論“盜”“騙”交織行為的定性
——以李某騙借手機(jī)一案為例

江星如

（201620 華東政法大學(xué) 上海）

本文共分為四部分：

第一部分：對(duì)李某騙借呂某手機(jī)一案進(jìn)行了簡單的描述，展示了本案的關(guān)鍵信息和重要部分。

第二部分：聯(lián)系控辯角度，對(duì)案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行歸納。

第三部分：區(qū)分了詐騙罪和盜竊罪，論證本案構(gòu)成詐騙罪和對(duì)盜竊罪的否定。

第四部分：總結(jié)了本案的定性，結(jié)合涉案金額提出建議。

一、案情簡介

2017年3月11日下午四點(diǎn)半，李某在上海市某路公交站臺(tái)處，以手機(jī)沒電需為朋友籌錢為由向呂某借用手機(jī)，并提出在其身邊開免提使用，呂某遂將其隨身攜帶的蘋果7plus手機(jī)交與李某。李某使用該手機(jī)與黃某通話，謊稱需要購買水果看望病人，提出持手機(jī)前往附近一百米的便利店的要求。呂某確認(rèn)便利店位置后，點(diǎn)頭表示同意，李某遂前往便利店，買了兩袋蘋果后，乘上由黃某駕駛的汽車離開。呂某在公交車站一直看著李某，等待十幾分鐘后察覺不對(duì)勁，前往便利店后發(fā)現(xiàn)李某早已離開，遂報(bào)警。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

傳統(tǒng)意義上，詐騙罪與盜竊罪的區(qū)分界限明晰，在行為手段竊取和騙取有著較為明顯的差別，但隨著作案手法的不斷變化，“盜”“騙”交織的案件發(fā)生率不斷提高，本案就是典型。

行為人通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方式，騙取被害人的信任，進(jìn)而使被害人同意其使用手機(jī)，并最終同意其單獨(dú)將手機(jī)帶至一百米之外的便利店使用，最后行為人乘黃某汽車離去。既存在虛構(gòu)事實(shí)之騙，又存在離開現(xiàn)場(chǎng)之竊，要判斷此種盜竊與詐騙交織的行為，應(yīng)當(dāng)關(guān)注行為人真正獲得手機(jī)的手段。

檢察院以行為人犯盜竊罪起訴，認(rèn)為其取得手機(jī)是通過趁被害人不備，坐車離開現(xiàn)場(chǎng)的竊取行為。

站在辯護(hù)的角度來看，行為人通過謊言加深被害人信任，從把手機(jī)“騙到手”，到把手機(jī)“騙到走”，起關(guān)鍵作用的是行為人的花言巧語，應(yīng)當(dāng)評(píng)價(jià)為詐騙行為。

因此，行為人獲得手機(jī)的手段是本案定性的關(guān)鍵。

三、相關(guān)法理分析

（一）詐騙罪之肯定

我國刑法對(duì)于詐騙罪構(gòu)成的規(guī)定并不明確，理論界普遍認(rèn)為詐騙罪的基本構(gòu)造是：虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為使得被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)做出了處分行為。被害人的意志與行為涉及到了詐騙罪和他罪的區(qū)分問題。在本案中，對(duì)于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段以及被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是沒有爭(zhēng)議的，對(duì)李某的行為中存在“騙”和呂某的意識(shí)里包含“被騙”都持肯定態(tài)度。因此重點(diǎn)在于被害人是否具有處分行為。

何為處分行為，是存在爭(zhēng)議的。有學(xué)者要求詐騙罪的處分行為應(yīng)當(dāng)為處分所有權(quán)，即被害人將財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給行為人。筆者認(rèn)為是值得商榷的，將處分限制在所有權(quán)是對(duì)詐騙罪成立的一種限縮，也與立法目的相違背。首先，采用所有權(quán)轉(zhuǎn)移，就意味著只有在被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)之后，低價(jià)賣給、送給或者直接放棄財(cái)產(chǎn)時(shí)，才成立詐騙罪，這就排除了以借用為手段的詐騙罪。因?yàn)樵谛袨槿酥e稱借用時(shí)，被害人是很難直接產(chǎn)生出處分所有權(quán)的意思①。但是，以借用為手段的詐騙罪是廣泛存在于司法實(shí)踐中的。例如，A沒有返還的意思，卻隱瞞其意圖向X借用汽車，得到汽車后逃匿。X只有轉(zhuǎn)移占有的意思，但A的行為也成立詐騙罪②。其次，當(dāng)被害人沒有處分所有權(quán)但實(shí)際上行為人已經(jīng)通過實(shí)際支配財(cái)物的時(shí)候，被害人對(duì)行為人銷贓、毀棄財(cái)物的行為無能為力，仍將該行為評(píng)價(jià)為盜竊罪，不但不能評(píng)價(jià)此前的騙取，更突破常理。再者，當(dāng)涉案財(cái)物系違禁品時(shí)，對(duì)于私人是否能成為其所有權(quán)人，本身就是存在爭(zhēng)議的，如果以處分所有權(quán)為限，難以進(jìn)行定性。最后，當(dāng)被騙人本身不是所有權(quán)人，而是通過借用、租賃等手段獲得占有，他難道就無法成為詐騙罪的受害人呢？這也是不符合常理的。

