèn)?！惫P者贊同此觀點，規(guī)劃應(yīng)被認(rèn)為是宏觀調(diào)控的一部分，如果沒有法律約束力將是難以想象的。*參見郝鐵川：《我國國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃具有法律約束力嗎？》，《學(xué)習(xí)與探索》2007年第2期。就規(guī)劃涉及的香港內(nèi)容而言，也是宏觀和抽象的，但即使如此，我們也不能否認(rèn)規(guī)劃的法律屬性，規(guī)劃約束著相關(guān)主體，比如中央政府、香港政府、廣東政府，同時對其行動方向提出了要求。*還需要強(qiáng)調(diào)一點，規(guī)劃中主要的義務(wù)主體是中央，表述方式是“支持……”，但對于香港方面也有要求，主要表現(xiàn)為加強(qiáng)內(nèi)地與港澳的合作。這種表述并非對中央或內(nèi)地單方面提出要求，也是對香港的要求。在規(guī)劃執(zhí)行過程中，目前并無針對香港的執(zhí)行檢查及監(jiān)督機(jī)制，香港方面是否執(zhí)行規(guī)劃主要取決于其自我約束和中央的軟約束，但也不能據(jù)此否定規(guī)劃的約束力。借用凱爾森的理論，規(guī)劃在香港處于有效力但無實效的狀態(tài)，*參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，商務(wù)印書館2016年版，第190頁。不能因為實效的欠缺而否定其法律效力。

從價值導(dǎo)向上看，中央在規(guī)劃中是希望給香港經(jīng)濟(jì)發(fā)展提供更多支持和動力，對香港是厚愛有加的，在內(nèi)地輿論中這是無可非議的好事，但在香港卻有部分人不領(lǐng)情，質(zhì)疑中央行為的合法性。這背后的沖突本質(zhì)上是政治思維和法治思維的沖突，當(dāng)然這種法治思維背后也暗含著部分港人對中央權(quán)力的誤解和敏感。在這里又出現(xiàn)了政治上正當(dāng)?shù)缮洗嬉傻膯栴}。拋開政治正當(dāng)性，部分不領(lǐng)情的港人首先要追問的是，國家規(guī)劃將香港納入是否具有法律依據(jù)呢？盡管我們可以批評那部分港人沒有“政治覺悟”，但這個法律上的問題依然需要面對。顯然在香港基本法中找不到中央為香港制定規(guī)劃的依據(jù)，因為這個依據(jù)在憲法中。我國《憲法》第89條第5項規(guī)定，國務(wù)院負(fù)責(zé)編制和執(zhí)行國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃和國家預(yù)算；第62條第9項規(guī)定，全國人大有權(quán)審查和批準(zhǔn)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃和計劃執(zhí)行情況的報告。因此，中央為香港制定規(guī)劃只能是依據(jù)憲法條款對香港行使權(quán)力的行為。且不論權(quán)力行使是否恰當(dāng)，這又是一次憲法具體條款在特別行政區(qū)適用的實踐。

