推定信托的修正正義與修正正義的推定信托制度之借鑒
——以攫取公司機會行為的修正為例證

陳雪萍

（中南民族大學 法學院，湖北 武漢 430074）

一、前 言

我國《公司法》第148條第5款明確規(guī)定了董事、高級管理人員負有不得攫取公司機會的義務，違反此義務的所得歸公司所有，即公司享有“歸入權”。此規(guī)定旨在將董事、高級管理人員攫取公司機會的法律救濟定位于將其“所得”歸入公司?！皻w入權”的理論依據(jù)為“不當?shù)美敝贫?，沒有賦予因信義義務違反而遭受侵害的人以物權法上的救濟，存在權利保障不完整的缺罅：第一，如果公司信義人所牟取的利益轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)形態(tài)或移轉(zhuǎn)到第三人手中，那么，“歸入權”被阻卻；第二，當公司沒有遭受直接經(jīng)濟損失，僅存在機會損失的情況下，公司信義人不承擔彌補損失的責任；第三，以不當?shù)美碚摓榛A的“歸入權”對此不當行為的救濟明顯存在不足。

在信義人違反信義義務如攫取公司機會的情形下，采用推定信托則會產(chǎn)生不同的法律效果：一方面，受侵害人可以將侵害人因攫取公司機會所獲得的贏利行使“歸入權”；另一方面，當侵害人所得的利益輾轉(zhuǎn)于第三人手中時，可以通過物權法上的救濟行使“追及權”。例如，一位有過錯的公司董事利用公司的機會或金錢為其配偶購得某一資產(chǎn)，將推定信托適用于該資產(chǎn)，如果該資產(chǎn)增值了，或產(chǎn)生了孳息或利益，在該信義人尚有償付能力的前提下，適用推定信托進行救濟具有很大的優(yōu)勢：不僅可以請求返還原資產(chǎn)，還可請求給付增值的部分、孳息或利益；在資產(chǎn)移轉(zhuǎn)于第三人之手時，權利人享有追及權，可以追及至第三人手中的財產(chǎn)或其替代物?？傊?，推定信托具有修正不當行為的恢復性救濟功能。根據(jù)推定信托規(guī)則，推定信托可以作為物權救濟的手段，同時也包含債權救濟的內(nèi)容，至于采用何種救濟手段，則由當事人根據(jù)有利于己的情形進行選擇。

在信義人違反信義義務如攫取公司機會的情形下，推定信托作為一種救濟手段，可以彌補不當?shù)美?guī)則適用的不足。它對權利的保護，有優(yōu)先于一般債權的特點。

推定信托濫觴于英美信托法，廣泛應用于信義義務違反的場合。關于推定信托制度的本質(zhì)，Leonard I .Rotman指出，像其他信托一樣，推定信托創(chuàng)設了一種財產(chǎn)權，它要求推定受托人為他人利益持有信托的標的。許多英美學者均將推定信托與信義義務違反的救濟聯(lián)系起來，Daniel Friedmann，Donovan W.M. Waters，Tamar Frankel，Peter Birks，A.J. Oakley等諸多學者主張對違反信義義務的不當行為采取推定信托的救濟方式。在違反信義義務攫取他人財產(chǎn)的場合，侵害人往往會獲得不當?shù)美?，Peter Birks認為，對此不當行為的救濟就產(chǎn)生一人返還物于他人的法律后果。Jules Coleman在《修正正義和不當?shù)美芬晃闹羞€專門強調(diào)行為人負有返還的義務，作為一種修正的救濟當屬修正正義所追求的。George E. Palmer指出，推定信托是防止不當?shù)美木葷胧?。Ciara J. Toole提出，不當?shù)美瓌t“處于推定信托”的核心，但推定信托制度優(yōu)于不當?shù)美贫?，主要因為推定信托制度具有物權性的救濟功能?/p>

臺灣學者方嘉麟認為，推定信托制度在不當行為救濟上的作用是不當?shù)美贫人鶡o法替代的。因為不當?shù)美翘囟ㄘ熑问┘拥脑蛑?，其救濟性具有有限性：僅能請求返還無合法根據(jù)所獲得的利益。推定信托是對財產(chǎn)權利的認定，推定信托下的受益權具有物權甚或超物權性質(zhì)。大陸學者對推定信托制度的研究幾近闕如，僅有邢建東博士對“推定信托作為另一類的物權性救濟”作了探討并指出，推定信托作為一個規(guī)則，可以在理論上將我國目前有關法律規(guī)則有機地串聯(lián)起來，起著承上啟下的作用，在法律理論上彌補其中產(chǎn)生的真空或空隙。①邢建東：《衡平法的推定信托研究——另一類的物權性救濟》，法律出版社2007年版，第14頁?？偟膩碚f，推定信托的物權性救濟功能在我國理論界和實務界尚未引起足夠的關注。

本文以攫取公司機會行為的修正為例證，擬沿著如下思路展開論述：第一部分以推定信托的修正功能為邏輯起點，主張對違反信義義務的不當行為進行恢復性救濟；第二部分剖析違反信義義務的不當行為的本質(zhì)，總結(jié)出攫取公司機會不當行為屬于權利侵害和義務違反的行為，處于推定信托修正功能所作用的范圍，指出我國《公司法》第148條第5款規(guī)定的“歸入權”沒有包含彌補損失的義務，其所提供的救濟具有非完整性；第三部分提出違反信義義務行為的法律救濟應包含彌補損失和返還不當?shù)睦脙蓚€層面，分析不當行為得利返還的請求權基礎及不當行為救濟與不當?shù)美葷谋举|(zhì)差異；第四部分剖析推定信托的本質(zhì)以及其較之于不當?shù)美贫鹊膬?yōu)勢，指出攫取公司機會不當行為得利之救濟與不當?shù)美葷牟町?，進而指出我國公司立法以“不當?shù)美贫取睘榛A的“歸入權”的非妥適性；通過分析推定信托制度借鑒的可行性，主張將具有物權性救濟與債權救濟之特質(zhì)的推定信托制度通過立法技術引入我國相關立法。

二、推定信托的修正功能：不當行為的恢復性救濟

推定信托廣泛用于修正信義義務違反之不當行為的各種情形。作為不當行為的恢復性救濟措施的推定信托將行為人實施不當行為、受害人遭受損失以及行為人的得利聯(lián)系起來考量，對不當行為的修正通過彌補損失和返還不當行為的得利以恢復產(chǎn)生的失衡狀態(tài)，這要求消除對他人權利侵害所產(chǎn)生的得利和損失。①Epstein，Nuisance Law：Corrective Justice and Its Utilitarian Constraints，8 Journal of Legal Studies，1979.See A.J. Oakley，Trends in contemporary trust law，Clarendon Press，1996：154，231，326.

（一）推定信托的恢復性救濟

推定信托是法律運作的結(jié)果，于信義人實施不當行為時對其施加。推定信托是“在正義與良心需要的時候，法律所施加的……它是一種衡平救濟，法院可以以此使受害人獲得救濟?！雹赟ee George Panagopoulos，Restitution in private international Law，Bloomsbury Publishing，2000：53.Ciara J Toole，F(xiàn)iduciary law and the constructive trust：Perfecting the fiduciary undertaking，49：3Alberta Law Review，2012，AT666.由于修正就是“矯正”或“實現(xiàn)”③Joel Feinberg，Doing and Deserving，Princeton University Press，1970：74.，而且涉及恢復原狀的救濟④Joel Feinberg，Doing and Deserving，Princeton University Press，1970：76.及“修復不當行為的行為”。⑤Bryan A. Gerner，Black’s Law Dictionary，（7th edition），West Group，1999.因此，推定信托的功能就是由責任人修正不當行為，最終恢復被不當行為所破壞的平衡。

恢復性救濟具備兩個要素：不當性和責任。⑥Jules L. Coleman，risks and wrongs，Cambridge University Press，1992：329.不當行為人負有返還或救濟的義務。⑦Jules L. Coleman，risks and wrongs，Cambridge University Press，1992：314–315.一個人對他人實施不當行為的事實影響到他們之間的權利和責任制度。行為人應對其不當行為承擔恢復性救濟之責任，一則行為人應彌補其給受侵害人所造成的損失，二則行為人應當返還不當攫取的財產(chǎn)給受侵害的人。

公平和正義的一般概念與傳統(tǒng)的不當行為的概念相關，它一直是修正不當行為的某些基本規(guī)則或原則的有機組成部分。衡平與施加推定信托情形的法律后果相聯(lián)系。推定信托的功能就是反映和實施促進衡平的原則。⑧G E Dal Pont，D R C Chalmers & J K Maxton，Equity and Trusts，LBC Information Services，1997：961.“衡平產(chǎn)生推定信托并強制返還因?qū)嶋H欺詐、濫用他人信任或通過其他不當手段所獲得的利益，而此得利是衡平和良心所不允許的?！雹酭estatement of Restitution（1st）ξ 160（1937）.

