判例法在我國(guó)法律體系中的意義與作用分析

段雨杉

（510632 暨南大學(xué)法學(xué)院 廣東 廣州）

一、判例的含義

（一）判例的概念

判例，在英美法系中指的是判決上的先例，主要有三層含義：一是指法院判決的某個(gè)案例；二是指案例判決過(guò)程中某種判斷用來(lái)解釋或補(bǔ)充說(shuō)明成文法的某項(xiàng)規(guī)定；三是指從法官的判決中推論而出的某些法律思想。

（二）判例在成文法國(guó)家的運(yùn)用

事實(shí)上，“判例法”不僅僅是采用判例法的國(guó)家專有技術(shù)。相反，很多的成文法國(guó)家在享受了成文法的結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯嚴(yán)密、表述準(zhǔn)確的優(yōu)點(diǎn)后，也會(huì)出現(xiàn)無(wú)法避免成文法所存在的抽象、刻板和絕對(duì)性表述等的種種缺陷和不足，轉(zhuǎn)而去尋找更為便捷有利于論述法律實(shí)際的判例法，并且有條件的接受了不同法系的判例法方法。眾所周知，法國(guó)和德國(guó)都是國(guó)際上具有代表性的成文法國(guó)家，即便如此在法國(guó)也有采用判例法的情況，特別是在行政法領(lǐng)域，幾乎在法國(guó)的行政法上的重要原則大部分都是通過(guò)行政法院的裁判案例形成的判例法條。

此外，德國(guó)的州高級(jí)法院和聯(lián)邦法院甚至引用先前的甚至是19世紀(jì)的判例作為裁判依據(jù)更是較為尋常的事情。甚至在一些德國(guó)法庭所做的判決不但附有詳細(xì)的判決理由，而且判決的公開出版和發(fā)表也不受限制可以提供作為裁判依據(jù)。為此部分德國(guó)學(xué)者認(rèn)為，經(jīng)常運(yùn)用判例不僅僅有益于保持法律的連續(xù)性和整體性。而且在大量的民事審判領(lǐng)域，特別是針對(duì)于合同案件的裁判是，德國(guó)的各級(jí)法院更是精選了上百個(gè)判例，作為審理案件的依據(jù)。以此同時(shí)，日本國(guó)內(nèi)的比較法法學(xué)家就曾指出:“盡管大陸法系確實(shí)沒(méi)有遵循先例拘束的原則，但實(shí)際上，無(wú)論是法國(guó)還是德國(guó)等成文法國(guó)家，在很多時(shí)候下級(jí)法院也都遵從上級(jí)法院的所做出的裁判依據(jù)，如果下級(jí)法院不遵循上級(jí)法院所做的判決就會(huì)導(dǎo)致下級(jí)法院必然在上級(jí)法院審核時(shí)被撤消。并且在當(dāng)前的法官升任制度的情況下，很少有下級(jí)法院敢于反抗上級(jí)法院所做的裁判依據(jù)的人，這種情況較為實(shí)屬罕見?！?/p>

事實(shí)上，我們應(yīng)該理性地看到，“判例法”和“成文法”兩個(gè)不同法系的國(guó)家并沒(méi)有因?yàn)橄嗷ソ梃b和利用對(duì)方的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)而散失“自我的特色”。就如同在判例法國(guó)家，無(wú)論如何判例法的應(yīng)用仍然是法律裁判的主導(dǎo)，成文法主要適用于沒(méi)有判例或判例解決不了的問(wèn)題;而在成文法國(guó)家，法官第一時(shí)間考慮的裁判依據(jù)仍然是法律條文而并非裁判案例，盡管國(guó)家確認(rèn)的判例可以作為抽象條文具體化的印證和解釋，或者作為成文法基本原則之下的漏洞填補(bǔ)。當(dāng)前兩大法系的融合已經(jīng)成為不可避免的趨勢(shì)，目前的世界已經(jīng)從界限分明的判例法、成文法的兩分法逐漸被以判例法為主成文法為次，或者以成文法為主判例法為次的現(xiàn)實(shí)所改變。因此，我們不應(yīng)該在對(duì)觀念的抱殘守缺成為影響我國(guó)接受判例法方法的主要障礙。

（三）判例法的特點(diǎn)

判例法不同于制定法，始于英國(guó)，又為英美法系所采用。作為一種特殊的法律，有其獨(dú)有的特點(diǎn)，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.“遵循先例”原則

判例法“遵循先例”的原則，即以前案件判決中的法律原則對(duì)之后同類案件具有約束力。相同的情況，相同對(duì)待；類似的情況參考對(duì)待，根據(jù)以往類似案件的判決，預(yù)測(cè)出類似案件的判決結(jié)果，有利于社會(huì)的監(jiān)督，一定程度上保證司法的公平公正。審判是按照以往相似的案例處理，大量縮減了法官辦理同類案件的時(shí)間，從而提高辦案的效率。