所以不應(yīng)當(dāng)局限在是否處分所有權(quán)，而是被害人已經(jīng)意識(shí)到自己會(huì)失去對(duì)財(cái)物的控制，卻仍然做出了同意的表示，并不采取有效措施保持支配。

實(shí)踐中也存在類似案例，比如，在丁曉君犯盜竊罪一案中，上海市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為：原審被告人丁曉君冒充幫助警察辦案的工作人員獲得了被害人的充分信任，從被害人處騙得了手機(jī)等財(cái)物，又以去拍照、開警車等欺騙手段使被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，同意其帶著手機(jī)等財(cái)物離開現(xiàn)場(chǎng)，并在原地等候財(cái)物的歸還。丁曉君獲取被害人財(cái)物的主要方式是欺詐而非竊取，其行為不符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

被害人處分時(shí)意識(shí)到財(cái)產(chǎn)從自己的支配下轉(zhuǎn)移到對(duì)方的支配下，就應(yīng)該認(rèn)為有交付處分的意思③。意識(shí)到失控和支配轉(zhuǎn)移是處分意思的關(guān)鍵，但是立法上并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。在日本，刑法的占有是指對(duì)財(cái)物以支配的意思進(jìn)行事實(shí)上的支配。就事實(shí)上的支配而言，它不僅僅是單純物理的、有形的支配，對(duì)財(cái)物的現(xiàn)實(shí)握持和監(jiān)視也不是占有的要件，占有的存在與否應(yīng)當(dāng)根據(jù)物的性質(zhì)、時(shí)間、地點(diǎn)和社會(huì)習(xí)慣等因素，按照社會(huì)上的一般觀念來判斷④。這表明，雖然刑法中的占有是一種社會(huì)概念，但也并非完全脫離物理學(xué)的判斷，司法實(shí)踐仍然要考慮物的性質(zhì)、地點(diǎn)等因素。同一個(gè)物，在不同場(chǎng)所，即使與所有權(quán)人相隔距離相等，也存在控制與失控兩種狀態(tài)。比如同樣是相距50米，在私人住宅的領(lǐng)地與體育場(chǎng)，控制的能力有強(qiáng)弱之分。不同的物，在同一場(chǎng)所，根據(jù)所有權(quán)人的支配方式也會(huì)出現(xiàn)不同的占有狀態(tài)。林山田先生借鑒德國學(xué)說與判例，認(rèn)為可以根據(jù)客觀情況推定主觀支配意思的存在，我國刑法理論中也有學(xué)者提出，可以將空間場(chǎng)所區(qū)分“公民可以自由出入的公共活動(dòng)空間”和“與公眾隔離的單位內(nèi)部或個(gè)人活動(dòng)場(chǎng)所"兩種情形，分別把握人對(duì)財(cái)物的控制意識(shí)的有無及程度⑤。

回到本案，結(jié)合客觀環(huán)境可以推斷出一個(gè)普遍的社會(huì)觀念?，F(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)顯示，行為人前往的便利店和被害人停留的公交車站相隔一百米，且位于同側(cè)；案發(fā)時(shí)間為下午四五點(diǎn)，根據(jù)筆錄顯示當(dāng)天人流量較大；當(dāng)天為3月11日，案發(fā)時(shí)天色較暗，可視范圍縮?。槐憷昱c公交車站之間不但有其他建筑物的阻擋，也有人群的迷惑。在被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)后主動(dòng)將手機(jī)交給行為人時(shí)，她已經(jīng)喪失了事實(shí)上的支配。在行為人繼續(xù)行騙，鞏固被害人信任，詢問其能否單獨(dú)帶手機(jī)去便利店使用時(shí)，被害人對(duì)自己喪失占有的結(jié)果是有預(yù)見的。因?yàn)榘凑丈鐣?huì)觀念來看，客觀環(huán)境使得無法對(duì)手機(jī)進(jìn)行有效控制，顯然被害人也預(yù)見到了這種失控狀態(tài)，所以一直緊密注視著行為人。而正是因?yàn)榭陀^環(huán)境和已經(jīng)喪失占有的結(jié)果，才使得被害人那么密切的注視也沒有牢牢鎖定行為人。無論是客觀第三人的視角，還是被害人的控制，抑或是最終的結(jié)果，都足以證明失控的預(yù)見和事實(shí)。

