食品安全犯罪司法解釋的評價與反思

肖志珂

（上海社會科學院 哲學研究所，上海 201701）

風險社會是指人類實踐所導(dǎo)致的風險占據(jù)主導(dǎo)地位的社會發(fā)展階段，在這樣的社會里，各種風險對人類的生存和發(fā)展存在著嚴重威脅，其特征就是風險因素充斥于各個社會領(lǐng)域，比如，公共交通、生產(chǎn)安全、藥品安全、環(huán)境衛(wèi)生及食品安全等。當下，上述各領(lǐng)域都存在風險因素，且嚴重影響著民眾的生命和健康安全，其中，又以食品安全與日常生活關(guān)系最為密切，也最易引發(fā)社會關(guān)注。近年來，發(fā)生在食品領(lǐng)域的焦點事件一次次地沖擊著我們脆弱的神經(jīng)，也在拷問著生產(chǎn)商與銷售商的道德底線，并對刑法文本在法治社會中的功能提出了新的挑戰(zhàn)?？偟膩砜?，在日益嚴峻的食品安全問題面前，刑法應(yīng)該以什么樣的姿態(tài)出現(xiàn)，是決策者應(yīng)認真思考和理論界與實務(wù)界不能回避的問題。

一、食品安全犯罪司法解釋政策蘊含

2013年4月28日，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》中對食品安全犯罪再次進行詮釋①該司法解釋共22條，解釋主體分別從食品安全犯罪構(gòu)成要素細化、食品安全犯罪關(guān)聯(lián)行為入罪、擴大食品安全犯罪共同犯罪范圍及加大食品安全犯罪刑罰幅度等維度對食品安全犯罪條款進行了翔實解讀。通過該司法解釋，我們可以明確地感知到?jīng)Q策者治理食品安全問題的政策意圖與決心。，在以下兩個方面進行了細化：首先是嚴密法網(wǎng)，擴大了食品安全犯罪的規(guī)制范圍；其次是嚴厲刑罰，加大了食品安全犯罪的處罰力度。

（一）司法解釋體現(xiàn)了嚴密法網(wǎng)的精神

從該司法解釋可知，司法主體主要從三個維度對食品安全犯罪的規(guī)制范圍進行了擴張：第一，對食品安全犯罪中的情節(jié)、后果及危險等要素做了細化。明確性是罪刑法定的派生原則，不但可以為社會主體提供行為預(yù)測可能，還可以為司法主體提供據(jù)以裁量的標準。在對該條款中的情節(jié)、后果、危險等要素明確前，司法主體在適用該條款時會有承擔類推解釋責任的擔憂，致使在適用食品安全犯罪時顯得畏手畏腳。該司法解釋的出臺，在推動食品安全犯罪條款明確化的同時，其規(guī)制范圍也得以清晰化，在客觀上達到構(gòu)筑較為嚴密刑事法網(wǎng)的目的。第二，在該司法解釋第11條與第12條中，將食品安全犯罪的關(guān)聯(lián)行為界定為非法經(jīng)營罪①這里的關(guān)聯(lián)行為主要是指以下三種：私設(shè)生豬屠宰廠的行為，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售非食品原料的行為，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料的行為。之所以稱這些行為是關(guān)聯(lián)行為，是由于這些行為與食品安全犯罪關(guān)系緊密，經(jīng)常相伴而生。。比如，違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的行為；以提供給他人生產(chǎn)、銷售食品為目的，違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止用于食品生產(chǎn)、銷售的非食品原料，情節(jié)嚴重的行為；違反國家規(guī)定，生產(chǎn)、銷售國家禁止生產(chǎn)、銷售、使用的農(nóng)藥、獸藥，飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，情節(jié)嚴重的行為。上述三種行為往往構(gòu)成食品安全犯罪的關(guān)聯(lián)行為，會促成食品安全違法犯罪的發(fā)生。在該司法解釋出臺之前，對上述食品安全犯罪的關(guān)聯(lián)行為一般予以行政處罰，但這與其對社會造成的危害明顯不符，也不利于抑制食品安全犯罪的發(fā)生?；诖耍忉屩黧w將上述三種行為納入到非法經(jīng)營罪的規(guī)制范疇，為上述行為進入刑事司法程序提供了便利通道。第三，擴大了食品安全犯罪共同犯罪的范圍。2001年，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中規(guī)定：知道或者應(yīng)當知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。在該解釋中，食品安全犯罪的共同犯罪主體很明確，主要表現(xiàn)為為不符合衛(wèi)生標準或者有毒、有害食品生產(chǎn)、銷售商提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的行為主體。由此，在本次司法解釋中，對食品安全犯罪的共同犯罪主體做了擴充，將提供生產(chǎn)技術(shù)或者食品原料、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品的、廣告等宣傳的行為主體納入到共同犯罪的范疇。

