非法攜帶槍支危及公共安全罪的司法認定及處理*

陳 勇 尹曉聞

1.湖南省岳陽市君山區(qū)人民法院，湖南 岳陽 414000； 2.湖南理工學院，湖南 岳陽 414006

一、犯罪主體的認定

在司法實踐當中，對于那些依法有權具有配備、配置槍支的人員，如果違反規(guī)定，攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具的行為，是否也可以認定構成本罪呢？對此存在兩種不同觀點：一是認為應當以危險方法危害公共安全罪或者過失以危害方法危害公共安全罪論處。理由是具有配備、配置槍支的人員攜帶槍支不屬于本罪中的“非法”行為，因此，只能對其危及公共安全的行為進行刑法上的評價。二是以非法攜帶槍支危及公共安全罪論處。

筆者認為贊同第二種觀點。原因在于該行為與以危險方法危害公共安全罪在犯罪客觀方面相距甚遠?！缎谭ā返?14條和第115條分別規(guī)定了放火罪、決水罪、爆炸罪、投毒罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪等，根據(jù)犯罪行為“等害性”原則，只有當行為人實施了與放火、決水、爆炸、投毒、投放危險物質(zhì)等行為相當?shù)纳鐣：π孕袨椋阋晕：舶踩珪r，才能以危險方法危害公共安全罪論處。既然法律法規(guī)賦予行為有配備、配置槍支的權利，那就說明攜帶槍支的行為本身并不具有社會危害性，顯然也就不可能具有與放火、決水、爆炸、投毒、投放危險物質(zhì)等相對等的危害性。

根據(jù)《刑法》第130條的規(guī)定，成立非法攜帶槍支危及公共安全罪是以“非法”攜帶槍支為前提的。有關槍支管理犯罪構成要件中的“非法”，一般是指違反國家有關槍支管理規(guī)定。例如《刑法》第128條確定的“非法持有、私藏槍支、彈藥罪、非法出租、出借槍支罪”就明確規(guī)定為“違反槍支管理規(guī)定”。非法攜帶槍支危及公共安全罪也屬于有關槍支管理方面的犯罪，其“非法”含義也應當是指違反槍支管理規(guī)定。由于刑法作為權利保障的最終性規(guī)范，具有更為強烈的國家意志性，因此，可以納入刑法視野中行為模式的制度規(guī)范的效力也應當是高位階的?？梢?，刑法規(guī)范中的“槍支管理規(guī)定”只能是法律或行政法規(guī)定。目前在法效力位階上，具有法律或行政法規(guī)效力位階的有關槍支管理規(guī)定主要是指2009年第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十次會議修訂的《槍支管理法》。該法對槍支的管理規(guī)定非常明確，其中第二章規(guī)定了可以配備公務槍支和配置民用槍支的各類主體。同時該法第25條規(guī)定：“配備、配置槍支的單位和個人必須遵守下列規(guī)定：(一)攜帶槍支必須同時攜帶持槍證件，未攜帶持槍證件的，由公安機關扣留槍支；(二)不得在禁止攜帶槍支的區(qū)域、場所攜帶槍支；……”可見，非法攜帶槍支危及公共安全罪“非法”應當包括兩種情形：一是不屬于《槍支管理法》第二章規(guī)定的有權配備、配置槍支的人員攜帶槍支并進入公共場所或者公共交通工具，屬于“非法”攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具的行為。二是有權配備、配置槍支的人員違反《槍支管理法》第25條地規(guī)定，攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具，也應當屬于“非法”攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具的行為。

基于對本罪“非法”含義的理解，可以看出本罪的犯罪主體包含兩類：一類是不具有配用、配置槍支資格的一般主體。此類人員攜帶槍支本身就是違反槍支管理法的規(guī)定，是一種具有潛在危害性的違法行為，如果還攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具，危及公共安全且情節(jié)嚴重，必然構成非法攜帶槍支危及公共安全罪。另一類是具有配備、配置槍支資格的特殊主體。具有配用、配置槍支的特定人員應當遵守《槍支管理法》有關槍支使用管理規(guī)定，如果此類人員違反槍支管理規(guī)定，攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具，危及公共安全且情節(jié)嚴重時，也可以構成非法攜帶槍支危及公共安全罪。