推定信托作為一種一般性的修正手段以實現(xiàn)正義，作為一種矯正特定的不當行為的方式，在欺詐或不當行為或不衡平行為所生的非正義時適用。推定信托可以有效地防止違背良心而獲得不當之利益，以及由此所產(chǎn)生的不衡平、不公平或不平等的結(jié)果，以達到與正義的要求相一致的結(jié)果。⑩See A.J. Oakley，Constructive Trusts，Sweet & Maxwell，1997：59.“推定信托作為衡平救濟的恰當形式在一個人違背良心為自身利益而獲得利益時被施加，這些利益的獲得往往違反了對他人所負有的合同或法定或衡平義務?！雹貳pstein，Nuisance Law：Corrective Justice and Its Utilitarian Constraints，8 Journal of Legal Studies，1979.See A.J. Oakley，Trends in contemporary trust law，Clarendon Press，1996：154，231，326.為此，對違反忠誠義務或違反良心的不當行為所獲得利益的法律救濟就是施加推定信托，以修正不當行為。易言之，如果相關行為構(gòu)成了法律上的不當行為，那么，推定信托就會產(chǎn)生。如果一方當事人非正當?shù)孬@取了財產(chǎn)，那么，推定信托可以作為一種受侵害人尋求救濟的措施，以及作為強制行為人返還財產(chǎn)于受侵害人的手段，使受侵害人獲得救濟。

作為一種救濟手段，推定信托常用于修正信義義務違反的不當行為，用于恢復不當行為所產(chǎn)生的不當?shù)美瑸榇?，推定信托逐漸被視為不當?shù)美木葷绞剑划數(shù)美瓌t也被認為是“處于推定信托”的核心。②

推定信托可以用于信義人違背良心攫取財產(chǎn)利益的情形。①See Richard Clements，Ademola Abass，Equity & trusts：Text，cases，and materials，Oxford University Press 2015：455.在英美法系國家，內(nèi)部人侵害商業(yè)機會時，商業(yè)機會受法律保護是公認的規(guī)則，被稱為篡奪公司機會的規(guī)則。關于此規(guī)則，最早的判例為英國1726年著名的“基奇訴山德伏特”（Keech v. Sandford）一案，該案確立了董事基于其公司管理者的地位所獲取的商業(yè)機會應當提供給公司，不得利用其在公司中的便利地位把本屬于公司的商業(yè)機會轉(zhuǎn)歸自己利用而從中牟利，否則，推定信托就會適用，董事獲取的利益或者把董事篡奪公司機會所達成的交易推定為信托財產(chǎn)，為公司的利益而持有?？傊绻緦δ撤N機會享有財產(chǎn)權或期待利益，公司信義人因攫取此機會所獲取的利益可被法律推定為信托財產(chǎn)，信義人被推定為推定信托的受托人。②馮果：《“禁止篡奪公司機會”規(guī)則探究》，載《中國法學》2010年第1期。

（二）推定信托適用的宗旨

適用推定信托需考慮何種因素？正義。因為正義使人們?nèi)プ鲋档萌プ龅氖虑?。如何實現(xiàn)正義？修正。修正是修正行為人與受侵害人間的不當行為的主要和有效的方式，具體表現(xiàn)為救濟與恢復。救濟的目的是恢復本應屬于他的東西，就是一系列表示法律后果的詞語中的一個。③Peter Birks，An introduction to the law of restitution，Clarendon Press，1985：9.恢復也是如此，救濟與恢復兩者經(jīng)常交織在一起。救濟可以分為使物或人恢復到原來狀態(tài)的救濟和將物返還給人的救濟。獲得救濟的人應當是遭受了損失或其損失需要彌補，救濟也是引起一人返還物于他人的法律后果。行為人負有返還的義務。當然，作為一種修正的救濟應當是修正正義所追求的。

信義人違反忠誠義務構(gòu)成不當行為，一旦信義人因此實際上取得利益，此種非正義行為值得修正，唯一的方式就是救濟，此處的救濟是對抗不當行為的要求。推定信托是一種實施救濟的義務④Tamar Frankel，F(xiàn)iduciary law，Oxford University Press，2010：303.，它能夠適用于救濟義務產(chǎn)生之時。對不當行為的救濟涉及推定信托的規(guī)則，這些規(guī)則的適用構(gòu)成了修正。因為忠誠義務的違反使不當獲利的當事人成為推定受托人，作為信義人違反忠誠義務的后果，推定信托被施加，這涉及信義人所謂的不當行為的后果。在赫西訴帕默[Hussey v. Palmer （1972） 1 W.L.R.1286]一案中，推定信托成為一種對不當行為救濟的方式，被用于實現(xiàn)各方當事人的正義。在某些情形下，為實現(xiàn)各方當事人之正義的推定信托只能對實施了不當行為的當事人適用，因為推定信托是“一種衡平救濟方式，對利用不當行為獲取財產(chǎn)之人施加”⑤Bryan A. Gerner，Black’s Law Dictionary，（7th edition），West Group，1999.。

施加推定信托的根據(jù)是信義人“正直”的缺失，信義人在未征得公司同意的情形下，為自身利益利用公司機會獲得利益，有義務成為推定受托人并對其所獲得的利益承擔責任。在此情形下，推定信托是一種使信義人因其違反利益沖突義務不當之獲利承擔責任的手段。⑥M. Cope，Constructive Trusts，The Law Book Company Limited，1992：13.

在信義人為自身利益違反了信義義務情形下，衡平旨在避免犧牲受益人的利益。如果信義人因欺詐、不當行為或不衡平的行為違反忠誠義務，推定信托就會被施加以阻止其欺詐、不當行為或不衡平的行為，因為這是正義和良心的需要?！巴贫ㄐ磐惺且环N衡平良心的表達方式?！雹逽ee Richard Clements，Ademola Abass，Equity & trusts：Text，cases，and materials，Oxford University Press，2015：455.在某些情況下，推定信托實際上是信義義務違反的結(jié)果。推定信托適用所應遵循的兩個相互交織的原則：信義人不得利用其信義地位謀利；信義人不得將自身利益凌駕于忠誠義務之上。⑧Sarah Worthington，Sealy and Worthington’s text，cases，and materials in company law，Oxford University Press，2016：387.這兩個原則“盡管交織，但是不同”①David Berkeley Parker，A. J. Oakley，Anthony R. Mellows，Parker and Mellows：the Modern Law of Trusts，Sweet &Maxwell，1998：286.Texas Penal Code §D6.3.。 “信義人不得利用其地位或源自于該地位的信息或機會為自己或第三人牟取利益；或不得在其服務范圍內(nèi)追求個人利益或與第三人合謀利益，除非取得受益人的同意或法律的授權。”②McKendrick Evan，Commercial aspects of trusts and fiduciary obligations，Clarendon Press，1992：7–9.Eric G. Orlinsky，Corporate Opportunity Doctrine and Interested Director Transactions：A Framework for Analysis in an Attempt to Restore Predictability，24 Del.J.Corp. L.451（1999）.“如果一旦信義義務囿于這兩方面，那么，對信義義務違反之恰當?shù)木葷褪鞘┘荧@利的說明或推定信托或衡平賠償義務”③A.J. Oakley，Trends in contemporary trust law，Clarendon Press，1996：159.?？傊?，在違反利益沖突規(guī)則的得利或利用其信義地位或利用源自于其地位的信息或機會的得利的情形，信義人必須向其負有義務之人承擔責任。對上述的任何得利，信義人都須以推定受托人的身份而持有。

修正正義通過修正不當行為即彌補損失和返還得利以實現(xiàn)公平和平等。推定信托的功用之一就是達到返還的結(jié)果。④Jaffey，The Nature and Scope of Restitution，Portland Oregon，2000：349.在信義義務違反的場合，推定信托的目的就是返還行為人不當獲得的利益。如果信義人濫用由其掌控的財產(chǎn)，那么受益人有權要求施加推定信托。在違反信義義務的情形下，行為人必須返還因?qū)嵤┎划斝袨樗@得的利益，這是源自于信托法十分嚴苛的救濟方式

三、違反信義義務行為的不當行為：權利侵害和義務違反的行為

（一）權利侵害的行為

救濟的權利廣泛用于稱之為“財產(chǎn)”的利益。⑤Daniel Friedmann，Restitution of benefits obtained through the appropriation of propery or the commission of a wrong，Columbia Law Review，vol.80，No. 3（Apr.，1980）.一個人攫取他人財產(chǎn)必然使受侵害的人獲得救濟的權利。此權利的承認不取決于攫取的侵權性，而是來源于權利人利益的屬性。一般而言，救濟產(chǎn)生于財產(chǎn)利益在未經(jīng)權利人同意而被攫取的情形。因此，救濟的啟動須具備兩個前提條件：利益的財產(chǎn)屬性和攫取的內(nèi)涵。

財產(chǎn)是指“現(xiàn)有的或可能存在的，為自然人或法人帶來利益，主要與人及其財產(chǎn)權相關聯(lián)的權利”⑥[法]弗朗索瓦?泰雷、菲利普?森勒爾：《法國財產(chǎn)法》，羅結(jié)珍譯，中國法制出版社2008年版，第52頁。?！皺嗬鞘芊杀Ｗo的利益?！雹逺udolph Von Ihering，The struggle for law，translated by John J. Lalor，The Law Book Exchange Ltd.1997：xix.根據(jù)法律，在他人對某人應為或禁止為某種行為時，該人就享有了一種權利。⑧參見奧斯?。骸斗ɡ韺W范圍之限定》，中國政法大學出版社2003年版，第21–32頁。（影印本）

攫取是指對財產(chǎn)的處分違反了法律對財產(chǎn)的管理或處分的規(guī)定，⑨Texas Penal Code §32.45（a）（2）（B）.是行為人“為了獲取或行使對他人財產(chǎn)的非法占有，旨在剝奪所有權人的財產(chǎn)或利益”的行為。⑩Bryan A. Gerner，Black’s Law Dictionary，（9th edition），West Group，2009：117.判斷攫取行為的要件有：第一，信義人因其地位持有他人財產(chǎn)；第二，攫取涉及對財產(chǎn)所有權人產(chǎn)生實質(zhì)上損害的風險；第三，攫取的財產(chǎn)價值可以識別；第四，行為人主觀上是故意的。①David Berkeley Parker，A. J. Oakley，Anthony R. Mellows，Parker and Mellows：the Modern Law of Trusts，Sweet &Maxwell，1998：286.Texas Penal Code §D6.3.