總的看來，在該司法解釋中，不論是食品安全犯罪條款中模糊語言的明確，還是將食品安全犯罪上游行為入罪，抑或是擴大食品安全犯罪的共同犯罪范圍，都是對該罪名規(guī)制范圍的擴充，繼而達到嚴密刑事法網(wǎng)之目的。

（二）司法解釋體現(xiàn)了嚴厲刑罰的精神

該司法解釋從刑罰角度強化對食品安全犯罪嚴厲處罰的精神。第一，對罰金做出二倍以上的解釋。該司法解釋第十七條規(guī)定：“犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，一般應(yīng)當依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金?！睆?997年刑法典到《刑法修正案（八）》，再到2013年“兩高”的司法解釋，食品安全犯罪中的罰金刑經(jīng)歷了一個從輕到重的變革歷程。在1997年刑法典中，《刑法》第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪與第144條生產(chǎn)銷售有毒、有害食品罪的罰金刑為銷售金額百分之五十以上二倍以下，為倍比罰金制。在《刑法修正案（八）》中，該罪中的罰金刑被修改為無限額罰金制。由于是無限額罰金，在適用中司法主體可能會提高罰金適用的額度，也可能低于1997年刑法典規(guī)定的罰金刑標準，而這與日益嚴峻的食品安全犯罪形勢顯然背離?；诖耍?013年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中對該罰金刑又進行了調(diào)整，在該解釋中，解釋主體對無限額罰金刑又做了明確，限定為銷售金額二倍以上的罰金。從罰金刑在三個文本當中的不同規(guī)定可知，立法者與司法者對食品安全犯罪的罰金要求在逐步提高。換言之，隨著社會的發(fā)展，在食品安全犯罪中，罰金刑顯得愈來愈嚴厲。第二，在司法解釋中出現(xiàn)了禁止令制度。其實，早在2011年5月27日最高人民法院就曾在《關(guān)于進一步加大力度，依法嚴懲危害食品安全及相關(guān)職務(wù)犯罪的通知》中表達過類似的精神，對依法必須適用緩刑的犯罪分子，可以同時宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期內(nèi)從事與食品生產(chǎn)、銷售等有關(guān)的活動。這次對禁止令制度進行重申，表明決策主體對食品安全犯罪主體市場禁入的決心。該司法解釋第十八條規(guī)定：對實施本解釋規(guī)定之犯罪的犯罪分子，應(yīng)當依照刑法規(guī)定的條件嚴格適用緩刑、免予刑事處罰。根據(jù)犯罪事實、情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，對于符合緩刑適用條件的犯罪分子，可以適用緩刑，但應(yīng)當同時宣告禁止令，禁止其在緩刑考驗期限內(nèi)從事食品生產(chǎn)、銷售及相關(guān)活動。當然，這是對《刑法修正案（八）》中關(guān)于禁止令規(guī)定的回應(yīng)。2011年5月1日實行的《刑法修正案（八）》新增了有關(guān)對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子，法院可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止其在管制執(zhí)行期間、緩刑考驗期限內(nèi)從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人的規(guī)定，俗稱禁止令，也是對《食品安全法》禁止令的重申。該法第九十二條規(guī)定：“被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務(wù)許可證的單位，其直接負責的主管人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作?！痹谛淌滤痉▽嵺`中，一般不會涉及行為人的執(zhí)業(yè)問題，這個問題往往交由行政機關(guān)解決。但從司法實踐及現(xiàn)實需要看，從刑事處罰的角度限制或剝奪行為人的執(zhí)業(yè)資格，會顯得更加有力且有效。

二、食品安全犯罪司法解釋立場分析

作為刑法解釋的重要元素，司法解釋在解讀刑法文本中的地位與作用毋庸置疑，也在規(guī)范文本適用中扮演著重要角色。就該食品安全犯罪的司法解釋而言，解釋主體在規(guī)范解讀中秉持的立場值得分析，借此探討法外因素在文本解釋中的作用，并為下文分析司法解釋與刑法文本的關(guān)系提供鋪墊。

從理論上看，刑法解釋立場有主觀主義、客觀主義之分。主觀主義是指基于立法原意揭示規(guī)范內(nèi)涵。持主觀主義立場的解釋主體往往會注意立法意圖、立法背景及立法史料等要素，對規(guī)范外的價值要素與社會變革則缺乏關(guān)注?？陀^主義是指在解讀文本過程中，解釋主體應(yīng)充分重視規(guī)范外因素對規(guī)范解讀的作用。在客觀主義這里，刑法規(guī)范的開放性得以彰顯，規(guī)范闡釋中的價值色彩濃厚，這無論是在英美法系下的現(xiàn)實主義司法哲學那里，還是在大陸法系的哲學詮釋學那里，都得到了完全且真實的展現(xiàn)?！叭藗冎砸恢痹诮忉尙F(xiàn)行有效的刑法，是因為活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發(fā)現(xiàn)；制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實中。”［1］在現(xiàn)實主義法學觀看來，法律文本不是封閉的，解讀規(guī)范可以基于結(jié)果考量，影響法官選擇規(guī)范的因素與法官素養(yǎng)、社會環(huán)境及民眾訴求密切相關(guān)。因此，在現(xiàn)實主義司法哲學這里，主觀主義沒有能成為支配司法主體解讀文本的基本立場，客觀主義為司法主體所青睞。

