轉型時期刑法立法的思路與方法分析

丁學鵬

南陽市紀委監(jiān)察委，河南 南陽 473000

最近二十多年中，中國社會發(fā)生巨大變化，十八大的召開也宣告了我國社會主義進入了新時期。但是新時期必然有許多的新變化，這種變化也是復雜多樣的，刑法立法也同樣面臨著復雜多樣的局面。當前，社會轉型的時期，各個層面都需要轉型，刑法立法也不例外。目前立法模式比較集中，需要改變，分散立法，但也不必要非將三種刑法分開，各自獨立。如何構建以刑法典為中心，輔以其他法律體系是轉型時期需要重點思考的問題。

一、轉型期刑法立法特點

(一)處罰領域變寬

增加與團體犯罪相關的犯罪，拓寬處罰領域。傳統的刑法過分強調個人犯罪、個人責任，然而，在社會轉型期，大多犯罪有組織、更加惡劣而且合作分工很嚴謹。所以在定罪量刑上有很多不適應的問題出現，針對這些問題，必須要增設有關組織犯罪的罪名，這樣才可以拓寬刑法懲罰的領域，加大懲罰力度。近年來，我國刑法修正案增加設立了多種犯罪類型，如：有組織的極端主義、恐怖主義、人體器官販賣、走私等等，降低了定罪的門檻。

將一些預備行為定性為實行行為，如：增加資助恐怖活動的犯罪；增設阻礙信用卡使用罪，把利用信用卡詐騙等行為定性為犯罪活動。

增加一些量刑比較低和牽涉到社會監(jiān)管的輕罪和原來用勞動教育來處理的行為輕罪化，如盜竊等。

(二)處罰手段變多

轉型期的刑法立法所設置的處罰有嚴厲，也有溫和。對于嚴厲處罰政策來說：縮小死緩犯人的減刑的幅度，在刑法修正案中，將對立功的死緩犯滿兩年后減刑為15-20年以下刑期改為減刑為25年刑期；刑法修正案還增加設置了對減刑制度的限制，延長執(zhí)行被限制減刑的罪犯的實際執(zhí)行期限；刑法修正案在危害國家安全犯罪的累犯的基礎上增加了恐怖組織犯罪和黑社會犯罪等組成的特別累犯內容；數罪并罰的有期徒刑的最高年限被提高；犯罪組織主要人物和累犯同樣不適合緩刑，緩刑的范圍被縮小等。

對于溫和的處罰政策來說：刑法修正案將綁架罪的最低年限從十年降低至五年，分解對于由于綁架罪而被處以死刑的死刑適用條件，給予法官裁量權等。

從刑法立法中的手段的增加，可以看出嚴厲處罰是立法的主要趨勢，刑罰其實開始慢慢從報應的目的轉變?yōu)榻逃癖姷哪康?。也開始不再只注重懲罰而是開始注重預防。

(三)面對新困難

第一，社會不斷變化，刑法也要不斷發(fā)展，實現他的預防和威懾的效果，這就需要加上重刑的支持。但其實在司法中并沒有過多使用重刑，所以沒法判斷重刑的實際效果，而且有些罪名真實情況中發(fā)生的幾率比較低，比較罕見，所以出現了一些宣示性的刑法立法。第二，犯罪行為的可感和可觀性在逐漸降低，如某些比較抽象的危險罪犯以及一些侵害公共法益犯的危害性并不具體，不是實際意義上的侵害，大家實際上是不能從中感知到危害性。第三，刑法實際意義上來說使解決一些社會問題時所要應用到的手段，這就與刑法中要減少社會的對立和縮小刑罰的范圍是不太一致的。

(四)給予新的機能

轉型期的多次的立法活動態(tài)度明確，就是要將刑法的保障機能慢慢滲入到監(jiān)管社會的刑法保護機能，讓刑法的工具性和干預性變得更加凸顯。市場經濟中，以市場為主，政府監(jiān)控為輻，減少行政審批，對資本注冊的犯罪進行非犯罪化。嚴格處罰拐賣兒童罪、拐賣婦女罪以及行賄的罪名，不留任何余地地打擊這些犯罪，回應了社會公眾對此的呼吁。將行事司法機構以及行政管制機構密切聯系到一起，憲法修正案把行政法地先行判斷擺在刑法的前面，逃稅行為的定罪與否要先讓稅務機關做出判斷；食品藥品的安全犯罪成不成立要先讓行政部門先鑒定出危險性，把刑法與社會監(jiān)管緊密聯系起來。

同時立法還在慢慢地弱化刑法的附屬性，在原本的刑法中欠債行為具有民事性質，但憲法修正案將其進行犯罪化，充分考慮到社會中那些農民工工資被拖欠的問題，刑法成為社會管理的一種手段，能解決一些重大的社會矛盾。刑法解決問題的界限不再局限于那些嚴重犯罪行為，慢慢的刑法、民法和行政法之間開始互相融合起來。在某些方面，刑法具有強勢的姿態(tài)，直接參與社會監(jiān)管，如替考的這種行為其實沒有明確的處罰措施，但是憲法修正案中將其定性為犯罪。

