網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)是對勞動法的挑戰(zhàn)嗎＊

王天玉 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員

一、何來“挑戰(zhàn)”

滴滴平臺發(fā)生的幾起惡性強奸殺人案件引發(fā)全社會對網(wǎng)約車平臺責(zé)任的關(guān)注，其中的關(guān)鍵點是司機與平臺之間構(gòu)成何種法律關(guān)系？事實上，不僅網(wǎng)約車，基于互聯(lián)網(wǎng)平臺提供勞務(wù)的整個行業(yè)交易方式都面臨這個問題。

第一種意見認為，網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者與平臺之間構(gòu)成勞動關(guān)系，應(yīng)當由平臺承擔(dān)雇主責(zé)任。例如上海法院判決的一起e代駕司機肇事案，e代駕司機在駕車過程中交通肇事致第三人損害，應(yīng)負事故全部責(zé)任。1陶新國與北京億心宜行汽車技術(shù)開發(fā)服務(wù)有限公司等機動車交通事故責(zé)任糾紛案，（2014）浦民一（民）初字第37776號。法院認為，e代駕司機與平臺之間構(gòu)成雇傭關(guān)系，代駕屬于職務(wù)行為，應(yīng)由平臺承擔(dān)雇主責(zé)任，主要理由在于：（1）司機經(jīng)平臺考核并認可；（2）司機須遵守平臺規(guī)章制度及行為規(guī)范；（3）司機在代駕過程中穿著統(tǒng)一制服并佩戴胸卡，證明司機在工作時間內(nèi)接受平臺管理；（4）司機按照平臺制定的標準收費，無議價權(quán)，屬于以勞動獲取報酬。最后，該案主審法官指出，勞動關(guān)系的本質(zhì)特征在于一方當事人接受另一方一定的管理，并向其提供勞務(wù)以獲取報酬。因此，代駕司機與平臺之間符合雇傭關(guān)系的一般特征。

但是，這種判決并非主流。檢索2014—2018年期間基于互聯(lián)網(wǎng)平臺給付勞務(wù)引發(fā)的爭議案件，包括該案在內(nèi)，共56件：（1）請求認定勞動關(guān)系的10件，其中2件認定工傷的案件獲得法院支持；（2）勞務(wù)行為致第三人損害的46件，其中7件判決平臺須承擔(dān)雇主責(zé)任。

司法分歧的癥結(jié)并非關(guān)于勞動關(guān)系本質(zhì)的描述，而是平臺是否對勞務(wù)提供者實施了管理。上述判決顯示多數(shù)法院不認為平臺對勞動者存在管理，有16件判決認定二者之間為居間關(guān)系，平臺僅提供信息并收取服務(wù)費。一個不可忽略的關(guān)鍵性特征是，勞務(wù)提供者可以自主決定是否工作以及工作時間、地點，平臺對此無強制要求的權(quán)利。此外，在外賣配送、區(qū)域快遞（閃送）等網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供方式中，作為主要勞動工具的車輛基本不由平臺提供，而是勞務(wù)提供者自有或租賃。平臺會提供優(yōu)化配送路徑，但不強制勞務(wù)提供者必須按此方式完成工作。

勞務(wù)自主性與平臺強勢性的并存導(dǎo)致一種張力。有人看到網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者完全不同于一般勞動者的自由度，有人看到網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者通過平臺獲得主要生活來源的依賴性。由此，問題變得明朗：網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者這個群體以勞動謀生，需要獲得保障，但又不屬于勞動法調(diào)整對象，這難道不是對勞動法的挑戰(zhàn)嗎？

這種“挑戰(zhàn)”自平臺經(jīng)濟興起伊始就進入法律人的視野，由來已久，未有定論。以優(yōu)步（Uber）為代表的網(wǎng)約車平臺及相關(guān)訴訟顯示出歐美等國勞動法面對此問題時同樣的困惑，美國法官在Lyft案中形象地說：“陪審團在此案中猶如手拿一個方形釘子，卻要在兩個圓孔中作出選擇?！?Cotter v. Lyft, Inc., 60 F. Supp. 3d 1081-82 (N.D.Cal.2015).