在哲學詮釋學這里，文本解讀情勢也在發(fā)生著類似轉(zhuǎn)向。從施萊爾馬赫到伽達默爾，詮釋學經(jīng)歷了從普通詮釋學到本體詮釋學的轉(zhuǎn)變①在本體論詮釋學看來，立法者、司法者與法律文本之間就是文本、讀者、作者之間的關(guān)系，以哪個為中心解讀條文，就決定了法律文本解釋的立場屬于客觀主義或者主觀主義。，解釋立場也從主觀主義向客觀主義轉(zhuǎn)變，從作者中心主義向讀者中心主義轉(zhuǎn)變。在本體詮釋學看來，解讀法律文本需在幾種因素制約下完成，即前見、效果歷史意識、詮釋學循環(huán)與視域融合等［2］。上述因素都與社會背景、客觀情勢、政策判斷及價值衡量等密不可分，換言之，詮釋主體需借助上述要素才能完成對規(guī)范文本的準確解讀。當然，從本體詮釋學的發(fā)生路徑及內(nèi)在屬性看，與我國解釋理論上的客觀主義有異曲同工之妙。目前，純粹的主觀主義解釋立場已不被堅持，客觀主義立場已為理論界所普遍接受，也日益引起實務(wù)界的關(guān)注。之所以如此，與刑法文本追求的規(guī)范效果與社會效果有關(guān)。易言之，作為調(diào)節(jié)社會關(guān)系的法律文本，刑法規(guī)范既要展現(xiàn)穩(wěn)定性，還要彰顯有效性，唯此，刑法文本才能與社會需求契合。對于前者，解釋主體可以從主觀主義那里找到答案，對于后者，解釋主體則需充分考慮刑法的歷史性與時空性，也即，需積極關(guān)注社會發(fā)展與刑法文本之間的互動與平衡，而這正是客觀主義立場的基本特征與內(nèi)在訴求?！叭魏我环N解釋結(jié)論的正義性，都只是相對于特定的時空、特定的生活事實而言，生活事實的變化總是要求新的解釋結(jié)論?！保?］

近年來，食品安全已成為嚴峻的社會問題，這與我國社會轉(zhuǎn)型的持續(xù)深入有關(guān)，也與當下我國食品領(lǐng)域的監(jiān)督缺失有關(guān)。轉(zhuǎn)型社會中，規(guī)范缺失與行為失序致使整個社會安全暴露于諸多風險之下，社會風險的加劇又導(dǎo)致道德底線持續(xù)下滑，并不斷刺激社會公眾敏感的神經(jīng)。于是，我們可以清晰地看到這樣一幅圖景：行為失范導(dǎo)致社會風險，社會風險推動行為失范，兩者呈惡性循環(huán)之勢，在關(guān)乎公眾生命、健康安全的食品領(lǐng)域表現(xiàn)尤為令人矚目。比如，近年來發(fā)生的瘦肉精事件、三聚氰胺事件、農(nóng)夫山泉事件、蘇丹紅事件、染色饅頭事件、地溝油事件、味千拉面事件等等，無不是社會風險加劇的最好詮釋和注腳，對此若不給予充分關(guān)注，勢必會嚴重危及社會發(fā)展的穩(wěn)定性，并最終侵害民眾的合法權(quán)利。顯然，不管是決策者還是普通民眾，對此都沒有沉默，而是從各個層面表現(xiàn)出強化治理食品安全的決心與信心。

近幾年，立法部門、行政部門等決策主體對食品安全違法犯罪行為連續(xù)施以重拳，采取嚴厲措施治理食品安全問題。比如，2010年3月19日，國家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)《2010年餐飲服務(wù)食品安全整頓工作實施方案》?！斗桨浮芬蠹涌焱晟撇惋嫹?wù)食品安全監(jiān)管制度，強化餐飲服務(wù)食品安全責任落實，健全餐飲服務(wù)監(jiān)管長效機制，強化行政監(jiān)管和技術(shù)監(jiān)督能力建設(shè)，構(gòu)建政府監(jiān)管、行業(yè)自律、企業(yè)負責、社會參與的工作格局；2011年《刑法修正案（八）》加重食品犯罪刑罰，將食品安全罪倍比罰金制修正為無限額罰金制；《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)測辦法》于2012年10月1日實施，該辦法對貫徹落實《農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》和《食品安全法》，且對規(guī)范農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全監(jiān)測工作，提高監(jiān)管能力，保障農(nóng)產(chǎn)品安全消費和農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展具有重要意義；國務(wù)院總理李克強在2013年5月6日主持召開國務(wù)院常務(wù)會議時指出，要建立最嚴格的食品藥品安全監(jiān)管制度，完善食品藥品質(zhì)量標準和安全準入制度。健全環(huán)保監(jiān)管和生態(tài)補償制度［4］。與此同時，作為食品消費主體的社會大眾，對食品安全問題的關(guān)注從來沒有中斷，并在近年來呈現(xiàn)出一路走高的趨勢。從味千拉面身陷骨湯門，到媒體對農(nóng)夫山泉的安全標準進行質(zhì)疑，從廣大消費者拒絕火鍋消費，到上海消費者對老鼠肉假冒羊肉的憤怒，等等，都從不同側(cè)面彰顯了社會民眾對食品安全的關(guān)注。由此，食品安全問題的解決不僅僅限于決策者的政策應(yīng)對，與廣大社會公眾的積極關(guān)注也有關(guān)聯(lián)。