當(dāng)被害人基于處分意思，將手機(jī)移轉(zhuǎn)給行為人支配時(shí)，自然存在處分行為。因此本案中被害人具有處分意思，也做出了處分行為，正是行為人此前的欺騙行為使被害人處分財(cái)物，最終導(dǎo)致其財(cái)物損失。

（二）盜竊罪之否定

傳統(tǒng)意義上的盜竊罪和詐騙罪“涇渭分明”，盜竊罪是指竊取財(cái)物，是違背被害人意志的，而詐騙罪是基于被害人的自愿處分，一般情況只要區(qū)分導(dǎo)致財(cái)物損失的行為由誰做出即可。但在“盜”“騙”交織的案件中，區(qū)分的關(guān)鍵則著眼于行為人實(shí)際占有財(cái)物的時(shí)間和行為。

本案中，是被害人的行為導(dǎo)致其喪失占有，被害人基于自愿，做出了處分行為。在行為人借得手機(jī)后，將手機(jī)帶離現(xiàn)場(chǎng)，被害人不加阻止的，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)為財(cái)物的占有、支配關(guān)系已發(fā)生變化，被害人實(shí)際已因受騙而對(duì)財(cái)物做出錯(cuò)誤處分。就本案而言，被害人將手機(jī)交給行為人，只是財(cái)物的交給行為；行為人將手機(jī)帶離現(xiàn)場(chǎng)，被害人未采取有效的措施保持對(duì)財(cái)物的支配，此時(shí)才完成了財(cái)物的處分行為。

之所以認(rèn)為被害人沒有采取有效的措施，是從兩方面來看。其一，被害人采取的眼神控制是無效的。首先，眼神控制本身是具有較大個(gè)體差異的，在司法實(shí)踐中難以衡量和定性；其次，我們不能夸大眼神控制的能力，如果無限延伸，是否眼神所及就是控制所及呢？這與常理不符，也難以形成穩(wěn)定的標(biāo)準(zhǔn)。本案的結(jié)果已經(jīng)強(qiáng)有力論證了眼神控制之無效。其二，客觀環(huán)境使得停留在原地的被害人不能有效控制，這一部分已經(jīng)在詐騙罪之成立中進(jìn)行了詳細(xì)的論述。

有支持者認(rèn)為既然被害人交付手機(jī)的行為沒有導(dǎo)致喪失占有，之后也沒有積極的處分行為，那么應(yīng)該將被害人財(cái)物損失的后果歸因在行為人離開現(xiàn)場(chǎng)的行為。這其實(shí)是狹隘地限定了處分行為。犯罪行為包括作為與不作為，處分財(cái)物的行為自然也不限于作為，還包括不作為和容忍。正是被害人容忍行為人去遠(yuǎn)距離、長時(shí)間單獨(dú)使用手機(jī)，使得被害人喪失了占有。同時(shí)，這也是對(duì)行為人離開現(xiàn)場(chǎng)的誤解，絕大多數(shù)侵財(cái)犯罪中，行為人都不會(huì)在取得財(cái)物后留在案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)；詐騙罪的行為人更不會(huì)一直留在被害人身邊，因?yàn)楸缓θ藭r(shí)刻都有意識(shí)到被騙的可能，也有追回財(cái)物的空間。

四、案件結(jié)論

在本文引用的案例中，李某虛構(gòu)了事實(shí)，利用呂某的同情心，使其將手機(jī)自動(dòng)交付給李某；并與黃某在免提過程中謊稱要買水果，呂某同意李某獨(dú)自一人前往百米之外的便利店。通過還原客觀環(huán)境并結(jié)合呂某的客觀行為，足以證明社會(huì)第三人和呂某都能意識(shí)到同意的后果——喪失對(duì)手機(jī)的占有，但是呂某仍舊點(diǎn)頭同意，并且除了停留在原地注視李某，沒有采取其他措施。李某通過花言巧語將手機(jī)“騙到手”，最終達(dá)到“騙到走”的目的，無論是案件的起點(diǎn)，還是獲得手機(jī)占有的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，起到關(guān)鍵作用的都是李某的花言巧語和呂某的錯(cuò)誤信任，所以本案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙行為。

注釋：

①蔣鈴.論詐騙罪中處分行為的內(nèi)涵.法治研究,2012年第9期.

②張明楷.《刑法學(xué)》（第四版）.法律出版社,第891頁.

③劉明祥.論詐騙罪中的交付行為.法學(xué)評(píng)論,2001年第2期.

④周光權(quán),李志強(qiáng).刑法上的財(cái)產(chǎn)占有概念.法律科學(xué)（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）,2003年第2期.

⑤王玉玨.《刑法中的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)及財(cái)產(chǎn)控制關(guān)系研究》.