東西方勞動法就此有了一次難得的共鳴。梳理司法判決和學(xué)理討論，所謂“挑戰(zhàn)”皆因“能否認定勞動關(guān)系”這一核心問題而起。這一點關(guān)涉勞動關(guān)系的本質(zhì)、勞動法的調(diào)整范圍等根本性問題，我們不禁要問，此網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)“因何挑戰(zhàn)了勞動法”，“挑戰(zhàn)了勞動法的什么”？

二、“挑戰(zhàn)”什么

“挑戰(zhàn)”的是勞動關(guān)系從屬性理論。

從屬性理論源自德國，經(jīng)日本和我國臺灣地區(qū)傳入大陸，是對勞動者在雇主指揮監(jiān)督下給付勞務(wù)狀態(tài)之法律抽象，在學(xué)理構(gòu)成上分為人格從屬性和經(jīng)濟從屬性。德國通說以人格從屬性作為判斷勞動關(guān)系之標準，德國聯(lián)邦勞動法院在司法實踐中將人格從屬性的表征歸納為三點：第一，勞動者在雇主的指揮監(jiān)督下給付勞務(wù)，勞動的時間、地點及方式等由雇主決定，勞動者不能自主決定；第二，勞動者進入雇主的經(jīng)營或生產(chǎn)組織提供勞務(wù)；第三，勞動者給付勞務(wù)以實現(xiàn)雇主利益為目的。3BAGNZA 1993, 174, 175;1992, 36, 37; 894, 895.人格從屬性之核心在于“服從”，我國臺灣地區(qū)學(xué)者強調(diào)該“服從”為“懲戒下的服從”，如黃越欽教授認為：“人格上之從屬性除指示服從關(guān)系外，尚包括秩序上的懲戒權(quán)問題，由于懲戒權(quán)之存在，雇主對于勞工內(nèi)心活動過程均能達成某程度的干涉與強制，故此為人格上從屬性效果最強之處，亦最根本之所在。”4黃越欽：《勞動法新論》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第94頁?；诖朔N“服從”，我妻榮先生認為勞雇雙方“形成了一定程度上的人格性結(jié)合關(guān)系”，使此勞務(wù)共同體帶有大量的人格法色彩。5［日］我妻榮：《民法講義·債權(quán)各論》（中卷二），周江洪譯，中國法制出版社2008年版。而在委任、承攬等其他勞務(wù)供給契約中，勞務(wù)與人格之間的不可分離也不會構(gòu)成對債務(wù)人人格的不當拘束。因此，雇主對勞動者的指揮監(jiān)督之所以能夠形成人格從屬，本質(zhì)在于勞動者給付勞動的“不自由”，可通過過程控制、指示頻率、拘束強度予以判斷。6王天玉：《經(jīng)理雇傭合同與委任合同之分辨》，載《中國法學(xué)》2016年第3期。而經(jīng)濟從屬性以人格從屬性為基礎(chǔ)，在于補充勞動關(guān)系判斷的因素，我國臺灣地區(qū)司法認為“經(jīng)濟上從屬性是受雇人非為自己之營業(yè)勞動而是從屬于他人，且是為該他人之目的而勞動”。7我國臺灣地區(qū)“最高法院”民事判決1992年度臺上字第347號判決。該“勞動為他人目的”包括兩個方面，即勞動者在積極意義上使用雇主提供的勞動條件，給付勞動并獲得工資；在消極意義上不承擔(dān)雇主的生產(chǎn)經(jīng)營風(fēng)險。實際上，經(jīng)濟從屬性只是將德國人格從屬性之部分要素予以提煉并單獨命名，以便在缺乏德國式抽象學(xué)理背景下能夠消化理解。因此，人格從屬性是勞動關(guān)系的根本性判斷標準，經(jīng)濟從屬性是輔助性判斷標準。8王天玉：《經(jīng)理雇傭合同與委任合同之分辨》，載《中國法學(xué)》2016年第3期。