在食品安全犯罪的司法解釋中，解釋主體解讀刑法文本并非僅止于文本自身，顯然受到來自政策判斷、民眾訴求及價值衡量等因素的影響。司法解釋源于刑法文本卻不限于刑法文本，易言之，在該解釋中，解釋主體應(yīng)關(guān)注到規(guī)范之外的價值判斷，并藉此對刑法規(guī)范予以厘清和細化。鑒于食品安全問題的政策趨向是嚴刑苛罰，民眾訴求是重刑治理，對此，司法主體應(yīng)在司法解釋中關(guān)注政策趨向與民眾訴求，以使解釋結(jié)果及時回應(yīng)社會需要。無獨有偶，在解釋中回應(yīng)現(xiàn)實需要，滲入價值判斷，使犯罪構(gòu)成的理解呈現(xiàn)開放性，這正是客觀主義立場的表征。那么，我們對食品安全犯罪司法解釋進行分析，以考察其是否符合客觀主義解釋立場之內(nèi)在精神。根據(jù)文章第一部分內(nèi)容的分析，該解釋結(jié)果呈現(xiàn)兩種趨向，法網(wǎng)更趨嚴密與刑罰更趨嚴厲，前者表現(xiàn)為對食品安全犯罪構(gòu)成要素的細化、共犯范圍的擴大及關(guān)聯(lián)行為的入罪，后者表現(xiàn)為罰金刑的提高、禁止令的規(guī)定等?；诖?，我們可以做出判斷，司法主體解釋規(guī)范的過程貫徹了政策意圖，也考慮了民眾訴求，既堅持了刑法文本的確定性，又保障了刑法文本的有效性。在這個過程中，解釋主體在文本、現(xiàn)實間往返，既考慮文本又兼顧現(xiàn)實，并最終完成對規(guī)范意義的解讀。“對文本的理解和解釋意味著讀者進入到文本，對文本提出問題，在文本中尋找問題的答案。得出初步答案后，根據(jù)理解和解釋時的情勢檢驗該答案是否準確、可靠，為此他必須往返穿梭于問題、文本、情勢之間，經(jīng)過多次循環(huán)后，解讀出文本的意義。”［5］從這個角度考量，司法主體不是探尋規(guī)范的立法原意，而是從規(guī)范自身與客觀情勢尋找文本意義，因此其解釋立場與客觀主義立場暗合。

三、客觀主義解釋應(yīng)尊重刑法文本

刑法解釋與刑法文本之間的關(guān)系一直為理論界關(guān)注，并不斷有學者對其關(guān)系形態(tài)進行論證?？偟膩砜?，刑法解釋應(yīng)該源于刑法文本，不能超越刑法文本。質(zhì)言之，在刑法解釋中，不管解釋主體持何種解釋立場，都不能在刑法文本之外解釋刑法文本，只能在刑法規(guī)范的字義范圍內(nèi)進行闡釋。之于司法解釋，也不例外。

解釋主體可以利用各種解釋方法探尋文本內(nèi)涵，但文義解釋顯然最為特殊，其既是刑法解釋的起點，也是刑法解釋的終點。換言之，刑法解釋應(yīng)該從文義開始到文義結(jié)束，這是現(xiàn)代法治追求的價值目標，也是解釋主體應(yīng)堅持的指導(dǎo)方針?！翱陀^解釋本身也是有限度的，這種限度就是可能文義，超出可能文義的客觀解釋就是違背罪刑法定原則的。”［6］但有人對此認識并不清楚，總將客觀主義立場與違法解釋聯(lián)系在一起，也即，只要解釋主體堅持客觀主義立場，就會推出其會作出背離刑法規(guī)范文義的越權(quán)解釋，并基于此，對客觀主義的解釋立場大加批判。對此，我們認為，客觀主義立場并不必然導(dǎo)致違法解釋，不過是理論界對客觀主義立場認識不清或者解釋主體濫用客觀主義的結(jié)果。從西方解釋學的發(fā)展看，客觀主義立場與英美法系下的現(xiàn)實主義法學密切相關(guān)，也與大陸法系下的哲學詮釋學聯(lián)系緊密，因此，對現(xiàn)實主義法學與哲學詮釋學進行分析可以廓清對客觀主義認識的不足。