2.適用性強(qiáng)、適用范圍廣

判例法具有廣泛的適用性，用判例對(duì)已有法律法規(guī)的進(jìn)行補(bǔ)充說(shuō)明或?qū)Ψ煞ㄒ?guī)以及相關(guān)概念進(jìn)行細(xì)化、解釋說(shuō)明，有利于彌補(bǔ)某些法律存在的不足。在社會(huì)飛速發(fā)展的今天，判例法作為橋梁，將過(guò)去的法律價(jià)值和現(xiàn)在的法律價(jià)值連接起來(lái)，對(duì)于以前沒(méi)有的情況，可以創(chuàng)造先例，靈活性強(qiáng)。這樣，便可以在保持法律連續(xù)性和穩(wěn)定性的同時(shí)，解決現(xiàn)在情形同立法當(dāng)時(shí)情形存在的沖突，適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要。有利于法律的進(jìn)一步完善和保持法律的完整性。

3.便于社會(huì)公眾監(jiān)督

判例制度要求所有的判例都要對(duì)社會(huì)進(jìn)行公布。為此，法官在審理案件的過(guò)程中，會(huì)將判決以書面報(bào)告的形式，對(duì)于案情、判決依據(jù)等盡可能詳細(xì)的表述出來(lái)，以判例報(bào)告的形式公之于眾。這有利于引起民眾對(duì)其的社會(huì)重視，社會(huì)公眾也會(huì)關(guān)注案件情況，社會(huì)公眾參照以往案例的判決，對(duì)于新的案件也會(huì)有自己的心理預(yù)期，將預(yù)期的結(jié)果跟法官案件判決結(jié)果進(jìn)行對(duì)比，如果法官的判決結(jié)果跟自己預(yù)期相差過(guò)大的話，會(huì)尋找相應(yīng)的解決措施。因此判例的公布在強(qiáng)化公眾的參與感的同時(shí)，還有利于社會(huì)公眾的監(jiān)督，從而在一定程度上保證司法的公平公正。

4.法官職業(yè)化

在實(shí)行判例制度的國(guó)家，要求法官具有很高的素質(zhì)，這種素質(zhì)既包括過(guò)硬的專業(yè)素質(zhì)，也包括良好的思想道德素質(zhì)。法官不僅需要深刻理解法律精髓，依靠現(xiàn)行的法律對(duì)案件進(jìn)行判決，還需要與時(shí)俱進(jìn)，將典型的案件作為判例，使判例法更好的延續(xù)。由于判例法下，法官具有很大的自由裁量權(quán)，所以這就要求法官具有良好的思想道德素質(zhì)，對(duì)自己辦的每一個(gè)案子負(fù)責(zé)，真正作到公平正義的化身。

二、我國(guó)成文法法律體系現(xiàn)狀

（一）我國(guó)成文法法律體系的構(gòu)成

中國(guó)法律體系由在憲法統(tǒng)領(lǐng)下的憲法及憲法相關(guān)法、民法商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、社會(huì)法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個(gè)部分構(gòu)成，其中包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)三個(gè)層次，主要以成文的法律條文作為審判依據(jù)。

（二）當(dāng)前法律體系存在的問(wèn)題

（1）成文法的不確定性。

（2）法官在個(gè)案審判中的價(jià)值判斷具有不確定性。

（3）法律本身所蘊(yùn)含的滯后性。

（4）法律條文的模糊性。

（5）法律條文不可避免的僵硬性。

（三）法律體系的完善建議

賦予法官自由裁量權(quán)——對(duì)法律不確定性通過(guò)法官的主觀能動(dòng)性補(bǔ)救法律不確定性決定了法律不能對(duì)具體的社會(huì)關(guān)系作出規(guī)定，只能形而上地作出適合抽象社會(huì)關(guān)系的原則性的規(guī)定。因此法律只能賦予每個(gè)人以平等的機(jī)會(huì)，從而退而求其次地追求形式正義。在我國(guó)建立有限的判例制度是非?？尚校梢杂行Ы鉀Q法律規(guī)則的抽象與具體生活的變化之間的矛盾，這與我國(guó)的法律思想和法律傳統(tǒng)具有相似之處。但事實(shí)上這種辦法與單純的判例法又有區(qū)別的，差異在于成文規(guī)則仍具有基礎(chǔ)的地位，而判例只是對(duì)成文規(guī)則的一種解釋方式，對(duì)于這種解釋仍然是要結(jié)合法律規(guī)則本身從而達(dá)到對(duì)法律適用的目的。

三、引入判例對(duì)于我國(guó)法律體系的意義與作用

（一）引入判例的原因

引進(jìn)判例法到我國(guó)法律體系是具有重要意義的，這不僅僅可以彌補(bǔ)成文法的不足，而且從法理學(xué)角度講,這將有利于成文法和判例法的互補(bǔ)。因?yàn)槌晌姆ㄒ韵到y(tǒng)抽象的理論為依據(jù),注重對(duì)法律的理性認(rèn)識(shí),法律規(guī)范具有高度的概括性和一般的指導(dǎo)意義,具有法律原則和概念措詞嚴(yán)格,法條結(jié)論清晰,引用方便的優(yōu)點(diǎn)。但是成文法不可能詳實(shí)具體,包羅無(wú)遺,存在“立法空白”是無(wú)法避免的。而判例法所具有的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)又可以對(duì)成文法的這個(gè)不足之處進(jìn)行彌補(bǔ)。