以從屬性理論為標尺來度量，網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者因工作決定方面的自主性而不具有從屬性。結(jié)合上海e代駕案，幾項網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)給付行為的特征均應(yīng)重新定性：（1）平臺對勞務(wù)提供者的考核和認可實際是一種“選任”行為，委任、承攬等民事勞務(wù)契約中亦包含選任行為，委托人或定作人在選任中未盡到注意義務(wù)將就由此造成的損害承擔(dān)民事責(zé)任。（2）制服及胸卡等行為外觀因素不能證明存在管理，其作用主要在于向勞務(wù)需求方證明其作為特定平臺勞務(wù)提供者的身份，以便勞務(wù)順利給付。至于平臺與勞務(wù)提供者之間的關(guān)系，在不存在指揮監(jiān)督的情況下應(yīng)為承攬。（3）議價權(quán)本身可證明平臺的強勢地位，但不能證明其對勞務(wù)提供者存在管理?！皟r格不可議”應(yīng)視為格式合同條款，在于實現(xiàn)大量、便捷之交易。該定價是否合理應(yīng)為競爭法問題，而非勞動法問題。（4）代駕司機遵守的并非平臺的規(guī)章制度，而是其與平臺簽訂的《合作協(xié)議》以及《協(xié)議附件》，本質(zhì)是合同行為，而非用人單位的管理行為。

基于從屬性理論的分析，網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)因欠缺從屬性而無法納入勞動法調(diào)整范圍。那么，若是堅持以勞動法作為調(diào)整網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)的制度工具，或者說執(zhí)意將此網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)納入勞動法調(diào)整范圍，那么從屬性理論就成為了“攔路石”。勞動法對網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)的勉強和乏力在于從屬性理論劃定的邊界，因此為應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)對勞動法的“挑戰(zhàn)”，討論中出現(xiàn)了對從屬性理論的“挑戰(zhàn)”，值得反思的觀點包括：

1. 整體性挑戰(zhàn)，即從屬性理論生成于大工業(yè)時代，已不符合現(xiàn)代生產(chǎn)方式，以從屬性理論為基礎(chǔ)的勞動法也是“傳統(tǒng)勞動法”，應(yīng)當變革。但是，我們可以看到，德國、日本之生產(chǎn)方式變革早于我國，但其至今依舊堅持從屬性理論并在司法中不斷發(fā)展豐富，在德國“電視臺記者雇員身份”案、日本“證券外銷員案”等非大工業(yè)案例中仍依據(jù)從屬性予以分析判斷，原因在于雖然生產(chǎn)方式發(fā)生變化，但是勞動者在雇主指揮監(jiān)督下給付勞務(wù)的本質(zhì)沒有變化。9王倩、朱軍：《德國聯(lián)邦勞動法院典型判例研究》，法律出版社2015年版，第2—4頁；［日］“山崎証券事件”，最高裁1961年5月25日第一小法廷判決，民集15-5-1322。我國當下的生產(chǎn)方式已然豐富多樣，司法上亦普遍依據(jù)從屬性理論認定勞動關(guān)系。筆者認為，需要做的是依據(jù)從屬性理論在《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號）的基礎(chǔ)上完善制度規(guī)范，而不是認為從屬性理論過時而予以否定。從屬性理論是勞動法的“傳統(tǒng)”，這種“傳統(tǒng)”需要更為深入地研究和理解，而非輕言放棄。