二、犯罪主觀方面的確定

我國刑法學界對非法攜帶槍支危及公共安全罪主觀方面的認定觀點不一，有人認為本罪的主觀方面是故意，①有人認為本罪的主觀方面較為復雜，就非法攜帶槍支而言，行為人表現(xiàn)為故意，而對于可能造成的危害公共安全的后果而言，則只能是過失。②

事實上，從犯罪構成的客觀要件來看，非法攜帶槍支危及公共安全罪的客觀要件包含了基本的“侵害要件”與加重的“危險要件”。其中，基本的“侵害要件”是指非法攜帶槍支的行為，因為該行為侵害了國家法益，即有關槍支管理制度，屬于行為無價值。加重的“危險要件”是指非法攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具，引發(fā)了對公共安全的現(xiàn)實危險，屬于結果無價值。之所以謂之“加重的危險”，是因為“侵害要件”(非法攜帶槍支)本身就具有對公共安全潛在危險性，刑法理論上將“侵害要件”本身可能引發(fā)的危險稱之為“基本危險”，也正因為如此，我國刑法第128條第1款規(guī)定了非法持有槍支罪。當非法攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具時，對公共安全潛在的危險實際上已經(jīng)加重為對公共安現(xiàn)實的危險。可見，非法攜帶槍支危及公共安全罪屬于一種“雙危險”的加重危險犯。如同對“加重結果犯”主觀要件的闡釋一樣，加重危險犯也應當是分別對基本的“侵害要件”和加重的“危險要件”主觀方面進行闡述，而不能用一個籠統(tǒng)的犯罪故意或犯罪過失來概括主觀方面。因此，要分析非法攜帶槍支危及公共安全罪主觀要件，必然要分析基本的“侵害要件”和加重的“危險要件”兩個方面。

就基本的“侵害要件”而言，由于存在兩類不同的犯罪主體，因此，在分析侵害要件的主觀方面時，也應當作具體分析。對于不具有配備、配置槍支資格的人員來說，如果攜帶了槍支進入了公共場所，主觀上屬于“明知不能為而為之”的心理態(tài)度，其對非法攜帶槍支的行為持有故意的心理態(tài)度，成立侵害故意。而對于具有配備、配置槍支資格的人員來說，如果明知其攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具是違反槍支管理規(guī)定的，同樣具有侵害故意，成立侵害故意；如果只是因為疏忽或者大意而違反槍支管理規(guī)攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具，其主觀上只具有過失的心理態(tài)度，屬于侵害過失。例如，某警察在執(zhí)行公務時攜帶了槍支，但當公務執(zhí)行完畢卻由于疏忽沒有將槍支交回槍支保管機構，而攜帶進入公共場所或者公共交通工具。由此可見，并不像有些學者認為的那樣，就非法攜帶槍支而言，行為人表現(xiàn)為故意。

就加重的“危險要件”而言，由于非法攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具并不必然導致對公共安全的危險，只是一種比較緩和的推定性危險，屬于一種抽象的危險。抽象危險是由立法者依其生活經(jīng)驗的大量觀察，推定某一類型的行為人對于特定的保護體帶來一般性的危險，如預定該類型的行為具有高度危險，行為只要符合不法構成要件所描述的事實，即要認定具有這種危險。③目前，司法實務在認定抽象危險犯主觀方面的故意或過失見解不一。有觀點認為，由于成立危險犯必然是危險要件與侵害要件的結合，而且“抽象的危險犯不是以發(fā)生危險作為構成要件要素的犯罪”，因此，危險要件并不是犯罪成立的要件要素，只要認識行為人其他侵害要件要素即可，不必認識到抽象危險，行為人對侵害要件的主觀心理態(tài)度就決定了危險要件的主觀心理態(tài)度。就非法攜帶槍支危及公共安全罪而言，如果行為人對非法攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具持有故意的心理態(tài)度，那么行為人對可能危害公共安全的危險也就持有故意的心理態(tài)度；如果行為人是對非法攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具持有過失的心理態(tài)度，那么行為人對可能危害公共安全的危險也就持有過失的心理狀態(tài)。也有觀點認為，抽象的危險犯是以沒有達到具體的危險程度的漠然的危險作為要件，所以危險故意也與之相對應。也就是說，對抽象危險的推定并不像對具體危險的推定那樣，要求危險的程度達到行為人已經(jīng)認識到危險發(fā)生的緊迫性。對抽象危險故意的認定，強調(diào)行為人只要認識到危害結果發(fā)生的可能性時，即為危險故意。因此，無論行為人是出于故意還是過失非法攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具，由于其對自身行為的可能引發(fā)危害公共安全的危險可能性都有足夠的認識力和判斷力，就可以推定行為人具有危險故意，即對其行為危害公共安全持有故意的心理態(tài)度。筆者認為，既然在抽象危險犯的場合，也要求發(fā)生與具體危險一樣的危險，只不過危險的發(fā)生是法律上推定的，但危險故意是不能推定的，要求行為人認識到具體危險。那么，對危險要件主觀方面的認定應當取決于行為人對危險發(fā)生所持的心理態(tài)度，而不能完全由引發(fā)危險的侵害要件的主觀方面來決定。就非法攜帶槍支危及公共安全罪來說，不能因為法律上推定非法攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具能引發(fā)對公共安全的危害，就可以推定行為人存在危險故意，而應當具體分析行為人對可能發(fā)生公共安全的危險所持的心理態(tài)度。如果行為人非法攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具，主觀上認識到其行為可能引發(fā)對公共安全的危險，并希望或者放任對公共安全危險的發(fā)生，則屬于危險故意；如果行為非法攜帶槍支進入公共場所或者公共交通工具，主觀上并沒有認識到其行為可能引發(fā)對公共安全的危險，則屬于危險過失。

