女性靈活就業(yè)人員退休年齡的認定

文／向春華

核心提示：在法律、法規(guī)未對靈活就業(yè)人員的法定退休年齡進行明確規(guī)定的情況下，上海市以《社會保險法》為依據(jù)，結合本市實際作出的女性靈活就業(yè)人員年滿55周歲可申領養(yǎng)老金的規(guī)定，于法不悖。再審申請人及抗訴機關認為，女性靈活就業(yè)人員應當適用國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》關于女工人退休年齡的規(guī)定領取養(yǎng)老保險金的主張，依據(jù)不足，難以支持。

基本案情

杜某1959年5月26日出生,其于2015年1月21日向上海市社保中心提出申請，以1992年底前工齡3年5個月且于2009年3月以自由職業(yè)者身份參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險為由，申請一次性補繳社會保險費至滿15年，并提交了相關的申請材料。市社保中心根據(jù)《社會保險法》等規(guī)定，認定杜某作為靈活就業(yè)人員的法定退休年齡應為55周歲，至今尚未滿規(guī)定的延長繳費期限5年，遂于2015年2月17日作出辦理情況回執(zhí)(以下簡稱“被訴回執(zhí)”)，告知杜某的申請不符合辦理條件。杜某不服，訴至法院，要求撤銷被訴回執(zhí)。

審判

一審法院另查明，《實施〈社會保險法〉若干規(guī)定》(人力資源社會保障部令第13號，以下簡稱《若干規(guī)定》)規(guī)定，參加職工基本養(yǎng)老保險的個人達到法定退休年齡時，累計繳費不足15年的，可以延長繳費至滿15年，社會保險法實施前參保，延長繳費5年后仍不足15年的，可以一次性繳費至滿15年。上海市人社局《關于本市靈活就業(yè)人員參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險若干問題的通知》（滬人社養(yǎng)發(fā)[2013]22號，以下簡稱《通知》）規(guī)定，靈活就業(yè)人員是指具有本市戶籍，女性未滿55周歲，從事有合法經(jīng)濟收入的自雇人員、無雇工個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員。靈活就業(yè)人員女性年滿55周歲，繳費年限滿15年，可以提出按月領取養(yǎng)老金申請，未滿15年的，可以繼續(xù)繳費至滿15年后申請按月領取養(yǎng)老金。

一審法院認為，市社保中心受理杜某申請后，根據(jù)相關法律法規(guī)和本市靈活就業(yè)人員的政策規(guī)定，認定杜某作為靈活就業(yè)人員在達到55周歲退休年齡后未滿延長繳費期限5年，故不符合一次性補繳社會保險費至滿15年的條件，并作出被訴回執(zhí)，其認定事實、適用法律和執(zhí)法程序并無不當。杜某的訴訟請求缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)。遂依照《最高人民法院關于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第(四)項的規(guī)定，判決駁回杜某的訴訟請求。

杜某不服一審判決，提出上訴。

二審法院認為，本案爭議焦點在于市社保中心適用《通知》等相關規(guī)定是否合法?！锻ㄖ方Y合本市實際，就靈活就業(yè)人員參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險若干問題作出相應規(guī)定，符合《社會保險法》的相應規(guī)定。國務院《關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號，以下簡稱《辦法》）有特定的適用范圍，即全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和國家機關、人民團體的工人。而上訴人作為靈活就業(yè)人員不屬于《辦法》中界定的工人范圍，上訴人要求單獨適用《辦法》第一條第(一)項中“女年滿五十周歲”的訴訟理由，缺乏事實根據(jù)和法律依據(jù)。據(jù)此，二審法院依照《行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項的規(guī)定，判決駁回上訴，維持原判。

再審申請人杜某仍不服，向上海市高級人民法院申請再審。上海市高級人民法院于2015年12月28日作出(2015)滬高行申字第278號行政裁定，駁回了杜某的再審申請。杜某仍不服，向檢察機關申請法律監(jiān)督。