公司機會是現(xiàn)有的與可能存在的權利，是公司享有現(xiàn)實利益或現(xiàn)實權利之上產(chǎn)生期待利益的財產(chǎn)，能為公司帶來利益，屬于公司財產(chǎn)權的權利。因此，公司機會是公司享有法定利益或期待利益的財產(chǎn)權，是公司資產(chǎn)的組成部分，它產(chǎn)生于預先存在的權利或關系。②McKendrick Evan，Commercial aspects of trusts and fiduciary obligations，Clarendon Press，1992：7–9.Eric G. Orlinsky，Corporate Opportunity Doctrine and Interested Director Transactions：A Framework for Analysis in an Attempt to Restore Predictability，24 Del.J.Corp. L.451（1999）.關于公司機會，目前學界尚未有一個確切的定義，一般而言，可以界定為公司享有請求權的經(jīng)濟或商業(yè)機會，屬于物質(zhì)或非物質(zhì)的財產(chǎn)。如果公司機會屬于公司營業(yè)范圍、實際上對公司有利且公司實質(zhì)上能夠用其獲利，那么，公司對該機會就享有利益或期待利益。①Michael Begert，The Corporate Opportunity Doctrine and Outside Business Interests，56 U.Chi.L.Rev.827.公司機會須具備如下幾個特征：公司在經(jīng)濟上能夠使用、屬于公司營業(yè)范圍、對公司來說具有實際的價值以及公司對其享有利益或合理的期待利益。作為公司機會的利益或期待利益，是指公司對某物、服務或財產(chǎn)有特定需要的利益，具有財產(chǎn)屬性。

對公司機會的攫取是侵害權利的行為。公司對其營業(yè)享有法定的利益或權利，尤其是對被視為“公司財產(chǎn)”的公司機會和機密信息享有法定的利益或權利。從財產(chǎn)法的角度而言，公司機會就是一種公司對其享有的利益或期待利益或?qū)径员夭豢缮俚纳虡I(yè)機會，是一種公司所享有的財產(chǎn)，公司被賦予了對公司機會的所有權人地位。如果董事或經(jīng)理等信義人從公司機會的使用中為自己牟利，所牟取的利益就是不正當?shù)模@種不正當性通過董事所得利益予以體現(xiàn)。信義人僅負有將公司機會作為公司的財產(chǎn)利益，否則系對受到法律保護利益的侵害。董事及公司高級經(jīng)理人對作為公司財產(chǎn)或涉及公司財產(chǎn)權的公司機會的使用需要受到法律的限制。如果董事或經(jīng)理實施了攫取公司機會的行為，事實上，他就實施了不當行為，由此所造成的損害，應賦予公司以矯正損害的措施。

（二）信義義務的違反

信義人負有為他人之利益而行事之信義義務。信義義務一般包含兩個要素：注意義務和忠誠義務。忠誠義務是信義人重要的義務，受信人有權要求信義人完全忠誠。忠誠義務的核心包含幾個方面：信義人必須誠信行事；不得利用其地位謀利；不得置身于義務和利益相沖突的地位。②Bristol and West Building Society v.Mothew（1998）Ch1.at 18. Alastair Hudson，Principles of Equity and Trusts，Routledge，2016：47.避免利益沖突是忠誠義務的要素之一。在公司環(huán)境中，由于公司董事或經(jīng)理等與公司形成信義關系，成為了信義人，他們須履行忠誠義務，應將公司利益置于自身利益的優(yōu)先地位，以避免自身利益與公司利益的沖突。信義人必須在個人與公司之商事交易中限制自身的行為，這是忠誠義務的必然要求，這在很大程度上禁止其為追求自身的利益而侵害公司的利益。③See Ballantine，Corporations，Callaghan and Company，1946，§79：204–209.他們僅能為公司的最佳利益行事，他們須為公司的利益行使權力，而不得為其自身的利益或他人的利益或其他組織的利益行使權力。在公司機會的場合，他們不得利用其在負有信義義務的公司中的地位，并非為了公司的利益，而為自身利益或其享有實質(zhì)性經(jīng)濟利益或其負有信義義務的其他實體之利益利用特定的商業(yè)機會。易言之，董事不得利用其在公司中的地位運用公司機會謀私利或為他人謀利。如果他們?yōu)樽陨砝婊虺鲇谄渌c其相關的商業(yè)利益的考量利用了本應屬于公司的特定商業(yè)機會，就違反了信義義務。

在非沖突義務規(guī)則的范圍內(nèi)有一個“公司機會準則”。據(jù)此準則，如果董事或經(jīng)理為自身利益攫取公司機會就違反了非沖突義務規(guī)則。根據(jù)公司機會準則，如果能夠合理地預見公司對某一商業(yè)機會獲得利益，那么，董事或經(jīng)理為自身利益而非為公司利益利用此機會就違反了忠誠義務。董事或經(jīng)理因利益之驅(qū)使犧牲了公司的利益追求了利潤，對公司實施了違反信義義務的不當行為，即使他認為是為公司的最佳利益行事并作了充分的披露，④See Alastair Hudson，Principles of Equity and Trusts，Routledge，2016：531.也不得例外，因為商業(yè)機會是否需要向公司披露并不是公司機會的認定標準。⑤侯懷霞：《我國“禁止篡奪公司機會原則”司法適用研究》，《法商研究》2012年第4期。信義人是否攫取了公司機會需要綜合各種因素進行判斷。①楊川儀：《美國公司法公司機會原則探析——以美國緬因州東北海岸高爾夫俱樂部訴哈里斯案為例》，《當代法學》2013年第3期。針對董事或經(jīng)理攫取公司機會而違反信義義務的情形，英國2006年《公司法》第175條作了強制性的規(guī)定，禁止董事置身于利益沖突的地位，不得利用屬于公司的任何財產(chǎn)、信息或機會，為自己牟利。如果處于信義關系中的人利用此關系秘密獲利，無論他人是否遭受損害或喪失利潤，他都將予以返還。②D. Kershaw，Does it matter how the law think about corporate opportunities，Legal Studies，2005，25（4）543.此機密信息被認為是“財產(chǎn)”，攫取此財產(chǎn)就被認為是一種不當行為，產(chǎn)生彌補損失或返還所得利益的責任。③Francesco Giglio，The Foundations of restitution for wrong，Hart Publishing，2007：106.

董事和經(jīng)理就像不得利用公司財產(chǎn)一樣不得利用公司機會，當公司的義務與其個人利益發(fā)生沖突時，不得攫取公司的利益，他們利用屬于公司可贏利的商業(yè)機會是絕對被禁止的。商業(yè)機會屬于公司營業(yè)范圍，公司對其享有利益或期待利益，此機會屬于公司。如果出現(xiàn)在董事和經(jīng)理面前的商業(yè)機會由其為自身利益而利用，那么，其利用就是不當行為，違反了信義義務。④Daller，Business Torts：A Fifty-State Guide，Wolters Kluwer Law & Business，2016：981公司機會準則所保護的就是董事為自身利益所攫取的本應當屬于公司的利益或利潤。當公司對特定的商業(yè)機會享有法定利益或期待利益以及利用該機會可以獲得一些經(jīng)濟資源，那么，公司機會準則將適用。⑤Dennis J. Block，Nancy E. Barton，Stephen A. Radin.The business judgment rule：Fiduciary duties of corporate directors，Volume1，Aspen Law & Business，1998：2496.公司信義人違反對公司之信義義務而獲利的，即使該利益為第三人所獲得，他也得就該利益承擔個人責任。⑥Charles Epps Ipock，A judicial and economic analysis of attorney’s fee in trust litigation and the resulting inequitable treatment of trust beneficiaryies，ST. Mary’s Law Journal，Vol. 43（2012）.公司機會這種“財產(chǎn)”的濫用被視為一種不當行為，對此種不當行為的救濟，產(chǎn)生了彌補損失或返還所得的義務。在許多法域，當然不是所有的法域，信義人可以對針對自己行為的訴訟提出抗辯：一則公司沒有經(jīng)濟上或法律上的能力來利用此機會，所以此機會為其所用；二則證明公司拒絕或放棄此機會或公司明確同意其利用此機會。⑦Clark，Corporate Law，Little，Brown and Company，1986：224.