三、司法裁判與規(guī)范適用

由于我國刑法第128條第1款已經(jīng)規(guī)定了“非法持有槍支罪”，而“非法攜帶槍支”又是“非法持有槍支”最典型的行為形態(tài)之一，因此，當不具有配備、配置槍支資格的人員攜帶槍支，必然構成了非法持有槍支罪。對待非法攜帶槍支危及公共安全行為的定罪量刑問題，理論界存在不同的觀點。有人認為，非法攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具的行為應定性為非法持有槍支罪。有人認為，非法攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具的行為應定性為非法持有槍支罪和非法攜帶槍支危及公共安全罪實行數(shù)罪并罰。也有人認為，非法攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具的行為應為一個行為同時觸犯了數(shù)個法律條文，其中一個法律條文為另一個法律條文所包括，屬法條(或法規(guī))競合，因此只能適用其中一個法律條文，而排斥其他法律條文的適用。非法攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具雖也是非法持有槍支，但因該行為會危及公共安全，所以刑法予以特別規(guī)定，因此從立法精神上考慮，應選擇適用特別法條，以非法攜帶槍支危及公共安全罪來定罪量刑。

在筆者看來，牽連犯是指出于一個犯罪目的，而犯罪的方式、方法或結果牽連地觸犯了其他罪名的犯罪，既然刑法已經(jīng)將非法攜帶槍支危及公共安全行為獨立設罪，與“非法持有槍支罪”之間就已經(jīng)脫離了“牽連”的關系。如果將非法攜帶槍支進危及公共安全的行為以非法持有槍支罪和非法攜帶槍支危及公共安全罪實行數(shù)罪并罰，顯然是對同一行為進行重復評價，有違刑法“禁止重復評價”的原則。因為，非法持有槍支罪的設罪目的并不是因為“持有”行為本身具有危害性而被刑法禁止，而是基于“持有”行為可能引發(fā)的對公共安全的危害而成為刑法規(guī)范的禁止性行為。而刑法又沒有明確持有槍支可能危害公共安全的具體方式。持有槍支進入公共場所和公共交通工具其實就是非法持有槍支行為可能危害公共安全的情形之一，而且是一種較為嚴重的危害情形，所以只能認定非法攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具的行為是非法持有槍支行為的一種加重情節(jié)。從犯罪構成要件來看，非法持有槍支的行為是非法攜帶槍支危及公共安全罪的必備構成要件，難以想像如果行為人在沒有非法持有槍支行為為前提下，就成立了非法攜帶槍支危及公共安全罪。由此可見，非法攜帶槍支危及公共安全罪與非法持有槍支罪只存在一個刑法上的“非法”行為，不具有數(shù)罪的構成要件，如果按數(shù)罪來處理必然有悖刑法中的“禁止重復評價”的原則。