與設(shè)立臨時立法會的行為類似，中央將香港納入規(guī)劃時也沒有提及其權(quán)力依據(jù)。就一般情況而言，國務(wù)院編制規(guī)劃、全國人大批準(zhǔn)規(guī)劃是行使憲法賦予的職權(quán)，無需單獨說明，但是這個憲法權(quán)力條款是否適用于香港卻是值得討論的問題。從前文提到的“部分適用”和“雙重適用”的進(jìn)路出發(fā)，全國人大和國務(wù)院的職權(quán)條款都應(yīng)當(dāng)適用于香港特別行政區(qū)，也就是說，中央的“規(guī)劃制定權(quán)”覆蓋范圍包含香港。但與此同時經(jīng)濟(jì)管理權(quán)也被籠統(tǒng)地授予了香港特區(qū)政府，屬于高度自治權(quán)的范圍。那么，中央為香港制定規(guī)劃是否合適呢？首先，需要承認(rèn)是香港的規(guī)劃制定權(quán)處于模糊地帶。基本法賦予了香港特區(qū)政府廣泛的行政管理權(quán)，其中包括經(jīng)濟(jì)管理權(quán)，但是在香港基本法第五章——“經(jīng)濟(jì)”專章中并未出現(xiàn)內(nèi)地所熟悉的規(guī)劃權(quán)。這很大程度上與香港的經(jīng)濟(jì)管理哲學(xué)有關(guān)，香港秉承小政府的傳統(tǒng)，對于計劃經(jīng)濟(jì)體制留傳下來的規(guī)劃并不熟悉，而香港基本法經(jīng)濟(jì)制度部分主要是延續(xù)傳統(tǒng)，這或許是規(guī)劃權(quán)沒有在基本法中出現(xiàn)的主因。那么這個香港基本法中并未出現(xiàn)的規(guī)劃權(quán)，應(yīng)該歸入香港總體的經(jīng)濟(jì)管理權(quán)范圍內(nèi)，還是應(yīng)該基于未授權(quán)即保留的理由歸入中央權(quán)力范圍內(nèi)，*香港基本法第20條規(guī)定，香港特別行政區(qū)可享有全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會及中央人民政府授予的權(quán)力。確實不清晰。其次，在權(quán)力歸屬不清晰的情況下，程序至關(guān)重要。在“十一五”規(guī)劃編制過程中，中央政府主動向香港政府咨詢意見，香港政府并未反對并且提出了若干意見。*參見前注，羅綺萍文。在“十二五”規(guī)劃中，香港政府則更為積極主動，規(guī)劃中港澳問題也獨立成章。據(jù)此可以發(fā)現(xiàn)，是享有經(jīng)濟(jì)管理權(quán)的香港政府同意或主動要求將規(guī)劃的效力引入香港。香港并非“被規(guī)劃”，中央對香港行使基于憲法的規(guī)劃權(quán)由香港的同意獲得合法性。

五、兩次適用憲法的比較與進(jìn)一步的理論建構(gòu)

中央兩次在香港適用憲法均是事實上的實踐，均未明確聲明是依據(jù)憲法具體條款做出的行為。究其原因關(guān)鍵在于，中央適用憲法的行為與基本法規(guī)定存在或明顯或模糊的沖突。設(shè)立臨時立法會的行為雖然可以從憲法中找到依據(jù)，不直接受制于當(dāng)時尚未生效的香港基本法，但香港基本法是中央在特別行政區(qū)落實憲法和“一國兩制”最重要的方式和承諾，而且設(shè)立臨時立法會的行為也是延時生效，生效的時間與香港基本法相同，因此會直接產(chǎn)生修改基本法的效果。制定香港規(guī)劃的行為并不會帶來明顯和基本法沖突的效果，但是在經(jīng)濟(jì)管理權(quán)籠統(tǒng)授予特區(qū)的前提下，中央是否可以直接為香港特區(qū)制定規(guī)劃在法律上也是模糊的。法律依據(jù)上的沖突性導(dǎo)致中央在適用憲法時是相當(dāng)謹(jǐn)慎的，在臨時立法會問題上，中央著重強(qiáng)調(diào)行為的政治正當(dāng)性，盡可能回避適用憲法的質(zhì)疑；在香港規(guī)劃問題上，中央政府與特區(qū)政府形成了程序上的良性互動，以消解合法性難題。這容易讓人產(chǎn)生疑問，為何中央適用憲法還要如此謹(jǐn)慎呢？筆者認(rèn)為，這可以從兩方面理解：其一，中央謹(jǐn)慎的態(tài)度體現(xiàn)了對基本法的尊重，可以推斷，在中央的心目中，適用基本法仍然是最主要的“一國兩制”治理方式；其二，中央對適用憲法仍然心存疑慮，有疑慮說明憲法具體條款在特區(qū)適用的理論仍然有需要深化的空間，尤其是如何處理與基本法適用的關(guān)系需要進(jìn)一步思考。此問題未來可能帶來更重要的實踐影響，尤其表現(xiàn)在“市場統(tǒng)一和國家主權(quán)利益”方面。*參見程潔：《香港新憲制秩序的法理基礎(chǔ)：分權(quán)還是授權(quán)》，《中國法學(xué)》2017年第4期。在此，筆者嘗試在前人的基礎(chǔ)上提出深化理論建構(gòu)的若干原則。