二、未來刑法立法的發(fā)展趨勢

(一)立法要有能動性

能動的立法是指在立法中要考慮到社會的變化來增減新罪。實際上，刑事立法的某些要求是從憲法中得出的，所以犯罪是否成立不能以傳統程度上對犯罪的理解來確定，傳統觀念認為犯罪要達到某種程度的危害社會。未來的刑法立法應考慮如何維護社會秩序，基于憲法的價值保護取向，衡量好哪些犯罪行為在刑法上不容姑息、不可忍耐，以此來對各種犯罪行為進行罪行規(guī)范。讓國民以此為行動規(guī)范，清楚的知道哪些底線是不可以觸碰的，一碰即犯罪。此前刑法中認定對社會危害較大、損失嚴重的盜竊、搶劫等罪才要追究其刑事責任，但這并不能保護公民的權益也不符合憲法的法益保護觀念，所以并不是很務實合理。所以近年來我國刑法立法開始做出改變，對于那些沒有達到較大程度的盜竊、扒竊以及盜竊累犯等定性為犯罪行為，擴大打擊范圍。

能動立法也要與謙抑立法相結合，如果其他法律無法預防和懲罰一些犯罪行為時，刑法才登場介入。但其實犯罪的邊界不是一個固定概念，他需要根據國家和社會的實際發(fā)展情況來推倒出來，在不同的社會歷史發(fā)展時期，人們的觀念不同，對犯罪行為的容忍程度更是不盡相同。從來也沒有一個固定的概念能說明哪些行為應該用民事方式處理，哪些行為應該用行政方式來處理。刑法的謙抑性不是說不要動用刑罰，它不拒絕那些適應社會發(fā)展的必要的犯罪化。立法者們不把那些反倫理以及只在思想層面和個人之間的行為進行犯罪化設置，這就符合了刑法的謙抑性原則，大家不能把立法的能動性和立法的謙抑性對立起來，而是要結合起來看問題。

(二)加大犯罪化的力度

在社會的轉型時期以及在長遠的未來來看，立法者們的緊迫任務是進行適當規(guī)模的犯罪化而不是進行削減罪刑的非犯罪化，要保持刑法立法的能動和活躍的態(tài)勢。建設法制社會需要加大犯罪化，來維護社會治安，沒有哪個政權可以忍受傷害行為，都是要采取各種方法來制裁或者預防這些行為。但是有些危害行為無法用法制的方式制裁，這就轉化成用非法制的方式解決。通過刑法規(guī)范來將可以處罰的危害行為定性為犯罪將是實現社會難于忍受的違法行為的處理的最佳方式，但也要給予違法人辯護的機會以及尊重，將處罰置于法制之中。如果將可以處罰的某些行為置于刑事訴訟之外而是有行政機關來解決，這將會出現很多不良后果。雖然勞動教養(yǎng)制度被廢除，但這些違法的行為絕不可以聽之任之，而是要增設新罪來限制違法者的人身自由，這樣才可以有效的防止這些違法者在處罰空檔期又做出一些傷害行為。這才符合國家的依法治國的要求，也是社會法制走向成熟的表現。

(三)立法要有理性

社會治理的最佳方法并不是刑法，刑法只能是一種控制社會的專業(yè)化方法，針對特殊的目的，如果過度會無效也有可能導致更嚴重的危害，所以立法的理性態(tài)度是值得關注的。社會上會有很多輿論和處罰的呼吁，立法要考慮到這些呼吁但也要理性的過濾這些呼吁，因為這些呼吁中有很多情緒化的主觀因素。在刑法立法上，國家的意志會受到一些人的影響，這些人缺乏法律的專業(yè)知識。有時候法學家在論證犯罪的危害性時會比較復雜，民眾難以理解，所以在處罰實施的過程中可能帶來一些負面的結果，民眾更是對此缺乏興趣。而且法學不同于自然科學，難以從實證上論證那些沒達到立法中所預估程度的行為，那么這樣立法者就會從社會輿論中理性的聽取，進而使刑法立法趨向平民化。

理性是有限度的理性，立法中立法者較為認可法益保護的早期化和法益的抽象以及稀薄化，可是實際上法益保護早期化的效果卻是有限的而且有偏離刑法根本任務的可能性。同時也不能將過于稀薄和過于抽象的一些法益都列入保護之內，比如騷擾電話在法益保護中就過于抽象，不適合把他列入法益保護的對象。

三、未來刑法立法的可行方法

(一)輕犯罪法

在制定輕犯罪法中要使刑罰手段多樣化，極大的實現輕刑化，大面積擴大緩刑，是中國緩刑適用率提高到世界平均水平；在刑法中加入剝奪人身自由這一處罰手段，將程序改革法的推行提上日程，提倡程序正義而不是刑法規(guī)制，切實落實刑法謙抑性的原則；同時要建立犯罪附加后果的法律制度，以此來將刑罰的負面效果降到最低。

(二)刑法典

要對刑法典總則的規(guī)模進行拓展，應該盡最大可能全面的界定對個人法益進行侵害以及造成實際傷害的重罪，這樣才能保持違法犯罪的可觀性和可感性。在設定新罪名的時候要堅持法制，重點的考察處罰的必要性，將立法提高到理性化和穩(wěn)定化的程度，這樣才能使立法者的泛刑法化的壓力降低。制訂刑罰時也不能一味趨重，要使刑法輕緩化和重刑化相結合，做到二者平衡。

四、結束語

當前社會正處于轉型的時期，社會各種關系十分復雜且富于變化，這就對立法者的要求越來越高，立法者要編制出一部刑法典，這部刑法典最大的特點就是要以不變應萬變。刑法典不可能窮盡所有的犯罪，這就要求立法者要另外制定一部輕犯罪法典，極盡所能覆蓋犯罪。立法者還要考慮到中國的地理環(huán)境、民族環(huán)境，因地制宜、因時制宜，不能一成不變。刑法立法的制定和修改必然是一個與時俱進的過程，社會不斷發(fā)展轉型，刑法也要不斷變化發(fā)展，刑法立法將是一個需要時間和社會共同努力來完成的任務。