“于某水盜竊案”和“于某故意傷害案”法律評析

白 偉

（250014 北京金誠同達(dá)（濟(jì)南）律師事務(wù)所 山東 濟(jì)南）

案例一：2013年10月30日20時30分許，被告人于某水用其于2013年9月19日開設(shè)的郵政儲蓄銀行卡(卡號為6210xxxx5100271xxxx，到惠陽區(qū)新圩鎮(zhèn)塘嚇宜之佳(原創(chuàng)億)商場旁的中國郵政儲蓄銀行惠州市惠陽支行(下稱惠陽支行)ATM機(jī)存款時，連續(xù)6次操作存款300元，現(xiàn)金均被柜員機(jī)退回，于某水發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)屏幕顯示“系統(tǒng)故障”，且其手機(jī)信息顯示每次所存的錢已到賬，賬戶余額相應(yīng)增加，于是其嘗試從該ATM機(jī)旁邊的農(nóng)業(yè)銀行ATM機(jī)支取該郵政儲蓄賬戶的2000元和1000元。于某水又返回上述郵政儲蓄銀行ATM機(jī)，連續(xù)10次存款3300元，并到附近銀行ATM機(jī)分三次支取15000元和轉(zhuǎn)賬5000元后再次返回上述郵政儲蓄銀行ATM機(jī)，連續(xù)存款5000元1次、9900元3次、10000元3次，至2013年10月30日，于某水共惡意存款17次，存入人民幣97700元，接著于某水到深圳市龍崗區(qū)其他網(wǎng)點(diǎn)對該賬戶內(nèi)的存款進(jìn)行支取和轉(zhuǎn)賬，至次日6時共將存款90000元轉(zhuǎn)移并非法占有。同月4日該行聯(lián)系于某水無果后報警。同年12月12日于某水在湖北省襄陽市樊城區(qū)太平店鎮(zhèn)其家中被公安機(jī)關(guān)抓獲。至同年12月15日止，于某水及其親屬通過轉(zhuǎn)賬和匯款方式將人民幣92800元轉(zhuǎn)入其卡號為6210xxxx5100271xxxx的賬戶，退還給惠陽支行。

案例二：2014年7月，山東源大工貿(mào)有限公司（位于冠縣工業(yè)園區(qū)）負(fù)責(zé)人蘇某向趙某1借款100萬元，雙方口頭約定月息10%。2016年4月14日16時許，趙某1以欠款未還清為由糾集郭某1、程某、嚴(yán)某等十余人先后到山東源大工貿(mào)有限公司催要欠款。當(dāng)日20時許，杜某2駕車來到該公司，并在該公司辦公樓大門外抱廈臺上與其他人一起燒烤飲酒。約21時50分，杜某2等多人來到蘇某及其子被告人于某所在的辦公樓一樓接待室內(nèi)催要欠款，并對二人有侮辱言行。約22時10分，冠縣公安局經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)派出所民警接警后到達(dá)接待室，詢問情況后到院內(nèi)進(jìn)一步了解情況，于某欲離開接待室被阻止，與杜某2、郭某1、程某、嚴(yán)某等人發(fā)生沖突，于某持尖刀將杜某2、程某、嚴(yán)某、郭某1捅傷，處警民警聞訊后返回接待室，令于某交出尖刀，將其控制。杜某2、嚴(yán)某、郭某1、程某被送往醫(yī)院搶救。杜某2因失血性休克于次日2時許死亡，嚴(yán)某、郭某1傷情構(gòu)成重傷二級，程某傷情構(gòu)成輕傷二級。一審法院認(rèn)定于某構(gòu)成故意傷害罪。

法律評析：法律的生命在于經(jīng)驗，但具體到個案，特別是新類型的案件，經(jīng)驗與邏輯同樣重要。法律的適用需要對法律進(jìn)行解釋，解釋不同，案件事實的定性就可能不同，而解釋法律需要經(jīng)驗，也需要邏輯。對犯罪行為的罪與非罪，此罪與彼罪的解釋，不僅關(guān)系到犯罪嫌疑人的自由與人權(quán)保障，也影響到普通人對法律適用的預(yù)期。法律是公正和善良的藝術(shù)，公平正義的實現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)是法律效果和社會效果的統(tǒng)一。

一、在定罪方面，犯罪事實清楚，關(guān)鍵是適用法律存在爭議

案例一中，于某水是僅僅構(gòu)成民法上的不當(dāng)?shù)美?？是?gòu)成盜竊罪、侵占罪，還是詐騙罪？需要具體辨明。于某水明知機(jī)器發(fā)生故障，后來的17次交易都是被告人故意為之，說明被告人已經(jīng)由意外受益的心理轉(zhuǎn)變?yōu)榉欠ㄕ加械囊鈭D，其先前不當(dāng)?shù)美男再|(zhì)也已經(jīng)發(fā)生變化，由意外被動獲得轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃庸室馇謾?quán)，嚴(yán)重的侵權(quán)行為即可構(gòu)成犯罪。所以于某水后來的17次交易行為顯然不再構(gòu)成不當(dāng)?shù)美７ㄔ赫J(rèn)定構(gòu)成盜竊罪是基于對盜竊罪本質(zhì)的把握，也基于對ATM機(jī)（銀行）和行為人之間關(guān)系的解釋，在一般的正常人的認(rèn)識范圍，符合常理。同時，對于某水的犯罪動機(jī)進(jìn)行細(xì)致分析，其行為時自認(rèn)為不會被發(fā)現(xiàn)，且具有非法占有目的，認(rèn)定構(gòu)成盜竊，做到了主客觀一致。

