上市公司章程設(shè)置反收購條款研究

張 晶

（300384 天津修達(dá)律師事務(wù)所 天津）

一、我國上市公司章程設(shè)置反收購條款的現(xiàn)狀

（一）反收購條款缺乏可操作性

現(xiàn)階段，我國尚未出臺(tái)專門的法律對(duì)上市公司章程設(shè)置反收購條款等內(nèi)容進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)范，僅有一部分零星的規(guī)定散亂地分布于各個(gè)法律性文件中，包括《公司法》《證券法》以及《上市公司收購管理辦法》等等。這些內(nèi)容分布得過于分散，缺乏系統(tǒng)性和統(tǒng)一性，而且相關(guān)規(guī)定的原則性過強(qiáng)，比較抽象，也沒有進(jìn)一步明確對(duì)應(yīng)的懲罰措施，導(dǎo)致這些法律規(guī)定在實(shí)踐中猶如“一紙空文”。

另外，由于缺乏法律的嚴(yán)格規(guī)范，加之部分董事以維護(hù)自身利益為出發(fā)點(diǎn)，導(dǎo)致實(shí)踐中反收購條款的主觀性和隨意性過強(qiáng)，其內(nèi)容均存在著一定的不合理性，甚至與《公司法》等法律性文件的立法精神相違背，從而使反收購條款的合法性存疑。

（二）各方利益不平衡

一方面，股東之間的權(quán)利不平等。因?yàn)榉梢?guī)制存在諸多缺陷，管理層在公司章程內(nèi)設(shè)置反收購條款的過程中，往往會(huì)優(yōu)先考慮自身以及大股東的利益，導(dǎo)致中小股東的權(quán)益不能得到充分的保障，這與《公司法》強(qiáng)調(diào)的股東權(quán)利平等原則嚴(yán)重不符。另一方面，股東權(quán)利被管理層侵占。由于公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離現(xiàn)象的愈發(fā)普遍，當(dāng)前，存在一部分董事出于私欲，通過設(shè)置反收購條款的方式阻礙股東行使權(quán)利，使股東失去得到溢價(jià)的機(jī)會(huì)，進(jìn)而使股東的利益受損。究其原因，上市公司遭遇敵意收購后，若收購成功，其董事會(huì)成員勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生巨大的變動(dòng)，現(xiàn)管理層團(tuán)隊(duì)往往會(huì)失去對(duì)公司的控制權(quán)，這顯然是管理層不愿面對(duì)的局面。為了避免發(fā)生上述情形，一些董事寧可犧牲股東們的權(quán)益，無視公司的長久發(fā)展，也要采取一切手段阻礙收購活動(dòng)的順利進(jìn)行。在這種情況下，公司章程內(nèi)的反收購條款成為了管理層對(duì)抗收購公司的強(qiáng)大武器。然而，管理層的自私行為卻使股東被架空，導(dǎo)致其利益處于極大的風(fēng)險(xiǎn)中。

二、規(guī)制上市公司章程反收購條款的立法建議

（一）在法律層面上肯定反收購條款的合法性

筆者認(rèn)為，有必要通過立法的方式，從法律層面上承認(rèn)設(shè)置反收購條款的正當(dāng)性和合法性，并對(duì)反收購條款的制定主體、制定程序及基本原則做出明確的規(guī)定，從而為公司設(shè)置反收購條款提供相應(yīng)的法律基礎(chǔ)。

（二）規(guī)制目標(biāo)公司董事會(huì)的行為

1.賦予董事會(huì)實(shí)施反收購措施的權(quán)利

我國應(yīng)當(dāng)適當(dāng)借鑒美國的立法經(jīng)驗(yàn)，在法律中賦予管理層實(shí)施反收購措施的權(quán)利：首先，賦予董事享有對(duì)潛在收購行為進(jìn)行抵御的權(quán)利，即通過修訂公司章程增設(shè)反收購條款；其次，進(jìn)一步強(qiáng)化董事的建議權(quán)。對(duì)方的收購計(jì)劃開始實(shí)施后，董事應(yīng)到盡到合理的調(diào)查義務(wù)，將與收購活動(dòng)有關(guān)的信息進(jìn)行整理和總結(jié)，提交給所有股東，預(yù)測(cè)收購成功后會(huì)產(chǎn)生何種結(jié)果，并提出是否實(shí)施反收購措施的意見，供股東們參考；最后，明確董事的訴權(quán)。若敵意收購公司存在違法情節(jié)，或可能引發(fā)壟斷情形，董事可以代表公司提起訴訟。