上海市人民檢察院抗訴認為，市社保中心依據(jù)《通知》認為杜某作為靈活就業(yè)人員的法定退休年齡為55周歲，法律依據(jù)不足。第一，我國《社會保險法》及有關規(guī)定中，對于靈活就業(yè)人員的退休年齡未作出規(guī)定。因此，目前我國對“法定退休年齡”相關規(guī)定的法律法規(guī)中位階最高的仍是《辦法》，雖然該文對于法定退休年齡的規(guī)定僅針對全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和國家機關、人民團體的工人，但是隨著我國改革開放和市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，各級勞動行政部門在勞動行政執(zhí)法中，都直接適用了《辦法》關于“男年滿60周歲、女工人年滿50周歲、女干部年滿55周歲”的退休標準。第二，勞動保障部辦公廳《關于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復函》（勞社廳函[2001]125號）明確指出：“國家法定的企業(yè)職工退休年齡，是指國家法律規(guī)定的正常退休年齡，即：男年滿60周歲，女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲?！眲趧颖Ｕ喜孔鳛閲覄趧雍蜕鐣Ｕ瞎芾淼淖罡咝姓毮懿块T，作出上述復函表明對于企業(yè)職工“法定退休年齡”的涵義在勞動和社會保障行政機構中的認識是統(tǒng)一的，執(zhí)行標準也是統(tǒng)一的。第三，在司法實踐中，法院對于涉及退休年齡的勞動關系糾紛，也是依據(jù)“男年滿60周歲、女工人年滿50周歲、女干部年滿55周歲”的標準，沒有按企業(yè)性質和就業(yè)形式的不同進行區(qū)分。因此，對于《社會保險法》中“法定退休年齡”的涵義，在沒有作出特別立法解釋的情況下，應當同樣適用《辦法》規(guī)定的“男年滿60周歲、女年滿50周歲”。因此，市社保中心依據(jù)《通知》，認定杜某作為靈活就業(yè)人員的法定退休年齡為55周歲，缺乏法律依據(jù)，原審判決未依法審查行政機關行政行為依據(jù)的規(guī)范性文件的合法性，適用法律有誤。

本案再審中，再審申請人杜某同意檢察機關的抗訴意見。被申請人市社保中心不同意檢察機關的抗訴意見，并認為，《通知》規(guī)定女性靈活就業(yè)人員年滿55周歲且實際繳費達到15年的，可申請領取養(yǎng)老金，如年滿55周歲但實際繳費不滿15年的，可繼續(xù)延長繳費，延長繳費5年后仍不滿15年的可按照《若干規(guī)定》申請一次性繳費至滿15年。再審申請人系《社會保險法》實施前參保，其年滿55周歲時實際繳費年限未達到15年，其提出本案申請時未滿延長繳費5年，不符合《若干規(guī)定》第二條規(guī)定的一次性繳費至滿15年的辦理條件，故被申請人作出被訴回執(zhí)并無不當。《辦法》是對工人退休年齡的規(guī)定，不適用于再審申請人。原審判決正確，請求依法予以維持。

上海市高級人民法院認為，本案爭議焦點在于市社保中心依據(jù)《通知》關于在本市參保的女性靈活就業(yè)人員需年滿55周歲才可享受養(yǎng)老保險待遇的規(guī)定作出的被訴回執(zhí)是否合法。對此，從以下三個方面加以分析：

首先，《社會保險法》并未規(guī)定靈活就業(yè)人員的退休年齡?！渡鐣ｋU法》第十條第一款規(guī)定：“職工應當參加基本養(yǎng)老保險，由用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費?！痹摋l第二款規(guī)定：“無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加基本養(yǎng)老保險的非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員可以參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費”。根據(jù)該條規(guī)定，職工和靈活就業(yè)人員是兩類不同的基本養(yǎng)老保險參保主體，職工的參保方式為強制參保，繳費方式為用人單位和職工共同繳納基本養(yǎng)老保險費，而靈活就業(yè)人員則由個人自愿參保，且由個人繳納基本養(yǎng)老保險費。《社會保險法》第十六條第一款規(guī)定：“參加基本養(yǎng)老保險的個人，達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養(yǎng)老金?！鄙鲜鲆?guī)定對參保個人的法定退休年齡如何劃分及界定標準等問題并未作出明確規(guī)定。