（二）判例對(duì)于我國(guó)法律體系完善的意義

我國(guó)現(xiàn)行的法律存在著諸多不足，為了更好的適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治社會(huì)。結(jié)合我國(guó)當(dāng)前實(shí)際情況，可以將英美判例法與中國(guó)的制定法相互融合，構(gòu)建適合我國(guó)國(guó)情的判例法。其意義如下：

（1）判例法的說(shuō)理性有助于增強(qiáng)法律的民主性,保障司法獨(dú)立促進(jìn)民眾法律意識(shí)的提高。判例法比較注重反復(fù)說(shuō)理和論證過(guò)程的。為此，法官不僅要分析本案的法律和事實(shí)問(wèn)題,也要分析前案的法律和事實(shí)問(wèn)題,并細(xì)加斟酌的比較,所以法官欲得出最終結(jié)論,必須借助一般法律原則、法律發(fā)展的一般趨勢(shì)、立法背景所能提示的立法意圖、其他法院在相同問(wèn)題上判決的理由、學(xué)者們對(duì)這一問(wèn)題的一般看法、非利害關(guān)系人對(duì)同一問(wèn)題可能持有的看法以及法官個(gè)人對(duì)法律的公正性的把握等多方面的考慮來(lái)形成判決理由，以支持其判決，所以這樣的裁判依據(jù)具有更強(qiáng)的說(shuō)理性和邏輯性，并且判決理由可以充分體現(xiàn)出判決的核心,是判例的精華有利于民眾理解法律裁判依據(jù)，從而提高自身法律意識(shí)，加強(qiáng)法制觀念。

（2）判例法的直觀現(xiàn)實(shí)性有助于提高公民法律素質(zhì),促進(jìn)法學(xué)研究和教育以便于從法律條文中了解法與判例中了解法的區(qū)別，從而更為直觀與實(shí)在的解讀法律條文與社會(huì)實(shí)踐。因?yàn)闊o(wú)論多么完美的法律條文,總是抽象的,但是在判例中法律條文則會(huì)變得生動(dòng)靈活，便于人們真正了解其在現(xiàn)實(shí)生活中的意義。

（3）判例法所蘊(yùn)含的法律技術(shù)性有助于提高司法人員的專業(yè)素質(zhì)和辦案質(zhì)量。判例法的運(yùn)作要求辦案人員具有較高的專業(yè)素質(zhì)，因?yàn)榕欣w系中包含著一整套復(fù)雜而精致的技術(shù),這也是判別例法的能動(dòng)性的表現(xiàn)，這將極大程度上提高司法裁判質(zhì)量。判例法是圍繞篩選判例、區(qū)分事實(shí)以排除那些完全不相關(guān)和基本不相關(guān)的判例來(lái)進(jìn)行的，這就有利于不斷鍛煉司法人員的專業(yè)技巧和實(shí)踐操作能力。

（4）判例法所具有的協(xié)調(diào)性有助于維護(hù)法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。盡管判例看似是由法官創(chuàng)制的法律,但實(shí)際上判例并非任意創(chuàng)造的,而是在一系列原則制約約束下進(jìn)行的,特別是通過(guò)保持嚴(yán)格的先例原則從而維持判例法的協(xié)調(diào)性。

（5）判例法的判例拘束性有助于解釋制定法，增強(qiáng)其內(nèi)容的確定性。實(shí)際上蘊(yùn)含于判例中的規(guī)則是一種不同于制定法的法律條文但又具有法律拘束力的裁判依據(jù),這是在實(shí)踐中發(fā)展豐富和具體化了的法律實(shí)踐。而制定法又時(shí)常因其條文過(guò)于抽象而使法官適用時(shí)感到窘迫。況且我國(guó)現(xiàn)實(shí)立法往往是過(guò)于抽象、籠統(tǒng)、操作性不高的，故而確立判例的拘束力,無(wú)疑有助于解釋那些過(guò)分概括抽象的制定法條文，明確其含義，從而消除疑點(diǎn)和歧義。

（6）有利于保障人民的合法權(quán)益。判例法需要將所有判例以書面形式對(duì)社會(huì)進(jìn)行公布，法官在審理案件的過(guò)程中，也會(huì)將案情、判決依據(jù)等盡可能詳細(xì)的以書面形式表述出來(lái)。

（7）有利于司法改革。判例法的又叫“法官法”，法官具有極大的自由裁量權(quán)，作為正義化身的法官，不僅要有過(guò)硬的專業(yè)素質(zhì)，還需要有良好的道德素質(zhì)。這恰好和我國(guó)正在進(jìn)行的司法改革不謀而合，提高法官準(zhǔn)入的門檻。將法院工作人員分為法官、審判輔助人員、司法行政人員三大職系，法官待遇和等級(jí)掛鉤、不與行政級(jí)別掛鉤，并將實(shí)行嚴(yán)格的法官員額制度和獨(dú)立的法官薪酬體系。