現(xiàn)實主義法學堅持對法律文本的理解應(yīng)放在社會背景下，對法律文本做開放性的理解，唯此，才可以在解讀規(guī)范文本中納入法外因素，以達到完善規(guī)范內(nèi)涵之目的。但是，從現(xiàn)實主義法學的發(fā)展看，尤其是英國的現(xiàn)實主義法學一般堅持法官應(yīng)該嚴格遵循先例進行裁量案件，不能擅自通過個案判決建立判例。比如，在英美法系中，將構(gòu)建司法判例的權(quán)力賦予地方高院或聯(lián)邦法院，較低級別的法院只能遵循先例，一般不能創(chuàng)制判例。另外，司法主體僅在疑難案件中貫徹結(jié)果導(dǎo)向主義，在簡單案件中，適用三段論即可完成對規(guī)范的解讀、法律文本與客觀事實的銜接。并且，在英美法系的理論界，有學者對實用主義的司法適用進行分析性批判，提出在對法律文本解讀當中解釋者應(yīng)堅持一些原則，并受到來自物質(zhì)的、心理的、制度及教義的制約［7］，以保證法律文本解讀、適用的客觀性與合法性。

哲學詮釋學認為，在文本解讀中，應(yīng)重視前見的作用，并在解讀過程中充分考慮諸如政策判斷、民眾訴求、社會情勢等因素。一定情況下，哲學詮釋學堅持的方法論會導(dǎo)致規(guī)范解釋的相對性與主觀性，對此，哲學詮釋學也曾構(gòu)建應(yīng)對機制，如視域融合、效果歷史、解釋學循環(huán)等，藉此達到保障規(guī)范解讀的客觀性與合法性。另外，為了消弭哲學詮釋學可能帶來的負面影響，綜合詮釋學主張強調(diào)文本在規(guī)范解讀中的作用，哈貝馬斯則強調(diào)法律商談理論在文本詮釋中的作用?？偟膩砜?，不管是現(xiàn)實主義法學，還是哲學詮釋學，都在構(gòu)建解釋機制過程中充分關(guān)注解釋的客觀性與合法性，并盡力避免解讀結(jié)果的主觀性與相對性。正如有的學者指出的：“伽達默爾并非主張理解的主觀性、隨意性，他尚未墜入到后現(xiàn)代主義解釋學所秉持的那樣極端的觀點：沒有意義，只有解釋，存在即被理解。相反，他既反客觀主義也反對相對主義，既反獨斷論，又反懷疑論，這恰恰就是辯證法所要堅持的，也是現(xiàn)象學所要堅持的?！保?］

司法主體在規(guī)范解讀中充分關(guān)注到社會需要、民眾訴求及政策精神等法外因素，秉持的解釋立場符合客觀主義立場的內(nèi)涵。根據(jù)前文所述，客觀主義立場并不必然造成規(guī)范解讀的不法或不當，它也主張堅持文本解讀的客觀性與合法性。但考察食品安全罪司法解釋可知，解釋者堅持了客觀主義立場，卻疏忽了客觀主義立場應(yīng)該遵循的精神和原則，致使解讀結(jié)果有突破規(guī)范文義之嫌疑。

首先，從行為定性上看，司法解釋有違法之嫌。2013年食品安全犯罪司法解釋第十二條規(guī)定，“違反國家規(guī)定，私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定以非法經(jīng)營罪定罪處罰”。在該司法解釋中，解釋主體把私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰的行為納入非法經(jīng)營罪的規(guī)制范圍。根據(jù)理論界的看法，非法經(jīng)營罪儼然已成為一個“口袋罪”，近年來，該“口袋罪”呈逐年擴大趨勢，諸多有社會危害且破壞市場經(jīng)濟的行為都被納入到該罪的規(guī)制范疇。“不難看出，自1998年以來，非法經(jīng)營罪幾乎每年都在‘膨脹’，至今已有七大類新行為被納入麾下，范圍涉及外匯、證券、期貨、保險、出版、電信、傳銷、醫(yī)藥、飼料等多個領(lǐng)域，可謂‘無孔不入’?！保?］在這個問題上，司法解釋主體顯得樂此不疲。對此，不斷有學者質(zhì)疑非法經(jīng)營罪等“口袋罪”的合法性，并主張嚴格限制“口袋罪”的擴張化趨向，以保證公權(quán)力與私權(quán)利間的平衡，保障公民行為的預(yù)期可能性?！叭绻ü賯兛梢栽谌魏螘r候輕易轉(zhuǎn)向新的方向，那么人們就很難計劃自己的活動。”［7］出于秩序維護的需要，司法解釋擴張“口袋罪”的步伐一直沒有放緩，雖然不斷有來自理論界的質(zhì)疑聲音，但似乎都不能阻擋司法主體通過口袋罪回應(yīng)政策需要的趨勢。顯然，在食品安全罪的司法解釋中，將私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動的行為納入非法經(jīng)營罪的范疇，也是司法主體迎合政策需要與民眾訴求的例證。對此，我們認為，司法主體將實踐中一些危害行為私自擴張到“口袋罪”當中，那么，司法主體就應(yīng)該對其做詳細論證，將該解釋的背景與原因給予切實的闡釋，對解釋的合法性與合理性進行邏輯嚴密的且多主體之間的論證?！爸谶@種法思維，只能存在一種‘敞開的體系’，在敞開的體系中，只能存在‘主體間性’（Intersubjectivity），此乃不言而喻的。”［10］換言之，解釋主體將私設(shè)生豬屠宰廠（場），從事生豬屠宰、銷售等經(jīng)營活動的行為納入非法經(jīng)營罪只是解釋的一部分，還需履行與此相關(guān)的說明與論證義務(wù)。唯此，才能給社會公眾一個較為滿意的答案，才能更好地維護權(quán)力與權(quán)利之間的平衡。不過，考察食品安全罪的司法解釋對這個問題沒有給出任何說明，顯然，這不能不讓我們懷疑該司法解釋的合法性。