事實上，法條競合是指一個行為符合了數(shù)個構成要件，但由于各法條之間存在重合交叉關系，故實質(zhì)上只符合一個構成要件，排除適用其他構成要件的情況。針對不具備配備、配置槍支資格的犯罪主體來說，在行為方式上，“攜帶”是“持有”的最典型、最直觀行為形態(tài)之一。非法攜帶槍支當然屬于非法持有槍支，非法攜帶槍支進入公共場所或公共交通工具直接危及到了公共安全也就成為非法持有槍支罪最直接的加重結果。由此可見，非法攜帶槍支危及公共安全罪的構成要素已經(jīng)涵蓋了非法持有槍支罪的構成要素，即只要構成非法攜帶槍支危及公共安全罪也必然構成非法持有槍支罪。刑法為了特別保護公共安全不受危害，在非法持有槍支罪的基礎上，增添了“進入公共場所或者公共交通工具”、“危及公共安全”和“情節(jié)嚴重”等數(shù)個特別要素來架構非法攜帶槍支危及公共安全罪，這樣在刑法第128條第1款的規(guī)定“非法持有槍支罪”和第130條的規(guī)定“非法攜帶槍支危及公共安全罪”之間形成了具有“特別關系”的法條競合。前者是普通法，后者是特別法。對于特別關系的法條競合的處理，理論上認為應當根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，只適用特別規(guī)定而不適用一般規(guī)定。因此，應當依照“非法攜帶槍支危及公共安全罪”定罪處罰。

筆者認為，司法機關在處理非法攜帶槍支危及公共安全行為與非法持有槍支行為之間的法條競合關系時，應當遵循以下幾個原則：

一是既要堅持充分評價，又要避免重復評價。充分評價是指司法機關在處理非法攜帶槍支危及公共安全行為的犯罪時，應當對該行為所包含的“非法攜帶槍支”和“危害公共安全”的全部具有社會危害性的行為進行評價。避免重復評價則要求司法機關在處理非法攜帶槍支危及公共安全犯罪時，應當將違反槍支管理法律法規(guī)的“非法攜帶槍支”行為與“非法持有槍支”行為視為同一行為進行刑法上的評價，而不作重復性評價。

二是應當認定“非法攜帶槍支”與“非法持有槍支”之間的包含關系，認定“非法攜帶”是“非法持有”的典型行為形態(tài)。司法機關在處理非法攜帶槍支危及公共安全犯罪時，應當在本罪的刑法規(guī)范當中將行為人違反槍支管理法律法規(guī)的行為與危及公共安全的行為一并處理，而不需要再借助于“非法持有槍支罪”對行為人違反槍支管理法律法規(guī)的“攜帶行為”進行補充性責任追究。

三是充分考慮到刑法規(guī)定的特殊情況，靈活運用法條競合的處理方式來解決非法攜帶槍支公共安全罪的刑事責任問題。由于我國刑法只規(guī)定了非法攜帶槍支危及公共安全罪一個法定刑幅度，即三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而非法持有槍支罪設置了兩個法定刑幅度，即處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。因此，從犯罪性質(zhì)與刑罰設置的關系角度來看，與非法持有槍支罪相比，非法攜帶槍支危及公共安全罪顯然屬于輕罪。事實上，如前所述，非法攜帶槍支危及公共安全罪是非法持有槍支罪的加重危險犯，較非法持有槍支罪而言屬于重罪。

總之，非法攜帶槍支危及公共安全罪作為非法持有槍支罪的危險加重犯，其刑罰設置應當有別于基本危險犯。在大陸法系國家里，危險加重犯的刑罰普遍表現(xiàn)出偏重的傾向。因此，在我國為更好地保護公共安全不受非法攜帶槍支行為的危害，在刑法規(guī)定的犯罪構成與刑事責任存在模糊不清的情形下，司法機關應當充分有效地適用非法攜帶槍支危及公共安全罪對非法持有槍支可能造成嚴重后果的行為定罪量刑。在具體司法處理非法攜帶槍支危及公共安全罪與非法持槍支罪的刑事責任問題時，既考察基本危險犯——非法持有槍支罪——的刑事責任；又要考察非法攜帶槍支危及公共安全罪作為“特別”之罪的立法目的，因為非法攜帶槍支危及公共安全罪作為非法持有槍支罪的“特別”之罪，其保護法益具有優(yōu)先性和特別性，其刑法的設置應當重于非法持有槍支罪；還要考察通過法條競合的處理原則使得非法攜帶槍支危及公共安全在司法實務當中完全可以得到適用。

[ 注 釋 ]

①徐松林.刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2009：277.

②趙秉志.刑法新教程[M].北京：中國人民大學出版社，2012：356.

③林山田.刑法通論(上冊)[M].臺北：臺大法學院圖書部經(jīng)銷，2005：243.