2. 局部性挑戰(zhàn)。該觀點承認人格從屬性是勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，但是考慮到部分網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者以此為主要生活來源，已構(gòu)成經(jīng)濟從屬性，故應(yīng)當將人格與經(jīng)濟從屬性剝離，以經(jīng)濟從屬性為基礎(chǔ)，引入德國“類勞動者”（arbeitnehmer?hnliche Personen）概念，構(gòu)造一類新型“勞動者”，據(jù)此擴大勞動關(guān)系的認定范圍，給予一定的勞動法保護措施。但是，“類勞動者”并不是勞動法意義上的“勞動者”，其因經(jīng)濟從屬性而有特別保護的必要性，雖然可適用帶薪年休假、勞動安全保護、集體合同等勞動法制度，而除此之外的勞動法律規(guī)范基本都不適用。10王倩：《德國法中勞動關(guān)系的認定》，載《暨南學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2017年第6期。這是一類獨立的法律保障對象，而非新型勞動法調(diào)整對象，適用某些勞動法保護措施不等于擴大了勞動法適用范圍。因此，可以將從屬性中的經(jīng)濟從屬性單列出來用以界定有保護需求的勞務(wù)提供者，這并不否定勞動法框架下從屬性理論的完整性和有效性。此二者為各自獨立但相互銜接的兩套制度。

一個似乎存在的分析誤區(qū)是將網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者納入勞動法調(diào)整范圍設(shè)定為邏輯起點，通過“挑戰(zhàn)”并修正從屬性理論，實現(xiàn)擴大勞動法適用范圍的目的。但這種“結(jié)果導(dǎo)向”思維忽視了法律對社會生活的調(diào)整應(yīng)當從客觀現(xiàn)實出發(fā)。既然網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)不同于從屬勞動，那么應(yīng)當基于該勞務(wù)的特點構(gòu)建相應(yīng)的保障機制，而非“削足適履”，為了適用勞動法而改變勞動法。若是如此，勞動法何言穩(wěn)定，依據(jù)現(xiàn)有規(guī)則及從屬性理論而締結(jié)勞動關(guān)系的大多數(shù)就業(yè)群體又會受到怎樣的影響。

三、錯誤的“戰(zhàn)場”

討論中另一個常見的觀點是現(xiàn)行勞動法過于僵化，提供全有或全無的保護，屬于勞動法調(diào)整范圍的有書面合同、解雇保護、經(jīng)濟補償?shù)热轿坏谋Ｗo措施，而不屬于勞動法調(diào)整范圍的則無任何保護措施。網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者雖然不同于勞動者，但有保護必要性，應(yīng)當給予一定的勞動法保護。因此應(yīng)增強勞動法的靈活性，通過分類調(diào)整的制度安排，實現(xiàn)對不同類型主體不同強度的保護。

對此觀點的反思應(yīng)當借由“獨立勞動—從屬勞動”的分析框架。為因應(yīng)“挑戰(zhàn)”的主題，我們稱為“兩個戰(zhàn)場”。

1. 世界多數(shù)國家都依據(jù)“獨立勞動—從屬勞動”的二分法建構(gòu)了“勞動者—自雇者（獨立承包人）”（employee/self-employed dichotomy）為基礎(chǔ)的規(guī)則體系，如美國、日本、法國。法國近期的判決認定網(wǎng)絡(luò)送餐員不屬于勞動者，11E.g. Paris, p?le 6, 2e ch. 20 avr. 2017 n°17/00511, confirmantunedécision du cons. prud'h. Paris, 17 nov. 2016.而日本司法亦傾向限縮解釋勞動者的范圍，但承認集體勞動關(guān)系法上的勞動者范圍較之個體勞動關(guān)系法更大。此類立法模式是“非此即彼”，勞動法保護勞動者，而非其他勞務(wù)提供者，這是符合制度邏輯的。