第一，適用香港基本法是在香港特別行政區(qū)適用憲法的主體方式。這既是全國人大的承諾，也是中央適用憲法實踐的一貫邏輯。1990年4月4日第七屆全國人民代表大會第三次會議通過的《全國人民代表大會關(guān)于〈中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法〉的決定》明確指出，香港特別行政區(qū)基本法是依據(jù)《中華人民共和國憲法》按照香港的具體情況制定的，是符合憲法的。香港特別行政區(qū)設(shè)立后的制度、政策和法律，以香港特別行政區(qū)基本法為依據(jù)。香港基本法第11條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)的制度和政策，包括社會、經(jīng)濟(jì)制度，有關(guān)保障居民的基本權(quán)利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關(guān)政策，均以本法的規(guī)定為依據(jù)。”雖然將香港基本法作為憲法特別法在理論上沒有取得共識，但是誰都不能否認(rèn)香港基本法是憲法在香港的變通呈現(xiàn)，香港基本法在香港是憲法的“特使”，適用香港基本法就是適用憲法。中央在適用憲法的兩次實踐中也表現(xiàn)出相當(dāng)尊重基本法特殊地位的態(tài)度。

第二，識別直接適用條款是解決憲法具體條款在特別行政區(qū)適用問題的關(guān)鍵。直接適用條款是憲法條款中可以直接對特別行政區(qū)發(fā)生約束力的條款。筆者同意“雙重適用”進(jìn)路的基本理念，即每一個憲法條款都應(yīng)當(dāng)獲得尊重。即使如此也不能否認(rèn)，適用憲法具體條款的關(guān)鍵是判斷哪些條款可以直接適用于特別行政區(qū)，否則討論憲法在特區(qū)適用問題的價值會大打折扣。直接適用條款等同于“部分適用”進(jìn)路的可適用條款和“雙重適用”進(jìn)路的顯性適用條款。

第三，憲法中的直接適用條款需要通過“未替代性”和“關(guān)聯(lián)性”測試。所謂的“未替代性”測試是指憲法條款的內(nèi)容沒有被基本法具體條款的內(nèi)容否定或替代。這里要比較的是條款的內(nèi)容事項。我們可以先假定所有的憲法條款都是不能直接適用于特別行政區(qū)的，要直接適用于特別行政區(qū)，首先要通過“未替代性”測試。例如，憲法中有關(guān)于社會主義制度和政策的條款，而香港基本法第5條明確否決香港實行社會主義制度和政策，憲法中有關(guān)社會主義的制度和政策條款將被《基本法》第5條替代，不能直接適用。我國《憲法》第25條和第49條第2款規(guī)定了計劃生育制度和公民服從計劃生育的義務(wù)，香港基本法第37條規(guī)定香港居民有自愿生育的權(quán)利，我國《憲法》第25條和第49條的內(nèi)容被香港基本法第37條替代，而不能直接適用。我國《憲法》第52條和第54條規(guī)定中國公民有維護(hù)國家統(tǒng)一、安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)；香港基本法第23條規(guī)定了香港特別行政區(qū)自行制定國家安全立法的義務(wù)；第42條規(guī)定香港居民和在香港的其他人有遵守香港特別行政區(qū)實行的法律的義務(wù)，《憲法》第52條和第54條的內(nèi)容被香港基本法第23條和第42條聯(lián)合替代，不能通過“未替代性”測試。我國《憲法》第62條規(guī)定了全國人大的職權(quán)，第93條規(guī)定中央軍事委員會領(lǐng)導(dǎo)全國武裝力量，香港基本法中均無替代性條款；我國《憲法》中有關(guān)于地方各級人大和地方各級政府的條款，香港基本法中也無替代性條款。通過“未替代性”測試。除了“未替代性”測試，還需要通過“關(guān)聯(lián)性”測試。所謂的“關(guān)聯(lián)性”測試是測試有關(guān)憲法條款是否與“一國兩制”的運(yùn)行有直接關(guān)聯(lián)性，如果沒有直接關(guān)聯(lián)性亦不能直接適用。以上面通過“未替代性”測試的三個條款為例，地方各級人大和地方各級政府條款與“一國兩制”的運(yùn)行并無直接關(guān)聯(lián)性，不能直接適用于香港。全國人大的職權(quán)和中央軍事委員會的職權(quán)則與“一國兩制”有直接的相關(guān)性，全國人大是高度自治權(quán)的授權(quán)機(jī)關(guān)，中央軍事委員會職權(quán)與香港特別行政區(qū)的防務(wù)直接相關(guān)，*《基本法》第14條規(guī)定，中央人民政府負(fù)責(zé)管理香港特別行政區(qū)的防務(wù)。實際上，軍隊的駐扎和調(diào)派由中央軍委負(fù)責(zé)。參見《中國人民解放軍駐香港部隊進(jìn)駐香港特別行政區(qū)的命令》(1997年6月30日)。此二條款可以直接適用。