其次，《辦法》的適用對象并不包括靈活就業(yè)人員。一方面，《辦法》制定于1978年，該文第一條即明確規(guī)定了該文的適用對象為全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機關、群眾團體的工人，而靈活就業(yè)人員系改革開放后產(chǎn)生的新的就業(yè)群體，因此，不宜簡單按《辦法》來確定靈活就業(yè)人員退休年齡。至于抗訴機關提到的勞動保障部辦公廳《關于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復函》，該復函的適用對象為企業(yè)職工，并不能得出復函中明確的“法定退休年齡”適用于靈活就業(yè)人員的結論。因此，再審申請人和抗訴機關主張《辦法》也應適用于靈活就業(yè)人員，依據(jù)不足。另一方面，靈活就業(yè)人員作為以靈活方式提供勞務實現(xiàn)就業(yè)的人群，具有工作時間自由、工作地點可選、工作強度可調等特點，這與傳統(tǒng)的建立在工廠制度基礎上，有固定勞動關系約束的職工的勞動特點有很大不同。因此，確定靈活就業(yè)人員領取養(yǎng)老保險金的起始年限不能簡單套用《辦法》所確立的退休概念。

再次，《通知》關于本市女性靈活就業(yè)人員領取養(yǎng)老保險金的規(guī)定符合國家相關政策精神且未與上位法相抵觸。本案爭議的《通知》關于本市女性靈活就業(yè)人員年滿55周歲且繳費年限滿15年可以領取基本養(yǎng)老金的規(guī)定，并未直接涉及女性靈活就業(yè)人員的退休年齡，而是根據(jù)本地實際，確定女性靈活就業(yè)人員享受養(yǎng)老保障待遇的條件。因此，抗訴機關認為《通知》將本市女性靈活就業(yè)人員法定退休年齡確定為55周歲的說法并不準確。另外，從國家政策層面看，原勞動保障部《關于完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險政策有關問題的通知》(勞社部發(fā)[2001]20號)第三條亦將女性靈活就業(yè)人員領取基本養(yǎng)老金的年齡規(guī)定為年滿55周歲。因此，《通知》關于女性靈活就業(yè)人員參保范圍、繳費方式、待遇水平等的規(guī)定與國家主管部門的相關政策規(guī)定相一致，且并未與《社會保險法》的規(guī)定相抵觸。

綜上所述，在法律、法規(guī)未對靈活就業(yè)人員的法定退休年齡進行明確規(guī)定的情況下，《通知》以《社會保險法》為依據(jù)，結合本市實際作出的女性靈活就業(yè)人員年滿55周歲可提出領取養(yǎng)老金的規(guī)定，于法不悖。再審申請人及抗訴機關認為女性靈活就業(yè)人員應當適用《辦法》關于女工人退休年齡的規(guī)定領取養(yǎng)老保險金的主張，依據(jù)不足，難以支持。再審申請人杜某以靈活就業(yè)人員身份于2009年3月參加本市城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險，系在《社會保險法》實施前參保，在年滿55周歲時實際繳費年限未滿15年的情況下，其延長繳費期限未滿5年，故不符合《若干規(guī)定》第二條所規(guī)定的可一次性補繳社會保險費至滿15年的申請條件，被申請人市社保中心據(jù)此作出被訴回執(zhí)，并無不當。原一、二審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。再審申請人杜某的再審請求及抗訴機關的抗訴理由不能成立。判決維持原判。[ (2015)滬三中行終字第59號；（2016）滬行再2號]