案例二中，案發(fā)當(dāng)時杜某2等人對于某、蘇某實施了限制人身自由的非法拘禁行為，是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)所要求的不法侵害正在進(jìn)行，存在爭議。在民警到達(dá)現(xiàn)場后，于某和蘇某欲隨民警走出接待室時，杜某2等人阻止二人離開，并對于某實施推拉、圍堵等行為，在于某持刀警告時仍出言挑釁并逼近，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定不法侵害客觀存在并正在進(jìn)行。于某是在人身安全面臨現(xiàn)實威脅的情況下才持刀捅刺，且其捅刺的對象都是在其警告后仍向前圍逼的人，可以認(rèn)定其行為是為了制止不法侵害，符合正當(dāng)防衛(wèi)的適用條件。但問題在于緊急情況適否因民警在場，而有所差別。有人認(rèn)為，民警已經(jīng)介入，自力救濟(jì)的適用空間變小，只有在警方不管的情況下，才有必要使用這種嚴(yán)重的以暴制暴的自力救濟(jì)手段。也有人認(rèn)為，只要不法侵害正在進(jìn)行，為了制止不法侵害，就可以進(jìn)行防衛(wèi)。

二、在量刑方面，從輕處罰符合刑法的價值與目的

案例一中，于某水的行為具有偶然性、臨時性，源于一時貪念。他雖然是用合法的形式，但客觀上侵犯了銀行的財產(chǎn)權(quán)，危害了社會管理秩序，其應(yīng)當(dāng)對自己行為后果負(fù)責(zé)，必須對其課以刑罰。由于銀行的管理不及時是犯罪的前提條件，銀行具有一定過錯，于某水利用了銀行的漏洞，而此漏洞發(fā)生率比較低，因此比單純的盜竊社會危害性小得多。于某水的個人生活狀況和生活經(jīng)歷應(yīng)予考慮，案發(fā)后配合積極退贓，說明其社會危害性較低?？紤]到本案的特殊性，從輕處罰符合懲罰與教育的刑罰功能，符合實體價值和社會價值。

案例二中，杜某2的侮辱行為嚴(yán)重違法、褻瀆人倫，應(yīng)當(dāng)受到懲罰和譴責(zé)，但于某在實施防衛(wèi)行為時致一人死亡、二人重傷、一人輕傷，且其中一重傷者系于某持刀從背部捅刺，防衛(wèi)明顯過當(dāng)。于某及其母親蘇某的人身自由和人格尊嚴(yán)應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，但于某的防衛(wèi)行為超出法律所容許的限度，依法也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。認(rèn)定于某行為屬于防衛(wèi)過當(dāng)，構(gòu)成故意傷害罪，既是嚴(yán)格司法的要求，也符合人民群眾的公平正義觀念。本案一審判決作出后，在社會上引起很大反響，對判決結(jié)果眾說紛紜。于某上訴后，山東高院對二審進(jìn)行了網(wǎng)上直播，最終依法認(rèn)定于謀的行為具有正當(dāng)防衛(wèi)的性質(zhì)，但應(yīng)屬防衛(wèi)過當(dāng)。山東高院撤銷一審判決中的量刑部分，維持一審中故意傷害罪的認(rèn)定，判決于某有期徒刑五年。

三、在目的方面，實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一

法律是治理社會的手段，懲罰犯罪的目的是維護(hù)社會秩序，而不僅僅是報應(yīng)。因此，實現(xiàn)實體正義是法律適用的主要價值。在作出法律決定時，應(yīng)當(dāng)考慮法律效果與社會效果。因此，對法官的要求更高，需要法官獨(dú)立判斷，考慮更多方面。在追求正義的過程中，司法官對案件的判斷經(jīng)常是不一致的但同時也是正常的。案例一中，合議庭法官作出的這一細(xì)致和認(rèn)真的判斷是基于他們的良知和獨(dú)立判斷，是基于他們對全案事實的整體把握和分析，是基于他們對法律以及法律精神的理解，是基于他們對實現(xiàn)看得見的司法正義的不懈追求。這有利于法律實體正義的實現(xiàn)，是值得肯定的。

案例二中，山東省高級人民法院判決作出后，社會群眾對判決結(jié)果持積極評價。于某實施了故意傷害他人身體的行為，而且造成嚴(yán)重的后果，應(yīng)當(dāng)對自己的行為承擔(dān)刑事責(zé)任。但由于被害人存在嚴(yán)重過錯，且于某制止不法侵害的行為構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，但超過必要限度，因此于某具有減輕處罰的法定情節(jié)。

四、在法理方面，做到將法理和情理統(tǒng)一

法律與道德不是矛盾體，法理與情理同樣不是對立的；從這點(diǎn)來看，法不容情是不成立的。法律的適用應(yīng)當(dāng)符合社會的一般價值觀念，反對口袋歸罪。要讓人民群眾從每一個案件中感受到正義。一份有說服力的判決，源于法官對社會生活的深刻認(rèn)識和把握，也源于對于社會價值觀的認(rèn)同和維護(hù)。法律的權(quán)威正是在一份份符合法理和情理的判決中樹立起來的。法理與情理并不矛盾，是從不同角度來評價社會正義，也是一個判決合法又合理的價值追求。

綜上，實現(xiàn)刑罰權(quán)和維護(hù)社會秩序的目的必須統(tǒng)一于實現(xiàn)實體正義，在對犯罪人課以刑罰的同時注重法律效果和社會效果的統(tǒng)一。堅持正確認(rèn)定事實，準(zhǔn)確適用法律，通過正當(dāng)程序，通過看得見的方式實現(xiàn)正義。

作者簡介：白偉（1968～ ），男，北京金誠同達(dá)（濟(jì)南）律師事務(wù)所高級合伙人，主要業(yè)務(wù)方向：刑事辯護(hù)以及政府部門法律顧問、金融證券等法律服務(wù)。