2.建立董事違背義務(wù)的責(zé)任追究機(jī)制

當(dāng)前我國《公司法》等法律性文件對(duì)董事義務(wù)的規(guī)定過于原則化、抽象化，未涉及責(zé)任追究機(jī)制等內(nèi)容，導(dǎo)致法律監(jiān)督形如虛設(shè)。上市公司收購與各方主體的利益息息相關(guān)，而董事的行為在這一過程中往往起到了決定性的影響，因此，有必要完善相應(yīng)的責(zé)任追究機(jī)制，督促董事履行義務(wù)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在法律層面上對(duì)責(zé)任的承擔(dān)主體以及承擔(dān)方式進(jìn)行明確的規(guī)制。另外，有條件的上市公司可以在內(nèi)部創(chuàng)設(shè)責(zé)任保險(xiǎn)制度，從而在一定程度上同時(shí)保障董事和公司雙方的利益。

（三）構(gòu)建中小股東利益保護(hù)制度

限制大股東表決權(quán)：

第一，建立股東表決權(quán)排除制度。若某股東與決議內(nèi)容存在較密切的利害關(guān)系，則該股東在表決程序中應(yīng)當(dāng)采取回避的態(tài)度。該制度可以有效地防止大股東濫用表決權(quán)，在大陸法系國家得到了比較廣泛的應(yīng)用。

第二，明確控制股東的義務(wù)。當(dāng)前，《公司法》等法律性文件對(duì)董事需要承擔(dān)的義務(wù)進(jìn)行了明確的規(guī)定，但沒有規(guī)定控制股東的義務(wù)。然而，在司法實(shí)踐中，控制股東極有可能會(huì)利用其優(yōu)勢(shì)地位濫用權(quán)利。若不加以限制，將會(huì)使中小股東處于極大的風(fēng)險(xiǎn)中，導(dǎo)致他們的利益無法得到充分的保障。因此，應(yīng)當(dāng)在法律層面上明確控制股東的義務(wù)，從而對(duì)其行為進(jìn)行有效的約束。

第三，保障少數(shù)股東派生訴訟權(quán)。當(dāng)公司的財(cái)產(chǎn)遭到侵害，尤其是遭到來自大股東或者管理層的侵害時(shí)，若公司采取聽之任之的消極態(tài)度，放任這種侵權(quán)行為，在這種情況下，股東有權(quán)以自己的名義向法院提起訴訟，要求侵權(quán)人對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。另外，《公司法》第153條也明確了股東對(duì)管理層的訴權(quán)。不過，上述內(nèi)容在現(xiàn)行法律中規(guī)定的十分抽象，過于原則化。筆者建議，有必要通過立法的方式對(duì)這些內(nèi)容做出進(jìn)一步規(guī)定，從而增強(qiáng)可操作性。

（四）完善證監(jiān)會(huì)對(duì)上市公司反收購條款的審查制度

《上市公司收購管理辦法》第80條明確指出，上市公司章程中的反收購條款若涉嫌違法或違規(guī)，則由證監(jiān)會(huì)對(duì)其進(jìn)行責(zé)令改正。司法實(shí)踐中，證監(jiān)會(huì)也確實(shí)發(fā)揮了一定的作用，有效阻止了一系列涉嫌違法的反收購條款的出臺(tái)。

然而，不得不承認(rèn)的是，現(xiàn)階段我國資本市場(chǎng)的法律規(guī)制、市場(chǎng)管理以及司法救濟(jì)均存在很多不完善的地方，因此，在發(fā)生收購或反收購活動(dòng)后，相關(guān)監(jiān)管部門對(duì)其予以監(jiān)管可以在一定程度上促進(jìn)公平、公開、公正原則的實(shí)現(xiàn)。在這種情況下，有必要完善證監(jiān)會(huì)的工作。具體而言，筆者認(rèn)為，可以通過立法的方式，增加對(duì)反收購條款行政審查權(quán)力的規(guī)制原則和程序公開的要求，即證監(jiān)會(huì)在審核上市公司章程反收購條款的過程中，不僅要明確責(zé)令整改的意見，而且要把審核的依據(jù)、時(shí)限等實(shí)體內(nèi)容及程序內(nèi)容向全社會(huì)進(jìn)行公開，從而進(jìn)一步完善證監(jiān)會(huì)的審查工作。

[1]王建文.我國公司章程反收購條款：制度空間與適用方法[J].法學(xué)評(píng)論,2007年第3期.

[2]姚彥吉.公司章程的契約性與自治性[J].寧波大學(xué)學(xué)報(bào)（人文科學(xué)版）,2006年第1期.