評析

█ 一、關于女性靈活就業(yè)人員退休年齡的認定

本案法院關于女性靈活就業(yè)人員退休年齡的認定是合法的?！渡鐣ｋU法》并未規(guī)定退休年齡，無法直接適用該法。目前實踐中退休年齡（即按月領取基本養(yǎng)老金的年齡）主要適用《辦法》。但由于該法規(guī)頒布于40年前，我國退休制度已經(jīng)從單位保障發(fā)展為社會保障，許多具體制度也發(fā)生了根本變化，該法規(guī)已經(jīng)不能完全適用。例如，其關于退休要求10年連續(xù)工齡（繳費年限）的規(guī)定已被規(guī)范性法律文件取代。取消其規(guī)定的規(guī)范性法律文件主要是國務院社會保險行政部門頒布的，這并不因為《辦法》是行政法規(guī)而違反法律適用規(guī)則。根據(jù)法律適用規(guī)則，只有適用于同一法律事項的法律規(guī)則之間，才存在下位法與上位法的沖突問題?！掇k法》是適用于單位保障的舊制度，并不必然適用于基本養(yǎng)老保險制度，只是在基本養(yǎng)老保險制度下由于相應規(guī)則的缺失而“參照”適用而已。當主管部門頒布了基本養(yǎng)老保險的“退休”年齡時，該規(guī)范性文件就是當然的也是必然的法律依據(jù)，具有合法性。

無論是《辦法》，還是原勞動保障部辦公廳《關于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復函》設定“女工人年滿50周歲，女干部年滿55周歲”，均無法直接適用于女性靈活就業(yè)人員，因為該類人員既非“女工人”，也非“女干部”。原勞動保障部《關于完善城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險政策有關問題的通知》(勞社部發(fā)[2001]20號)將女性靈活就業(yè)人員領取基本養(yǎng)老金的年齡規(guī)定為年滿55周歲，在缺乏上位法規(guī)定的情形下，以此作為女性靈活就業(yè)人員領取基本養(yǎng)老金的年齡，是恰當?shù)?。此年齡實際即為退休年齡。在基本養(yǎng)老保險制度下，退休就是指按月領取基本養(yǎng)老金，反之亦然。

需要注意的是，一些地方為了更好地保障靈活就業(yè)人員的待遇，往往規(guī)定原企業(yè)女性工人離開企業(yè)后以個人名義繼續(xù)繳納職工基本養(yǎng)老保險費的，仍屬于工人或者在一定年限之內的仍屬于工人，可以在50歲辦理退休手續(xù)。這些地方政策賦予被保險人更多的利益，具有合理性，應當支持。

█ 二、關于達到退休年齡一次性補繳養(yǎng)老保險費的條件

根據(jù)《若干規(guī)定》，達到法定退休年齡時，累計繳費不足15年的，可以延長繳費至滿15年；社會保險法實施前參保、延長繳費5年后仍不足15年的，可以一次性繳費至滿15年。根據(jù)這一規(guī)定，被保險人達到法定退休年齡時繳費年限不足的，分兩種情形處理：社會保險法實施后參保的，只能繼續(xù)繳費，即“延繳”，不能補繳或躉繳；社會保險法實施前參保的，先“延繳”5年，繳費年限仍不足的，才能躉繳?！把永U”與躉繳對被保險人的利益影響很大：“延繳”面臨繳費標準逐年上漲的問題，繳費成本可能更高；“延繳”期間不能領取養(yǎng)老金，相對于躉繳后直接享受養(yǎng)老金，存在較大的養(yǎng)老金“損失”。這其實是本案爭議的本質問題。根據(jù)本案，上海市顯然嚴格執(zhí)行了《若干規(guī)定》。對此，只要在本統(tǒng)籌地區(qū)實行統(tǒng)一的法律適用標準，就具有合法性和合理性。

針對這一問題，考慮到歷史遺留問題，許多地區(qū)頒布了一些特殊政策，允許被保險人在符合限定條件下補繳或躉繳基本養(yǎng)老保險費，只要具有適用上的統(tǒng)一性，亦未嘗不可。