第四，直接適用條款從適用方式上分為聯(lián)合適用和單獨適用。所謂聯(lián)合適用是指憲法條款與香港基本法條款有內(nèi)容上的相關(guān)性，通常需要結(jié)合在一起適用。例如我國《憲法》規(guī)定全國人大常委會有權(quán)解釋法律，香港基本法第158規(guī)定基本法解釋制度與此條款有相關(guān)性，需要聯(lián)合適用。單獨適用是指不需要依賴基本法條款的匹配直接對香港特別行政區(qū)發(fā)生約束力的憲法條款。例如，國務(wù)院有國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展規(guī)劃的編制權(quán)，該權(quán)力并無基本法相關(guān)條款與之關(guān)聯(lián)，可以單獨適用。但即使是單獨直接適用的條款，也需要考察條款適用是否符合“一國兩制”原則以及基本法的基本精神。例如，全國人大的特區(qū)制度設(shè)計權(quán)即使可以單獨行使，也必須慎重考慮已經(jīng)確立的基本制度和精神。

第五，憲法條款中除去直接適用條款，其余可以稱之為間接適用條款。間接適用條款或者與“一國兩制”及特別行政區(qū)沒有直接的關(guān)聯(lián)性，或者已經(jīng)被基本法條款否定或替代。之所以稱之為間接適用條款而不是“雙重適用”模式中的消極適用條款，原因在于如果是定性為消極適用條款，實際上也可以產(chǎn)生直接義務(wù)，只不過這個義務(wù)是消極的尊重，而非積極的作為，此時消極適用條款也就等同于直接適用條款，而從邏輯上看，這些消極適用條款又是不能直接適用的，因此將不能直接適用的條款定性為消極適用條款會產(chǎn)生邏輯上的悖論，為避免此悖論，筆者稱之為間接適用條款。間接適用條款同樣要求“認(rèn)可、尊重、不破壞”非直接適用的憲法條款，但這種消極義務(wù)不直接產(chǎn)生約束力，而是首先總體依賴香港基本法第23條和第42條所確立的維護(hù)國家安全的義務(wù)機(jī)制，當(dāng)香港基本法維護(hù)國家安全義務(wù)機(jī)制失效時，再出場發(fā)生效力；當(dāng)香港基本法維護(hù)國家安全義務(wù)機(jī)制恢復(fù)時，則退場。

ApplicationoftheConstitutioninHongKongSpecialAdministrativeRegion:TheoreticalReviewandPracticalReflection

Cao Xudong

The application of our constitution in Special Administrative Region is the core issue of the relationship between the Constitution and the Basic Law. There is no theoretical dispute about the application of the constitution as a whole in SAR, but there are many disputes on how specific provisions of the constitution will be applied. In the past thirty years, the discussion has been carried out in three routes. The first one is that part of the Constitution is supposed to apply to Hong Kong. The second one is that the Constitution should be applied to Hong Kong through the implementation of the Basic Law. And the third one is that both the Constitution and the Basic Law should apply to Hong Kong at the same time. These three views have their own leading time in accordance with the political situation. However, the greatest weakness of the discussion is the lack of observation, recognition and reflection on practical issues. The National People's Congress set up a temporary Legislative Council, and the state council drew up the ‘11thFive-Year’ plan to cover Hong Kong, both of which are the practice of the Constitution application in Hong Kong which needs to be taken seriously. The key to resolve the issue of the application of specific provisions of the Constitution is to identify the provisions which can be applied to Hong Kong directly, and such provisions need to pass the ‘non-alternative’ and ‘relevance’ tests.

the Application of Constitution； HKSAR v. Ma Wai-Kwan, David and Others； Temporary Legislative Council； Direct Application； Indirect Application

DF2

A

1005-9512-(2018)01-0079-11

曹旭東，中山大學(xué)港澳珠江三角洲研究中心/粵港澳發(fā)展研究院副教授、博士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士。

姚 魏)