四、違反信義義務行為的法律救濟：彌補損失和返還不當?shù)睦?/h2>

平衡處于修正正義的核心，修正正義的終極目標就是恢復被不當行為打破的平衡。無論是彌補損失還是返還不當行為的獲利都是修正正義對不當行為的法律救濟。因此，對不當行為救濟的合理性可以在修正正義中得以發(fā)現(xiàn)。

公司的董事和經(jīng)理基于他們所處的信義地位，對公司負有忠誠義務，該義務要求其僅為公司的最佳利益行事。根據(jù)公司機會準則，如果信義人攫取了公司機會而此機會又是屬于公司的，他就違反了對公司的信義義務，實施了不當行為。修正此種不當行為之法律后果是信義人必須返還因不當行為的所得。公司應當要求信義人返還所得，即使其所得并未造成公司任何損失。

（一）彌補損失

1. 不平衡之矯正

“對他人因其不當行為遭受損失負有責任之人有義務彌補損失?！雹郕ules Coleman，The Practice of principle：In defence of a pragmatist approach to legal theory，Oxford University Press，2001：15.攫取公司機會行為人必須彌補其給被侵害的人所造成的損失，以恢復被其不當行為所打破的平衡，從而矯正因其不當行為而受侵害之關系的不平衡。這樣，通過彌補損失的方式，使公司的利益得以救濟。

彌補攫取公司機會行為不當行為的損失可以用來修正行為人對公司所為的不當行為。①See D.D.Raphael，Concept of Justice，Clarendon Press，2001：58.首先，針對不當行為以及基于此行為所產(chǎn)生的不當損失，請求人可以基于此行為和損失主張不當損失的賠償；其次，彌補不當損失之義務源自于不當行為?！靶袨槿吮皇┘恿速r償受侵害人的義務”。②Jules Coleman，Risks and wrongs，Cambridge University Press，1992：371.

為了恢復至最初的平衡狀態(tài)，行為人應向受害人返還其所得來彌補損失，以消除受侵害人的損失。如果行為人的利益直接來自于其不當行為，那么行為人必須盡可能地彌補受侵害人的實際損失，以恢復原狀。這種結(jié)果通過不同的手段來實現(xiàn)，而且這些手段具有一個共同的特點就是由行為人根據(jù)受侵害人的損失將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受侵害人。在救濟后，行為人處于先前不當行為與后來的救濟情形的不同地位。③Francesco Giglio，The Foundations of restitution for wrong，Hart Publishing，2007：34.

公司因信義人攫取公司機會不當行為的損失和獲利均產(chǎn)生對公司財產(chǎn)權的侵害。由于公司對公司機會享有專有權，它有權力要求信義人就此機會的利用事先征得其同意。如果信義人沒有征得公司同意而擅自利用此機會，也就對公司實施了不當行為。信義人濫用此種特定“財產(chǎn)”的不當行為，實質(zhì)上是對非利益沖突義務的違反。這種義務的違反必然侵害了公司的權利，公司可以以此為訴因向信義人提出救濟。

根據(jù)亞里士多德的觀點，不當行為是不合法的，應當受到法律的制裁。如果沒有一種措施能夠?qū)嶋H上對其進行制裁，那么就可能產(chǎn)生非正義。對攫取公司機會的不當行為人所采取的制裁措施之一是讓其履行相應的救濟義務。④Jules Coleman，Risks and wrongs，Cambridge University Press，1992：320.這樣，行為人因其實施不當行為而損害公司的利益或得利，他就要承擔彌補損失或返還不當利得的責任。

2. “實質(zhì)上”的損失

信義人攫取公司機會所應承擔的責任取決于“實質(zhì)上”的損失而非實際的經(jīng)濟損失。如果信義人確實利用了公司機會而且沒有恰當?shù)睦碛?，那么公司可以從行為人那里恢復不當利用的資產(chǎn)或商業(yè)機會或其得利。如果事實上被利用的商業(yè)機會的價值或得利的規(guī)模經(jīng)過其努力而提升，那么，在恢復不當利用的商業(yè)機會時，攫取公司機會的信義人不得將公司的損失與其得利相抵消。⑤Clark，Corporate Law，Little，Brown and Company，1986：224.如果信義人攫取公司機會違反了義務而獲得了利益，公司有權訴請義務的違反和返還得利，這并不取決于公司遭受了損失與否，因為是否構(gòu)成不當行為原則上不需要給任何人造成損失。不當行為并不取決于損失：它可以造成一些經(jīng)濟損失，也可以不造成任何經(jīng)濟損失。相反，有時被侵害人實際上獲得了利益。⑥Eric Descheemaeker，The Division of wrongs，Oxford University Press，2009：22–23.在這種不當行為之得利的責任中，損失是實質(zhì)上的。因為公司機會的篡奪就是公司的利益受到侵害，權利的侵害就可以視為遭受了損失。雖然這種損失有時不是經(jīng)濟損失，但也是實質(zhì)上的損失。實質(zhì)上的損失是指在與權利相對應的義務違反時影響到權利人的道德上的不平衡。它不必是經(jīng)濟上的不平衡或財產(chǎn)的損失。也就是說，權利的侵害對被侵害者來說是一種實質(zhì)上的損失。同時，對于侵害者來說，侵害者獲得了實質(zhì)上的利益。從權利和義務統(tǒng)一這個角度來看，攫取公司機會之董事因信義義務之違反取得了實質(zhì)上的利益，而公司的權利則相應地遭到了實質(zhì)上的剝奪。這種得與失是一種涉及當事人間權利義務平衡的得與失。通過公司機會的攫取而獲得利益的董事應當承擔不當行為之得利的責任，但此責任不是對經(jīng)濟損失的賠償，而是對公司受侵害的權利的救濟，這種救濟要求返還所獲得的實質(zhì)上的利益。董事通過攫取公司機會所獲得的物質(zhì)利益代表著公司權利的侵害，而董事攫取公司機會的行為導致其不當行為之得利責任的承擔。因利益的誘惑犧牲了公司的利益而成功得利的信義人實施了違反信義義務的不當行為，即使他相信他是為公司的最佳利益行事，即使他認為已為充分的披露也復如此。①See David G. Owen，Philosophical foundations of tort law，Clarendon Press，1997：44.

為了保護不當管理中公司的利益，被侵害的公司被賦予了訴權。如果信義人違反與公司權利相關的信義義務，那么，公司有權得以修正。修正正義作為公司機會攫取的責任基礎可以確保公司被剝奪的財產(chǎn)能夠得以恢復，即使是公司未遭受物質(zhì)上的減損。

（二）不當行為得利的返還

“沒有人可以從其不當行為中獲利”②Francesco Giglio，The foundations of restitution for wrong，Hart Publishing，2007：203.，“信義人不得利用其地位謀利，該規(guī)則之實質(zhì)就是受托人不得將自己利益與義務置于相沖突的地位?！雹跾ee David G. Owen，Philosophical foundations of tort law，Clarendon Press，1997：44.違反此規(guī)則，可由修正正義來予以救濟。修正正義不僅旨在彌補受害人的損失，而且旨在強制行為人返還其所得。“修正正義將不當行為以及消除不當行為的資源之移轉(zhuǎn)作為一種簡單的紐帶，由此，行為人和受害人之間的相互關系也得以界定?！雹躓einrib，The idea of private law，Harvard University Press，1995：56.參見[加拿大]歐內(nèi)斯特?溫里布：《私法的理念》，徐愛國譯，北京大學出版2007年版，第59頁。

1. 不當行為得利返還的請求權基礎

如果行為人因其不當行為而獲利，該獲利是不當行為的結(jié)果，那么就是不當行為的獲利。行為人對獲取不當行為的利益需要承擔修正正義的責任。如果信義人違反信義義務而獲利，利益的獲得產(chǎn)生了不當行為，他對此負有返還的責任，即使他已忠誠行事。在信義環(huán)境中，只有修正正義奠定了此種救濟請求權的基礎?！靶湃魏托刨囍贫缺灰暈橐环N重要的規(guī)則，它嚴格防止背離此規(guī)則的可能?！雹軫rancesco Giglio，The Foundations of Restitution for Wrong，Hart Publishing，2007：105–107.非贏利義務（忠誠義務之要素之一）就是減少信義人不當獲得個人利益的機會，戒絕信義人濫用他人對自己的信任。