其次，從刑罰設(shè)定上看，司法解釋有違法之嫌。食品安全罪司法解釋第十七條規(guī)定：“犯生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，一般應(yīng)當依法判處生產(chǎn)、銷售金額二倍以上的罰金?！痹谛谭l文當中，罪狀與法定刑都是立法主體厘定，解釋主體只能對模糊語言進行明確，而不能改變原定條款的內(nèi)涵，否則，就有侵犯立法權(quán)的造法嫌疑。《刑法修正案（八）》第二十四條明確規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。”第二十五條明確規(guī)定：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金?！备鶕?jù)上述兩個條款，在食品安全罪的法定刑當中，立法者明確規(guī)定了無限額罰金刑。質(zhì)言之，在司法實踐中，司法主體只能按照無限額罰金的標準對行為人裁量罰金數(shù)額。從立法的本意來看，取消罰金依據(jù)和數(shù)額限制的目的是為了加大打擊力度，但這種立法初衷是否能夠?qū)崿F(xiàn)則不無疑問。因為無限額罰金刑雖然為司法提供了更大的自由裁量空間，客觀上可以判處比原來更高數(shù)額的罰金，但也可能判處更少數(shù)額的罰金［11］。為了體現(xiàn)對食品安全犯罪處罰的嚴厲性，在食品安全罪的司法解釋中，解釋主體將無限額罰金解釋為二倍以上的罰金，這不能不讓我們感到困惑：解釋主體是在行使司法解釋權(quán)還是在行使立法權(quán)①在一些個罪條文里面，立法主體規(guī)定了不同的罰金模式，比如，比例罰金、倍數(shù)罰金、無限額罰金等。司法主體需根據(jù)立法規(guī)定與實際情況對行為人適用罰金刑。在食品安全犯罪中，立法主體厘定了無限額罰金，對此，司法主體只有依法適用的權(quán)力，沒有修改的權(quán)力。有人認為，與情節(jié)嚴重、數(shù)額較大等彈性條款一樣，司法主體有權(quán)對無限額罰金進行明確與細化。這種觀念存在問題，既然立法者沒有規(guī)定倍比罰金，就說明需要司法主體根據(jù)具體情況進行適用罰金額度，而不是由司法解釋主體對其進行細化。？當然，從解釋主體的意圖來看，是通過提高罰金刑幅度達到嚴厲懲治食品安全犯罪的目的。不過，就該條解釋而言，雖然其出發(fā)點是可以理解的，卻可能會欲速則不達，因為任何希望通過解釋文本達到創(chuàng)制條文的行為都注定遭受質(zhì)疑與抵制。并且，從其他刑法條文當中的罰金刑規(guī)定來看，無限額罰金與倍比罰金都是涇渭分明的，除非立法主體通過修正案進行修改，司法主體是不能隨意變通的。

四、食品安全犯罪行政處罰與刑事處罰的關(guān)系

行政處罰是指行政機關(guān)對公民、法人或者其他組織違反國家有關(guān)法律、法規(guī)，尚未構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法承擔行政責任的，給予必要的處罰的行為。刑事處罰是指犯罪行為應(yīng)承擔的法律后果，是國家懲罰犯罪分子的一種強制手段。從我國法律上講，任何公民的合法權(quán)益都應(yīng)受到法律保護，對于侵犯公民合法權(quán)益的行為，有關(guān)部門和司法機關(guān)都應(yīng)當予以制止，并對違法者給予必要的制裁。