2. 另一種立法模式是將“獨立勞動—從屬勞動”視為兩極，構(gòu)建出了勞動由獨立到從屬的過渡類型，并根據(jù)各類型保護需求程度給予相應(yīng)的保護措施，代表國家為德國、英國和加拿大。除上文論及的德國“類勞動者”之外，英國法上“工人”（worker）的范圍寬于“雇員”（employee）。12Stephen Hardy, Labour Law and Industrial Relations in Great Britain, Kluwer Law 3rd. ed., 2007, p. 93.2017年英國政府Taylor Review建議將“工人”改為“從屬承包人”（dependent contractor），此類主體可獲得最低工資、工作時間等保護措施。13Department for Business, Energy & Industrial Strategy, Good Work: The Taylor Review of Modern Working Practices, https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/679849/Consultation_-_Increasing_Transparency_-_070218__3_.pdf, p.9, 32.加拿大法有明確的“dependent contractor”概念，旨在對法律上獨立但是經(jīng)濟上有從屬性（legally independent but economically dependent）的人群提供集體談判機制予以保護。14Guy Davidov, "Who is a Worker?", 34 Industrial Law Journal 61, 2005.此類立法模式是“漸進式”的，可表示為“獨立勞動→從屬勞動”。

回到本節(jié)開頭提及的觀點，勞動法缺乏靈活性的問題是存在的，網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者需要保護也是現(xiàn)實的，但兩者是兩個戰(zhàn)場的問題，將其混為一談是選錯了戰(zhàn)場。

1. 勞動法的調(diào)整范圍必然是有邊界的，劃定此邊界的依據(jù)是從屬性理論。隨著從屬性的逐漸弱化，勞動關(guān)系與委任。承攬等其他勞務(wù)給付關(guān)系可能存在邊界不清，但應(yīng)承認該大致邊界是存在的。在該從屬勞動的邊界內(nèi)，勞動法靈活性不足的問題在于未對從屬性強弱不同的勞動者給予差異化的保護措施，使公司高管和進城務(wù)工人員適用同樣的規(guī)則，以致部分勞動者保護水平過高，部分勞動者保護水平不足，這是勞動法分類調(diào)整模式的現(xiàn)實基礎(chǔ)。但是，網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者因欠缺從屬性，自始未進入勞動法調(diào)整范圍的邊界。無論勞動法如何進行分類調(diào)整和靈活化，實際上并不涉及網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者，網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)當然也不構(gòu)成對勞動法的挑戰(zhàn)。

2.勞動法是一套規(guī)則體系，可視為保護措施的“工具箱”，諸如最低工資、工作時間、勞動安全保護、帶薪休假、集體談判等均可從該“工具箱”中抽取出來，在民事勞務(wù)給付契約基礎(chǔ)上構(gòu)建新型保護機制，如蘇永欽教授所言，通過“公私法間的轉(zhuǎn)介與假借”，形成“管制與自治互為手段的關(guān)系”。15蘇永欽：《法域介面解釋學(xué)》，載《法令月刊》2018年第6期。不能說引入了勞動法的制度工具就屬于勞動法的調(diào)整范圍，正如行政合同不在合同法的調(diào)整范圍內(nèi)。亦如德國法上的“類勞動者”，雖然適用某些勞動法制度，但并不是勞動法的調(diào)整對象。

因此，網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)提供者真正的問題是如何向其提供適當?shù)谋Ｗo機制，而不是討論將其納入勞動法的調(diào)整范圍。我們努力的方向應(yīng)是在勞動法調(diào)整的從屬勞動之外探索建立多層次的法律保障網(wǎng)絡(luò)，使因從屬性不足而從勞動法中溢出的人能夠獲得下一層的法律保護，組合利用公私法的多種制度工具構(gòu)建強度漸進的保護體系，實現(xiàn)規(guī)范模式從“獨立勞動—從屬勞動”向“獨立勞動→從屬勞動”的轉(zhuǎn)變，而不是執(zhí)著于擴大勞動法的調(diào)整范圍，陷于一種“挑戰(zhàn)”的焦慮。

綜上，所謂“網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)是對勞動法的挑戰(zhàn)”乃是一種“想象的挑戰(zhàn)”，源于錯誤的起點和不當?shù)钠诖?。勞動法與網(wǎng)絡(luò)勞務(wù)各有其問題，但屬于不同的戰(zhàn)場，應(yīng)各尋解決之道，切勿混為一談。