英國法中有句格言：“無人允許從其自己的不當行為中獲利?！雹轘. E. Honeyball，When a man may profit from his own wrong，The Cambridge Law Journal，1983：218.正義受到資源從一方當事人直接移轉(zhuǎn)至另一方當事人之影響，因此，修正正義也要求獲利多的當事人返還給獲利少的當事人以恢復因不當行為所破壞的平衡。實際上，有時不當行為人的獲利不取決于受害人的損失，盡管有時其獲利直接與受害人的經(jīng)濟損失相當。

修正正義不僅涉及不當損失的彌補而且涉及不當行為的獲利，它是從行為人那里取走獲利以修正其實施不當行為之后果，即使受害人沒有遭受任何經(jīng)濟上的損失。若可以證明行為人已獲得了利益而且該利益非因不當行為原本就不能獲得的，則他必須承擔救濟義務。

公司機會準則所關注的一個核心問題是董事或高級管理人員是否利用其信義地位而獲得利益。⑦周天舒：《探尋“牟取公司機會禁止原則”的決定因素》，載《法學雜志》2011年第5期。如果信義人不是為了受益人的利益而使自己獲利，公司就可以強制信義人返還該利益，這就是公司機會準則的核心。該準則作為一種預防性的措施旨在防止信義人為自身利益行事，因為信義人知道不當行為的后果就是將獲得的利益移轉(zhuǎn)于受益人，而且要盡可能地恢復原狀，這是所有的不當行為均會產(chǎn)生的后果。

攫取公司機會的不當行為給受害人造成損害，不在于它所造成的財產(chǎn)損失，而是它將受害人置于遭受非正義侵害的困境。雖沒有造成財產(chǎn)損失，但行為人獲利而侵害受害人利益的行為，仍屬非正義行為。故，不當行為的獲利是不當行為的結(jié)果，不當行為將非正義的行為人與受害人聯(lián)系起來。不當行為的獲利使受害人可以提出對不當行為進行修正的請求。修正正義旨在恢復被不當行為所破壞的平衡，可以推斷出不當行為人必須返還不當行為的所得。

2. 不當行為救濟與不當?shù)美葷谋举|(zhì)差異

在不當行為救濟的頭銜下，返還通常是處罰不當行為、維護現(xiàn)實權利的救濟方式而且能夠在救濟法之外得以實施，①MP Gergen，What renders enrichment unjust？ Texas Law Review，2001：1935.它是使非正義狀態(tài)恢復原狀的有效工具。

救濟是一種修正不當行為之獲利的法律方式，它包含了讓一個人返還給他人因其金錢價值上的損失或其他損失而獲得的利益，②Peter Birks，Introduction to the Law of Restitution，Clarendon Press，1985：13.而此獲利有點像不當?shù)美?，但他們完全不同。不當行為救濟與不當?shù)美葷牟煌幵谟诓划數(shù)美灰髮嵤┎划斝袨樽鳛榫葷那疤岫划斝袨榈木葷切袨槿瞬划斝袨榈姆珊蠊?/p>

救濟用于返還因不當行為的不當獲利的情形。不當行為的救濟通常指金錢的償付，其計算影響到行為人因不當行為而所獲得的利益。根據(jù)語義，“救濟”一詞是羅馬人用于指“放棄”和“返還”之意。③Peter Birks，Equity in the modern law：An exercise in txonomy，University of Western Australia Law Review，1996.行為人所獲得的不當利益應當移轉(zhuǎn)給因該行為而遭受損失的人。不當行為人應當被剝奪其不當獲得的利益，他應當返還其所得。從此方面而言，不當行為的救濟確實與修正正義相關。總之，修正正義是不當行為的法律后果，從而引發(fā)了對修正不當行為之獲利的救濟。然而，這是一種以不當行為的獲利為前提的全然不同的救濟。如果行為人故意針對受害人實施不當行為而使自己獲利，他就更有責任對此獲利予以救濟。④See，Peter Birks，Introduction to the Law of Restitution，Clarendon Press，1985：326–333.

總之，無論是損失之彌補還是得利之返還都能恢復為攫取公司機會的不當行為所破壞的公正和平衡。

五、信義義務違反不當行為之修正：推定信托制度之借鑒

（一）推定信托制度適用之優(yōu)勢

1. 推定信托制度之本質(zhì)

推定信托創(chuàng)設了一種財產(chǎn)權，像其他的信托一樣，推定信托要求推定受托人為他人的利益持有信托之標的。⑤Leonard I Rotman，Deconstructing the Constructive Trust，37：1 Alta L Rev，1999，133 at 164.如果某一財產(chǎn)成為了推定信托的標的，該推定信托就使受托人負有了財產(chǎn)性責任和對人責任。如果受益人對推定信托之財產(chǎn)享有絕對的權利，他或他們不僅對推定信托財產(chǎn)享有了財產(chǎn)性權利，而且推定受托人須就其不當行為對受益人承擔個人責任。如果推定信托之財產(chǎn)位于推定受托人手中可以識別，受益人則可以行使財產(chǎn)性權利或?qū)θ苏埱髾?。受益人可以選擇行使何種權利，如果選擇前者，受益人可以要求受托人向其移轉(zhuǎn)財產(chǎn)以及自推定信托施加后所產(chǎn)生的孳息。如果受益人對推定信托之財產(chǎn)不享有絕對的權利，其有權享有相應的受益利益。如果受益人選擇推定受托人承擔對人責任，那么，他或他們可主張推定受托人違反信義義務的賠償責任。他或他們有權請求恢復自推定信托產(chǎn)生時起其于財產(chǎn)上的利益，推定受托人須支付于前述財產(chǎn)上所獲得的受益以履行其推定信托的責任。

如果推定受托人破產(chǎn)，受益人可以選擇這兩種救濟方式。如果推定信托的財產(chǎn)沒有產(chǎn)生孳息或價值沒有發(fā)生變化，且一直在推定受托人手中，那么受益人可以行使這兩種救濟方式。相反，如果推定信托的財產(chǎn)產(chǎn)生了孳息或價值提升了，且財產(chǎn)還位于受托人手中，那么受益人可以選擇財產(chǎn)性救濟方式，請求受托人返還相應的孳息或增值的利益。當位于受托人手中的財產(chǎn)價值減損時，受益人可以選擇要求推定受托人承擔對人責任，即要求推定受托人返還當財產(chǎn)置于受托人手中時財產(chǎn)的價值。如果推定受托人破產(chǎn)了，受益人對兩種救濟方式的選擇具有重要意義，如果選擇財產(chǎn)性救濟方式，可以使受益人享有優(yōu)先于推定受托人之普通債權人的權利；選擇對人救濟則相反，受益人與其普通債權人地位平等，沒有任何優(yōu)先的權利。

施加推定信托的另一個優(yōu)勢是當財產(chǎn)被移轉(zhuǎn)于第三人手中且可以識別時，受益人可以基于其財產(chǎn)性權利行使追及權以返還該財產(chǎn)。當然，受益人具有選擇權，可以選擇追及也可以請求推定受托人承擔賠償責任。在推定受托人破產(chǎn)的情況下，受益人的財產(chǎn)性權利可以使其享有優(yōu)先于推定受托人之普通債權人的地位。同時，當財產(chǎn)移轉(zhuǎn)于第三人手中時可以享有物上的追及權，追及至第三人手中，當然，此權利的行使須財產(chǎn)尚存在且可辨識。否則，受益人僅可通過對人的救濟方式來主張權利。

推定信托制度旨在恢復被不當行為所損害的正義，不當?shù)美姆颠€僅僅是恢復性救濟所產(chǎn)生的結(jié)果而已。不當?shù)美且誀奚疆斒氯说睦鏋榇鷥r而取得的財產(chǎn)。連接不當?shù)美c信義義務違反的紐帶是善良和忠誠，而善良和忠誠是推定信托設立的基礎。善良和忠誠作為一種道德標準要求信義人不得利用其地位為自己謀利，否則，其獲得的利益構(gòu)成不當?shù)美?。而且不當?shù)美鳛橥贫ㄐ磐械脑V因可以確保不當獲得的利益最終能夠得以返還。不當?shù)美脑V因要求返還得利，僅有不當?shù)美瓌t不能說明為何要適用推定信托。在信義關系中，訴請信義義務違反并不要求受益人證明提起救濟性訴訟需要遭受相應的損失，信義人的“不當?shù)美弊詈美斫鉃閮H由不當行為產(chǎn)生，作為信托義務違反的結(jié)果以受益人以概念上或規(guī)范上的損失為基礎。從這個意義上看，信義人的得利本身因不當行為或不當性所產(chǎn)生，作為信義義務違反認為具有可訴性，無需證明受益人遭受了損失。根據(jù)不當行為獲利的更為廣泛的標準，推定信托恰當?shù)爻洚斄恕胺颠€”目的作為財產(chǎn)獲利的救濟方式。施加推定信托是良心的需要，適用于各種不當行為獲利或不當獲利的所有情形。在這點上，推定信托的主要訴因是實現(xiàn)威懾目的以作為不當行為獲利的救濟措施或不當?shù)美姆颠€目的。推定信托適用于信義義務違反時，實施財產(chǎn)獲利救濟的基礎是“善良之心”。善良之心以推定信托支持獲利救濟，事實上，信義人沒有金錢獲利，財產(chǎn)性的推定信托是救濟信義義務違反中獲利的救濟。