刑法謙抑的內(nèi)容表現(xiàn)在刑法的有限性、迫不得已性和寬容性。有限性指刑法的調(diào)控范圍以及刑罰手段的運用是有限的；迫不得已性指不到萬不得已不得把某種行為在刑法中加以規(guī)定，不到萬不得已不得動用較重的刑罰，也就是學者所說的刑法的最后性或者補充性?！靶塘P是對付具有社會危害性的行為的最后手段，不到萬不得已，國家不會動用這種手段?！保?2］鑒于刑法的謙抑特性，在實踐中，需對非刑事法規(guī)用盡之后仍不能規(guī)制違法行為時，才需動用刑法資源，換言之，在適用刑法規(guī)范之前，司法主體需根據(jù)二次違法性原理判斷刑法適用的必要性與可行性。對此，不僅是指學界常常提到的經(jīng)濟犯罪、行政犯罪，自然犯罪也具有二次違法的特征。比如，有學者曾主張，在對不作為故意殺人、婚內(nèi)強奸、財產(chǎn)犯罪的認定中運用民法理論來分析刑法問題，并指出不能簡單地直接從刑法中尋找依據(jù)，而是應(yīng)當首先從能否構(gòu)成犯罪的刑法規(guī)定賴于建立的其他前置性法律當中去尋找［13］。就食品安全犯罪而言，在對行為人施以刑事制裁前，需考慮行政監(jiān)管、行政處罰等措施是否用盡，否則，就談不上食品安全犯罪，更談不上食品安全罪名的適用?！笆称钒踩缸锸欠ǘǚ?，先具有經(jīng)濟、行政、民事違法性，經(jīng)濟行政類部門法是優(yōu)先于刑法治理食品安全犯罪的防控體系?！保?4］不過，從食品安全犯罪司法解釋來看，決策主體希望通過加大刑事處罰的力度達到保護食品安全的目的。對此，我們需有清醒的認識，不能將刑法作為解決社會問題的首要選擇，更不能將解決社會問題的希望寄托在刑法身上，否則，這種希望無疑會落空?！吧鐣芾韯?chuàng)新作為實現(xiàn)和諧社會的重要手段，要求我們切實貫徹寬嚴相濟的刑事政策，合理地組織對犯罪的理性反應(yīng)?！保?5］

首先，刑法中的刑罰規(guī)定是不是不夠嚴厲?！缎谭ā返谝话偎氖龡l規(guī)定：“生產(chǎn)、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)”。《刑法》第一百四十四條規(guī)定：“在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰?！笨疾煳覈称钒踩缸锏男塘P是否嚴厲，需對其他國家刑法關(guān)于食品安全犯罪的立法規(guī)定進行梳理，以進行對比分析。日本對違反食品安全法律的行為施以嚴厲的處罰。日本《食品衛(wèi)生法》規(guī)定，違法者最高可判處3年徒刑和300萬日元罰款，對企業(yè)法人最高可處以1億日元的罰款。美國《聯(lián)邦食品藥品化妝品法》規(guī)定，違反本章第一節(jié)（關(guān)于食品安全犯罪）規(guī)定的，判處一年以下有期徒刑，或者1000美元以下罰金，或者并罰；如果行為人在違反第一節(jié)規(guī)定的行為被判處后，又違反第一節(jié)規(guī)定的，或者帶有欺詐或誤導(dǎo)的目的故意違反第一節(jié)規(guī)定的，判處三年以下有期徒刑，或者10000美元以下罰金，或者并罰?！兑獯罄谭ǖ洹返?44條銷售有毒有害食品罪規(guī)定：為銷售而持有、銷售或者為消費而分發(fā)雖不是變質(zhì)的或摻假的，但對公眾健康具有危險的食用品的，處6個月至3年有期徒刑和10萬里拉以上罰金?！兜聡谭ǖ洹返?14條第2款規(guī)定：在被用于公共銷售或消費的物品中，摻入危害健康的有毒物質(zhì)，或銷售、陳列待售以其他方式將第2項被投毒或摻入危害健康的有毒物質(zhì)的物品投入使用的，處1年以上10年以下自由刑。

通過對比我國刑法與西方主要國家刑法上關(guān)于食品安全犯罪的刑罰規(guī)定可知，不論是自由刑還是財產(chǎn)刑，我國刑罰的嚴厲程度遠高于其他國家的刑法規(guī)定。比如，在生命刑的規(guī)定上，我國刑法中有死刑，在上述國家刑法中均不存在；在自由刑上，我國刑罰規(guī)定最高為無期徒刑，其他國家最高為10年監(jiān)禁；在財產(chǎn)刑上，我國刑法規(guī)定有無限額罰金與沒收財產(chǎn)，其他國家一般都是限額罰金，且鮮有沒收財產(chǎn)刑的規(guī)定。由此，從食品安全罪的刑罰幅度上看，我國刑法中的規(guī)定已經(jīng)非常嚴厲，如果以刑罰不夠嚴厲而調(diào)整刑罰幅度，則顯然欠缺合理性。

其次，行政監(jiān)管與行政處罰是否用盡。目前，我國食品安全狀況未從根本上得到改變，還存在機制不健全、監(jiān)管不到位的問題，尤其是源頭監(jiān)管、基層監(jiān)管均存在疏漏，主要表現(xiàn)為以下兩個方面：