2. 推定信托制度較之于不當?shù)美贫鹊膬?yōu)勢

推定信托在本質(zhì)上的救濟性具有了廣泛的功能：救濟不當行為和不當?shù)美宰裱街瓌t，因此，推定信托被作為防止不當?shù)美木葷胧＂貵eorge E. Palmer，The Law of Restitution §1.3 & Supp.2008.不當?shù)美侵柑幱谛帕x關系中的信義人所獲得的正義要求屬于他人的財產(chǎn)或利益。不當?shù)美贫仁菫榱朔乐挂粋€人違背其應遵守的良心道德去獲得金錢或利益，②Andrew Burrows，Cases and materials on the Law of Restitution，Oxford University Press Inc. 1997：11.因為“財產(chǎn)價值上的移動，在形式上一般地確定為正當，但在形式上認為不正當時，本于公平的理念而調(diào)節(jié)此項矛盾，構(gòu)成不利的本旨，其基礎在于公平，同社會良心正義相吻合。”③鄭玉波：《民法債編總論》，臺北三民書局1987年版，第107頁。推定信托“依公平正義之原則，推定之信托。藉由將利用不正當手段謀取他人財產(chǎn)的行為推及為受托人，且不得以反證推翻其推定。至于大陸法制中有不當?shù)美贫瓤梢耘懦朔N行為”。①《論信托行為》，載《司法研究年報》第18輯第12篇，臺灣“司法院”印行，第56頁。轉(zhuǎn)引自楊佳佳：《簡論擬制信托和不當?shù)美贫取?，載《法制與社會》2008年第8期?？梢姡划?shù)美c推定信托均以公平正義的衡平理念為考量，兩者雖存在不可分割的聯(lián)系，但是兩者決不是可以互相代替的制度：

第一，在英美等國，推定信托制度和不當?shù)美贫鹊哪康暮凸δ苡兴町悺２划數(shù)美贫戎荚谔角笫芤娴姆钦斝愿鶕?jù)。推定信托制度的目的就是防止信義人從財產(chǎn)的不當占有中獲取不當?shù)美约疤峁┎划數(shù)美颠€的救濟。另外，不當?shù)美且稹胺颠€”這一法律后果的法律事實，它可以促使一方當事人返還以他方利益為代價所獲得的利益。因此，不當?shù)美贫鹊墓δ茉谟谌コ@利者無法律上原因而自受損人獲得的利益。而推定信托是使不當?shù)美@一法律事實產(chǎn)生“返還”法律后果的重要手段之一，是不當?shù)美葷靡詫崿F(xiàn)的保障。

第二，推定信托和不當?shù)美麡?gòu)成要件不同。根據(jù)加拿大法，不當?shù)美臉?gòu)成要件有：一方受益；致他方受到損害；無法律上的原因。而根據(jù)英美法，其構(gòu)成要件為：一方受有利益；致他方受損；一方保有該利益具有“不正當”性。②Francis Rose（ed.），Restition and Conflict of Laws，1995：67.不當?shù)美畼?gòu)成要件是需要嚴格適用的，一項獲利不符合不當?shù)美贫鹊臉?gòu)成要件就不能以不當?shù)美麃韺で缶葷Ｅc不當?shù)美贫炔煌?，推定信托制度沒有強制性的要件規(guī)定，以忠誠義務違反作為主要的衡量標準，具有很大的靈活性。因此，只要存在因忠誠義務違反而獲利的情形就可以成立推定信托，董事篡奪公司機會而獲不當?shù)美蛯俅朔N情形。

第三，推定信托制度和不當?shù)美贫戎袡嗬藱嗬Ｗo的程度不同?；诓划?shù)美贫?，權利人僅能就不當?shù)美馁Y產(chǎn)提出返還請求權，在不當?shù)美似飘a(chǎn)等喪失清償能力的情況下，權利主體不享有優(yōu)先于不當?shù)美酥胀▊鶛嗳说臋嗬?，只能同其普通債權人處于平等受償?shù)牡匚弧６诓划數(shù)美宿D(zhuǎn)讓標的后，權利主體也不能向第三人行使追及權。而推定信托則遵循信托的基本原理，信托一旦成立，信托財產(chǎn)即具有獨立性，獨立于受托人的固有財產(chǎn)。受托人不能隨意的處分信托財產(chǎn)，更不能將其用于清償自身的債務，特別是在受托人破產(chǎn)等喪失清償能力的情況下，受托人的其他債權人也不能追索到該信托財產(chǎn)。信托財產(chǎn)的獨立性又賦予了受益人對信托財產(chǎn)的追及權。在受托人違反信托本旨處分信托財產(chǎn)時，受益人可以追及信托財產(chǎn)至任何人手中，除非該第三人是支付了對價的且不知情的善意購買人。另外，在信托關系存續(xù)期間，不論信托財產(chǎn)的形態(tài)和價值發(fā)生如何變化，均為信托財產(chǎn)，受益人均可對這些財產(chǎn)主張權利。

推定信托制度最大的功能就是對違背良心而實施不正當行為的人施加推定信托，以防止不應當受益的人獲得利益。雖然不當?shù)美屯贫ㄐ磐卸际腔诋斒氯说牧贾\作，但不當?shù)美贫炔荒芙o當事人提供像推定信托制度那樣完整的保護。由于在當事人權利受到侵害時不當?shù)美贫炔荒芙o當事人提供完全救濟，如不當?shù)美咴诓徽數(shù)厝〉梦镆院髮⑵涮幏只蜣D(zhuǎn)讓，他就不再占有該財產(chǎn)；而不當?shù)美贫扔植荒苜x予權利人以財產(chǎn)性權利即追及權，在這種情形下，原物的返還是不可能的。因此，英美以及加拿大等國設計以不當?shù)美麨楹诵牡耐贫ㄐ磐兄贫茸鳛椴划數(shù)美木葷Ｔ谏鲜銮樾沃?，依?jù)推定信托，權利人通過行使其對不當之物即信托財產(chǎn)的追及權，可以請求第三人返還原物，除第三人為善意的受讓人之外。

推定信托制度的目的是維護衡平，預防不當?shù)美Ｔ诰鹑」緳C會場合，對董事篡奪公司機會所產(chǎn)生的不當?shù)美木葷m用推定信托，以不當行為與不當獲利的存在為前提。③Chase Manhattan Bank v. Israel-British Bank，（1979）3 All E.R. 1025 at 1037（Ch.）.推定信托制度在不當行為之救濟上的作用是不當?shù)美贫人鶡o法替代的。因為不當?shù)美翘囟ㄘ熑问┘拥脑蛑?，其救濟性具有有限性：僅能請求返還無合法根據(jù)所獲得的利益。推定信托是對財產(chǎn)權利的認定，推定信托下的受益權具有物權甚或超物權性質(zhì)，①方嘉麟：《信托法之理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第348頁。這主要體現(xiàn)在不當行為的得利即使轉(zhuǎn)變?yōu)槠渌敭a(chǎn)形態(tài)，依推定信托之規(guī)則，受益人可以通過追及程序追及至可識別的替代財產(chǎn)。推定信托產(chǎn)生的責任對推定受托人財產(chǎn)影響極大，推定受托人因攫取公司機會所獲得的財產(chǎn)不能歸屬于其個人財產(chǎn)，而是推定的信托財產(chǎn)；如果受托人破產(chǎn)，推定的受益人即公司優(yōu)先于受托人的一般債權人享有此財產(chǎn)。另外，如果公司信義人的不當行為使公司遭受了損失，那么，根據(jù)推定信托規(guī)則，公司作為受益人可以要求公司信義人即推定受托人承擔個人責任，可以要求從受托人那里獲得公平合理的賠償。顯然，我國《公司法》第148條所規(guī)定的“歸入權”之救濟上的作用沒有“推定信托”的救濟那樣完備。

（二）我國立法規(guī)定的缺罅

公司是一個以營利為目的的法律實體。公司營利目標的實現(xiàn)只能通過交易行為來實現(xiàn)，而對于任何一個公司，權利的獲得與利益的增加都是從公司機會的獲取開始的。②馮果：《“禁止篡奪公司機會”規(guī)則探究》，載《中國法學》2010年第1期。因此，保護公司機會，禁止攫取公司機會不當行為成為理論與實務界共同關注的問題。如果一個商業(yè)機會被視為某個公司的機會，那么，此公司的信義人如董事、經(jīng)理和控股股東不得為自己之利益利用或攫取該機會。③Clark，Corporate Law，Little，Brown and Company，1986： 223.因此，董事和經(jīng)理不得為自己利益利用從公平的角度而言屬于公司的商業(yè)機會，否則，需要承擔修正的責任。董事和經(jīng)理攫取公司機會構(gòu)成對公司忠誠義務的違反，可以通過推定信托予以救濟。