第一，行政監(jiān)管不夠充分。其一，農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全標準體系尚未健全，初級農(nóng)產(chǎn)品源頭污染仍然存在且嚴重。在種植業(yè)中，尤其是在農(nóng)村一些經(jīng)濟作物的種植當中，國家禁止使用的劇毒和長效殘留農(nóng)藥尚未真正杜絕流通和使用，因農(nóng)藥殘留超標引起的中毒事件時有發(fā)生。例如發(fā)生在山東濰坊的毒姜事件，正是這種情況的真實寫照。其二，制、售假食品現(xiàn)象在一定區(qū)域還很嚴重。當前，我國食品藥品安全正處于矛盾凸顯期和風險高發(fā)期，食品藥品安全形勢依然嚴峻。時任國家食品藥品監(jiān)督管理局副局長孫咸澤曾指出：假冒偽劣的泛濫，損害了社會公眾的利益，影響食品藥品產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，關(guān)系到社會穩(wěn)定和國家安全［16］。其三，基層食品安全監(jiān)管力量明顯薄弱。當前，我國食品安全監(jiān)管能力建設(shè)明顯滯后，各級食品安全監(jiān)管部門，尤其是基層單位普遍存在人員不足、裝備滯后、檢測能力較低等問題。其四，政府監(jiān)管部門之間合力不足。行政主管部門“各管一段”，缺乏必要的例會協(xié)商和對接機制，一方面忙于“各管一段”、落實責任；另一方面又怕“后院起火”、責任追究，不“摻和”不屬于各管一段范圍的區(qū)域。同時，由于多年積淀的“見怪不怪”思想作祟，產(chǎn)生了對監(jiān)管職責范圍工作的“領(lǐng)地保護”現(xiàn)象。對此，我們認為，需建立健全養(yǎng)殖業(yè)準入機制，強化社會民眾的食品安全意識，培養(yǎng)食品企業(yè)的誠信意識，合理分配監(jiān)管部門在食品安全監(jiān)管中的角色和責任，既減少監(jiān)管交叉，消除監(jiān)管空當，又規(guī)范監(jiān)管執(zhí)法，防止以罰代法，推動監(jiān)管合力的形成。另外，行政監(jiān)管部門還應(yīng)理順與司法部門之間的關(guān)系，對具有嚴重危害性的犯罪行為，堅決移送司法機關(guān)予以刑事處罰，不能以罰代刑。對此，曾有學者指出：“司法機關(guān)應(yīng)當提高食品安全犯罪的查處率，理順行政執(zhí)法與刑事司法的銜接機制，嚴厲打擊‘以罰代刑’、‘有案不移’等現(xiàn)象?！保?7］

第二，行政處罰不夠嚴厲?！妒称钒踩ā芬?guī)定了多種行政處罰措施，具體包括：警告；沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設(shè)備、原料等物品；罰款；情節(jié)嚴重的，責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。從實踐上看，基于地方保護主義，或者基于經(jīng)濟發(fā)展考慮，政府部門對企業(yè)的違法犯罪行為處罰不夠嚴厲，致使行政處罰不能得到有效運用，違法犯罪行為發(fā)生頻繁。由此，為了達到治理食品安全違法犯罪的目的，在執(zhí)法活動中，對不法食品生產(chǎn)者和經(jīng)營者，執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)在法定幅度內(nèi)采取從高從嚴處罰的態(tài)度。政府和公眾對于食品非法添加的違規(guī)事件，必須零容忍。其一，對行為人處以嚴厲的罰款。根據(jù)《食品安全法》第85條規(guī)定，“對不法行為人并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款時，可以根據(jù)不法行為的具體情節(jié)處罰到貨值金額的九倍甚至十倍”。其二，對行為人施以嚴厲的資格刑?！妒称钒踩ā返?2條規(guī)定：“被吊銷食品生產(chǎn)、流通或者餐飲服務(wù)許可證的單位，其直接負責的主管人員自處罰決定作出之日起五年內(nèi)不得從事食品生產(chǎn)經(jīng)營管理工作。”市場禁入是公權(quán)力對違法行為人就業(yè)自由和任職資格的限制和剝奪，會給違法行為人的行為自由、財產(chǎn)利益和人格利益等帶來不利后果，因而具有行政處罰的典型特征。其三，對“直接負責的主管人員”作擴大解釋。在界定直接負責的主管人員的內(nèi)涵時，可以包括董事長、副董事長、董事、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、監(jiān)事等高級管理人員和中級管理人員在內(nèi)。

總的來看，我國關(guān)于食品安全犯罪的刑罰幅度的規(guī)定已經(jīng)非常嚴厲，如果繼續(xù)強化刑罰的嚴厲性，不但會破壞罪刑關(guān)系的整體性平衡，也會嚴重損害社會民眾的合法權(quán)利。再則，在食品安全違法行為的行政監(jiān)管與行政處罰上都有不足，都有可以改進的余地?；诖耍痉ㄖ黧w在解讀食品安全犯罪時，應(yīng)給予充分且合理的考量，而不是一味地加大食品安全犯罪的處罰力度，以防止刑法謙抑性與二次違法性在實踐中成為擺設(shè)。

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