不當行為的救濟通過剝奪其不當行為的得利，以消除受侵害者的損失。救濟以不當行為為前提，而非以得利為基礎。當然，不當行為和不當?shù)美梢稹胺颠€”的法律后果。在不當行為救濟的環(huán)境下，賠償與返還均為救濟的兩種方式。受侵害人請求權基礎為損失而非其得利。總之，不當行為的修正以不當行為作為根據(jù)，而“得利”返還和“損失”賠償僅為修正的產(chǎn)物。

公司機會這樣的財產(chǎn)或準財產(chǎn)之不當利用被視為不當行為，會導致彌補損失或返還所得之義務的產(chǎn)生。無論公司遭受實際上的經(jīng)濟損失與否，不當行為人必須返還其不當?shù)睦?。針對此種不當行為，尋求和提供的更佳救濟方式應為推定信托的施加。在英美公司環(huán)境下，信義人利用公司的財產(chǎn)謀利，通過對此利益施加推定信托，受益人取得財產(chǎn)性救濟。行為人即信義人被認定為推定受托人，為受益人的利益持有不當獲得的利益。忠誠義務要求信義人不得從信義關系中謀利，否則，這種得利視為對義務構(gòu)成實質(zhì)性的違反。從這點來看，信義人返還利益的責任不是從外部對信義關系產(chǎn)生的威懾作用，而是一種救濟結(jié)果，反映了信義人對受益人的義務本質(zhì)。

對信義義務違反的制裁具有救濟性。攫取公司機會違反信義義務的事實幾乎總是產(chǎn)生一種新的不同義務即修正不當行為的救濟義務，但有時并非絕對有此必要。信義人對其違反忠誠義務所獲得的利潤、利益或收益應當承擔責任，這也是推定信托所施加的責任。④Meagher，R.P.，Gummow，W.M.C.，Lehane，J.R.F.，Equity：Doctrines and Remedies，3rd ed.，Butterworths，1992：615.從這點來看，如果信義人通過不當行為的實施獲得了不當?shù)牡美?，他就成為了推定受托人，其義務的違反可以通過使其承擔責任來修正。信義人作為推定受托人負有返還因不當行為而得利的責任，不當行為應當通過返還的方式予以救濟。一旦確定了責任，接下來就是恰當?shù)木葷绞降拇_定。在公司機會場合中，信義義務的存在意味著義務所要求的忠誠包括在公司的權利當中，因為信義人用利益不當?shù)卮媪肆x務。返還得利的要求體現(xiàn)為公司要求信義人履行忠誠義務的權利。

不當行為救濟中，推定信托可以強制不當行為人返還其不當?shù)牡美且环N預防性的措施。①Alastair Hudson，Principles of Equity and Trusts，Routledge，2016：502.與不當?shù)美贫炔煌贫ㄐ磐兄贫炔灰允芎θ说膿p失為前提。即使在沒有遭受任何相應的實際損失情況下，公司也有權請求返還得利。同樣，即使公司實際上或法律上不能獲得的利益，信義人也必須返還。②Loring and Rounds，A Trustee’s Handbook，Wolters Kluwer Law & Business，2017：463.返還的數(shù)額為信義人從不當行為中的實際得利，也就是行為人獲得的純利潤。即使公司沒有遭受任何經(jīng)濟損失，從公司資產(chǎn)上所產(chǎn)生的價值也應當返還。因此，推定信托適用于信義人對公司實施不當行為所產(chǎn)生的得利的救濟，這源自于信義人信義義務之違反以及在特定情形下當事人之間的利益衡平。③Graham Virgo，Principles of the Law of Restitution，Oxford University Press，2015：570.顯然，推定信托是作為不當行為救濟中得利的返還工具，信義人所承擔的責任就是基于對其不當行為的救濟。根據(jù)公司機會準則，公司獲利與否無關緊要，關鍵是信義義務的違反決定了信義人的責任承擔。

推定信托的適用本身就可以使推定信托受托人承擔兩種形式的責任，即財產(chǎn)性（物權性）責任和對人責任。其中，任何一種形式的責任都是信義義務及其違反所產(chǎn)生的結(jié)果。④See M. Cope，Constructive Trusts，The Law Book Company Limited，1992：55.推定信托必須賦予受益人對推定信托標的享有財產(chǎn)性權利，而且還需使推定信托的受托人向受益人就其行為承擔對人責任。顯然，推定信托的受益人一直被認為享有信托財產(chǎn)利益的權利，他確實有權享有信托財產(chǎn)上的利益。如果受益人被認為對形成推定信托標的的財產(chǎn)享有絕對利益，那么，他有權要求移轉(zhuǎn)信托財產(chǎn)于他，包括自推定信托產(chǎn)生時起該財產(chǎn)所產(chǎn)生的收益或其他孳息。⑤See Re Macadam（1946）Ch. 73. Graham Moffat，Gerry Bean，Rebecca Probert，Trusts Law：Text and Materials，Cambridge University Press，1946：448.推定信托作為信托的一種，也產(chǎn)生信托的法律效果，信托財產(chǎn)的“同一性”使該財產(chǎn)的交易所得仍為信托財產(chǎn)。

如果受益人選擇要求受托人承擔對人責任，那么，他可以請求推定信托的受托人承擔其違反義務的賠償責任，他可以請求獲得與推定信托標的價值相當?shù)馁r償，該價值從推定信托產(chǎn)生時起算并加上利息。如果作為推定信托的標的的財產(chǎn)仍在推定受托人手中且可以識別，那么，受益人可以選擇行使其對推定信托標的的財產(chǎn)性權利或要求推定受托人承擔對人責任。在少數(shù)情況下，受益人可以同時行使這兩種形式的救濟。如果作為推定信托之標的的財產(chǎn)不在推定受托人手中，但在第三人手中且能識別，那么，在此情形下，受益人可以追及至第三人的手中請求返還財產(chǎn)。有時，即使推定信托被施加，受益人也無法請求第三人返還財產(chǎn)，要么因為財產(chǎn)具有可消耗性已被揮霍或已消滅，要么因為第三人能夠主張抗辯事由對抗受益人的財產(chǎn)性權利。在此情形下，受益人對推定信托的標的不再享有財產(chǎn)性權利，受益人的唯一救濟方式是要求推定受托人承擔對人責任。

根據(jù)我國《公司法》第148條之規(guī)定，公司可通過行使歸入權，將董事所得收入收歸公司所有。雖然此規(guī)定引入了英美所謂的公司機會準則，但相當?shù)念A防和救濟措施的缺失，使其未能發(fā)揮其應有的功用，既不能發(fā)揮其預防作用又不能給作為其義務之相對人的公司以恰當?shù)奈餀喾ㄉ系木葷?。首先，歸入權以公司信義人獲取了“收入”并現(xiàn)實存在為前提，如果此“收入”已轉(zhuǎn)化成其他財產(chǎn)形態(tài)，公司的“歸入權”就不可追及了。其次，此規(guī)定的公司“歸入權”僅僅是恢復性救濟中的返還不當?shù)美姆珊蠊?，忽視了“彌補損失”這一層面。公司作為受侵害者，其機會被攫取，公司即喪失了獲取交易機會的權利，在公司未遭受直接經(jīng)濟損失的情況下，公司機會的損失往往被忽視。機會喪失的損失可以通過權利人許可第三人使用該機會所能獲得的利益來衡量，此種情形唯有通過“彌補損失”這一恢復性救濟手段才能實現(xiàn)。再次，“歸入權”是不當?shù)美葷绞降木唧w體現(xiàn)，而非對不當行為的充分救濟。攫取公司機會不當行為得利的救濟與不當?shù)美木葷墙厝徊煌模旱谝?，根?jù)不同。不當行為得利的救濟以行為人實施了不當行為為前提；而不當?shù)美木葷鷦t以行為人獲得了不當?shù)美麨榍疤?。前者是義務違反之不當行為的后果，不論得利是來自于財產(chǎn)的濫用還是取自于其他資源。后者是沒有合法根據(jù)所獲得利益的法律后果。第二，義務的層次不同。不當行為得利的救濟是對初級義務違反而產(chǎn)生的次級義務，而不當?shù)美木葷鷦t不是，只要是沒有合法根據(jù)而得利的情形就適用。前者要求行為人返還因其不當行為所獲得的利益，這是次級義務；后者要求返還無合法根據(jù)所獲得的利益。第三，主觀意圖不同。前者主觀上有故意，而后者沒有。第四，有無機會成本不同。第五，責任的要素。前者包括：不當行為、得利。后者包括：得利、沒有正當理由和他方受損失。

我國《公司法》第148條規(guī)定引入公司機會準則雖具有開創(chuàng)性的意義，豐富了信義人忠實義務的構(gòu)成體系，為大陸法系國家移植英美普通法規(guī)則和制度提供了有益的借鑒。①參見車傳波：《公司機會準則的司法裁判》，載《法律科學》2010年第5期。但是，相關條款的規(guī)定過于簡單，對信義人攫取公司機會行為救濟的規(guī)定很不完備，難以實現(xiàn)此準則引入的初衷。

（三）我國立法對推定信托制度借鑒的可能性

推定信托制度是英美法為達到當事人之間財產(chǎn)分配衡平效果所創(chuàng)設的一種制度安排，也是財產(chǎn)權受到侵害時相當重要之救濟管道。推定信托制度在我國信托立法中闕如，其引入須克服其與我國相關法律概念之沖突。

1. 推定信托與物權法定原則的捍格

我國采取物權法定原則，物權以法定者為限。根據(jù)物權法定原則，物權的類型和內(nèi)容由民法或其他法律明確規(guī)定，不得任意創(chuàng)設。推定信托所賦予受益人的物權，在我國物權法和信托法中均未加以規(guī)定。為此，推定信托對受益人物權的賦予似有違物權法定原則。從現(xiàn)象上來看，推定信托與物權法定原則存在捍格。

責任是不當行為人與不當行為救濟（修正）之間的必然紐帶，責任用于修正不當行為。推定信托一直被用于指責任；其適用所產(chǎn)生的救濟結(jié)果已被人們認識和了解。②Donovan W.M. Waters，Q.C.，The nature of the remedial constructive trust，in Peter Birks，The Frontiers of Liability，volume 2，Oxford University Press，1994：173.推定信托是為了矯正不當財產(chǎn)關系的一種司法救濟手段，是對不當行為的救濟措施，也是彌補應用不當?shù)美贫葻o法解決時的救濟性制度，其適用的最終效力不僅是贏利的返還，而且是對整個營業(yè)適用推定信托，因為公司的營業(yè)機會被攫取用于發(fā)展新的營業(yè)，整個實體的繁榮是建立在公司資源的基礎上的。③Samantha J Hepburn，Principles of Equity and Trusts，The Federation Press，2009：145.推定信托的施加，是在確認和追認一個既存的財產(chǎn)權，而不是創(chuàng)設相應的權利，此與物權法定原則所奉行“物權種類和內(nèi)容由法律規(guī)定，不得任意創(chuàng)設”意旨并不沖突，換言之，推定信托與物權法定原則并不矛盾。

公司信義人攫取公司機會涉及忠誠義務的違反這一信義義務的核心，同時也是侵害了公司對商業(yè)機會所享有的財產(chǎn)權或準財產(chǎn)權。公司對商業(yè)機會的財產(chǎn)權所產(chǎn)生的“收入”享有真正的所有權，此權由法院確認或認可并非創(chuàng)設了新的物權種類和內(nèi)容。因此，推定信托可以作為一種責任和一種救濟方式適用于信義人攫取公司機會實施不當行為的場合。

2. 推定信托與一物一權主義的捍格

一物一權是我國民法的核心。它是指一個物上只能有一位所有權人。作為民法法系國家，我國民法也沿襲了羅馬法傳統(tǒng)。在傳統(tǒng)羅馬法中，受益所有權人被賦予了相應的法律地位，在沒有采用市民法規(guī)定的形式移轉(zhuǎn)財產(chǎn)的場合，他們僅享有對人權或道德請求權。在此情形下，可以根據(jù)財產(chǎn)權的性質(zhì)，在法定的一到二年期滿后取得所有權。然而，該所有權人極易喪失占有權于第三人或者遭受法定所有權人的對抗。在后來的共和國時期，隨著大規(guī)模的商事交易的發(fā)展，所有權的常規(guī)取得方式漸趨過時，為了保護取得所有權者的先期利益，執(zhí)政官賦予了準所有權人訴訟權以對抗第三方占有人以及法定所有權人。羅馬人稱其法律地位為善意擁有（“in bones esse”和“rem in bonis habere”），現(xiàn)在稱為裁判官所有權。①Kaser，“In bonis esse”（1961）78 Sav.Z/Rom 173，p. 184. See also，Ankum & Pool，“Rem in bonis meis esse and rem in bonis meam esse：Traces of the Development of Roman Double Ownership”，in：Birks（ed.），New Perspectives in the Roman Law of Property（Oxford，1989）who distinguish between three categories of in bonis expressions.蓋尤斯（Gaius）直接稱之為雙重支配權（dominium duplex），因為所有權被分割為法定所有權和裁判所有權。②Edward Poste，Gai Institutiones or institutes of Roman Law by Gaius，Oxford：Clarendon Press，1904：147.在羅馬信托中，受托人受誠信義務的拘束，須履行與委托人之間協(xié)議約定的義務，在一定目的實現(xiàn)后返還財產(chǎn)于移轉(zhuǎn)人，否則，會被提起信托訴訟。根據(jù)羅馬法，受益人僅能訴標的物的繼承所有權人，但執(zhí)政官賦予其對信托標的的財產(chǎn)享有占有權，從而使受益人能從任何占有人手中請求返還財產(chǎn)，善意的受讓人除外。在繼承人破產(chǎn)情況下，受益人有優(yōu)先于信義人的普通債權人的權利。③David Johnston，The Roman Law of Trusts，Oxford University Press，1988：30.這就是傳統(tǒng)羅馬法中法定所有權與受益所有權的分離，旨在保護受益人的利益，又稱為“雙重所有權”。這主要緣于當時法域中的兩種法律制度。然而，在如今，不存在兩種法律制度的法域中，也可以見證其發(fā)展，但取決于立法者的作用。

在德國的現(xiàn)代民法中，有一種制度Treuhand，是為管理的目的，通過協(xié)議方式，移轉(zhuǎn)所有權的設計。在此法律關系中，受托人被賦予了法定所有權，有別于標的的受益權。在1899年，帝國法院將Treuhand視為某人受委托為他人利益或客觀目的而處分物或權利的制度。其中，信托之物或權利均構(gòu)成信托的財產(chǎn)。于是，根據(jù)Treuhand之合同，首先，在受托人破產(chǎn)時，委托人享有對抗受托人債權人的權利，阻止受托人的債權人追索信托的標的財產(chǎn)。另外，委托人本人有權從受托人破產(chǎn)財團中取回標的財產(chǎn)。其次，委托人的債權人有權取得信托合同項下的財產(chǎn)，但是受托人仍然被視為信托財產(chǎn)的唯一所有權人。可見，Treuhand有內(nèi)外兩種不同的效果。從外部來看，僅有一個所有權人，而從內(nèi)部來看，受托人受合同的約束。④B. Akkermans，The Principle of Numerus Clausus in European Property Law，Intersentia in the Ius Commune Europaeum Series，No. 75，2008：184–186.然而，委托人之所以能獲得上述的救濟是因為其享有的、對信托財產(chǎn)的受益權地位以及出于對其所有權之期待權的保護。

六、結(jié) 語

推定信托作為信托之一種，具有物權性救濟與債權救濟的特質(zhì)。在現(xiàn)有理論尚存爭議的情況下，我國可通過立法技術引入推定信托制度，并在此基礎上，賦予不當行為受侵害的人以恰當?shù)木葷绞?，使其能獲得物權法上的充分保護。本質(zhì)上來看，推定信托制度所賦予的物權性救濟與物權權能的兩分法即實際利用權和價值取得權⑤孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2003年版，第39–40頁。具有高度一致性。推定信托制度的借鑒，一則可以豐富我國信托法理論，推動我國信托立法的完善；二則構(gòu)建新型的權利保護機制，促進商事法律制度的革新與發(fā)展。

公司追求有利的商業(yè)機會是公司利潤最大化的前提，而公司商業(yè)機會的利用依賴于董事或經(jīng)理，但董事或經(jīng)理因自身利益最大化的驅(qū)使會攫取公司機會，公司就很容易成為董事貪婪行為的犧牲品。在違反公司機會準則的情況下，只要董事或經(jīng)理利用公司的商業(yè)機會為自己謀利或開拓了新的營業(yè)，那么，所獲得的利益或開拓的新營業(yè)就是董事或經(jīng)理作為信義人通過不當行為所獲得的利益。在此情形下，適用推定信托制度，將董事及經(jīng)理所獲得的機會和任何財產(chǎn)或利益均成立為公司的利益所設立的推定信托。通過推定信托這種恰當?shù)木葷绞?，一則，使違反義務的信義人返還不當行為的得利二則，通過賦予不當行為受侵害的人以物權救濟方式，在公司信義人利用公司機會所取得的利益轉(zhuǎn)化為其他財產(chǎn)權利形態(tài)的情況下，公司作為受益人仍可以追及至第三人手中的任何權利形態(tài)，從而給予公司以充分的物權法上的保護。再則，如果作為推定信托標的的財產(chǎn)被揮霍或滅失，那么，公司作為受益人可以請求推定受托人承擔個人責任，這是信義人的次級責任。有鑒于此，推定信托制度可以提供比我國《公司法》第148條規(guī)定的“歸入權”更為充分的法律保障。推定信托作為預防性措施是對信義義務違反的應對。在違反信義義務的攫取公司機會場合，推定信托適用于對不當行為的救濟，它能確保公平和正義。①Donovan W.M. Waters，Q.C.，The Nature of the remedial constructive trust，in Peter Birks，The Frontiers of Liability，volume 2，Oxford University Press，1994：176.修正正義的推定信托對攫取公司機會所造成的不當行為施加了修正義務，在此情形下，推定信托制度為實現(xiàn)修正正義的目標，提供了有效的救濟機制。