從格式條款視角看意思自治的適用與限制

黃鳳貞

廣西師范大學(xué)，廣西 桂林 541006

我國(guó)《合同法》規(guī)定格式條款是“當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。”我國(guó)合同法制定于1999年，在1999年前，我國(guó)主要適用《中華人民共和國(guó)經(jīng)濟(jì)合同法》(1981年)、《中華人民共和國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)合同法》(1985年)、《中華人民共和國(guó)技術(shù)合同法》(1987年)來解決與合同相關(guān)的法律問題，三大合同法都沒有涉及格式條款的規(guī)定。我國(guó)屬于后發(fā)外生型發(fā)展模式的國(guó)家，我國(guó)由上而下實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，在經(jīng)歷計(jì)劃經(jīng)濟(jì)挫敗之后又自上而下逐漸發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，因而試圖從我國(guó)發(fā)展經(jīng)驗(yàn)中追溯格式條款真正的內(nèi)在激勵(lì)因素是沒有答案的，探尋格式條款的真正起源必須從我們法律的源頭英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家處著手。

一、格式條款的出現(xiàn)

從貨幣的發(fā)展歷程可以看到西方國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展越來越成熟，交易越來越頻繁，經(jīng)歷了自然經(jīng)濟(jì)、商品經(jīng)濟(jì)等經(jīng)濟(jì)形式，商品經(jīng)濟(jì)自身也在進(jìn)化，商品經(jīng)濟(jì)最初脫胎于手工業(yè)和農(nóng)業(yè)的分離，最后在商人作用下進(jìn)化為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，由市場(chǎng)這只看不見的手進(jìn)行資源調(diào)配。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中每個(gè)人都被假定為理性經(jīng)紀(jì)人，是自己利益的最佳判斷者的同時(shí)會(huì)為自己利益做出最佳的選擇，如果每個(gè)人都根據(jù)自己的利益行為，社會(huì)資源就能得到最有效率的分配，因而意思自治原則在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中得到了最廣泛的運(yùn)用。

格式條款最早出現(xiàn)在19世紀(jì)初，西歐的工廠和商人之間以約定俗成的條件訂立合同，內(nèi)因是簡(jiǎn)化訂約過程，提高交易效率。第二次工業(yè)革命促進(jìn)了電力工業(yè)、化學(xué)工業(yè)、石油工業(yè)和汽車工業(yè)的發(fā)展，這些工業(yè)都需要大規(guī)模集中生產(chǎn)，資本家需要投入更多的預(yù)付資本，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，規(guī)模帶來更多的效益，各行各業(yè)也就越來越多的龐然大物——壟斷組織形成，壟斷組織的發(fā)展擴(kuò)大了格式條款的適用，比如交通運(yùn)輸業(yè)、保險(xiǎn)業(yè)、水電等公用事業(yè)。格式條款萌芽時(shí)期其出現(xiàn)是因?yàn)楣S和商人之間慣性的、重復(fù)的、大規(guī)模的交易，工廠和商人之間地位是平等的，但是格式條款廣泛運(yùn)用時(shí)期是因?yàn)閴艛嘟M織的出現(xiàn)，壟斷組織為了節(jié)省交易成本而預(yù)先擬定合同與不特定第三人訂約，壟斷組織在市場(chǎng)中占優(yōu)勢(shì)地位，第三人往往除了和壟斷組織訂約就沒有別的選擇。

二、合同的成立——意思自治的適用

合同的成立是指合同雙方或多方就主要條款形成合意，強(qiáng)調(diào)的是意思一致。我國(guó)《合同法司法解釋二》規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)和合同是否成立存在爭(zhēng)議，人民法院能夠確定當(dāng)事人名稱或者姓名、標(biāo)的和數(shù)量的，一般應(yīng)認(rèn)定合同成立……”概括來看，合同的成立只需要具備兩個(gè)條件，一是合同當(dāng)事人就合同條款達(dá)成合意，二是當(dāng)事人有受該合意法律上的約束的意思。格式條款的訂立完全滿足上述兩個(gè)要件，格式條款由一方當(dāng)事人提供未經(jīng)磋商并不減損合同的成立效力。英美合同法對(duì)于合同的成立只要求支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，有相應(yīng)的對(duì)價(jià)就意味著當(dāng)事人就相關(guān)事項(xiàng)達(dá)成合意，而“合意”就是意思自治原則的最佳體現(xiàn)，格式條款或者說合同條款由哪一方提供不能決定合同是否成立，而只能由當(dāng)事人是否就該條款達(dá)成合意決定，比如水電合同是由壟斷水電行業(yè)的企業(yè)事先擬定而對(duì)不特定第三人反復(fù)適用，由壟斷水電行業(yè)的企業(yè)提供合同格式條款一是因?yàn)樗麄兏訉I(yè)，由他們擬定格式條款可以減少爭(zhēng)議條款的出現(xiàn)；二是格式條款大量出現(xiàn)在公共事業(yè)中，滲透進(jìn)了每個(gè)人的生活中，但并不是每個(gè)人都有締約能力；三是隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，每個(gè)人每天都要面對(duì)無數(shù)的合同，如果還是堅(jiān)持過去的締約習(xí)慣，合同當(dāng)事人需要就每一條款進(jìn)行磋商，我們的生活將會(huì)被合同淹沒，因此我們對(duì)于格式條款只需要選擇yes or no，從而加快生活效率和節(jié)奏。假設(shè)格式條款沒有被發(fā)明，我們需要自行就相關(guān)條款進(jìn)行磋商，我們并不能獲得更多的利益，壟斷組織的實(shí)力和優(yōu)勢(shì)地位并不因?yàn)楦袷綏l款的消失而消失，電力壟斷企業(yè)決定每度電2元，單個(gè)人和電力企業(yè)訂立合同時(shí)依舊沒有辦法拒絕這樣的條款，壟斷組織之所以為“壟斷組織”是其在該行業(yè)幾乎沒有競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，我們拒絕2元一度的電也沒有別的電力企業(yè)可供我們選擇。因而格式條款的出現(xiàn)加快了交易效率，促進(jìn)市場(chǎng)流通，從而增加了資本家的利潤(rùn)，給人們生活帶來便利，和意思自治的衰落實(shí)質(zhì)上沒有任何關(guān)系，意思自治衰落的真正原因是資本主義發(fā)展日趨成熟，生產(chǎn)資料集中在少數(shù)資本家手中，而且這種集中還在不斷進(jìn)化，生產(chǎn)卻是社會(huì)化的，所謂的富人越富窮人越窮，工薪階層面對(duì)龐然大物是毫無招架之力的，只能被迫接受對(duì)方的要求。

三、格式條款下意思自治的限制

合同的生命力在于意思自治，沒有意思自治合同也就無所依存，意思自治的本源是每個(gè)人都是自己利益的最佳決策者，遵循意思自治原則可以實(shí)現(xiàn)合同的正義，但意思自治并不是無往不利，尤其資本主義制度由自由競(jìng)爭(zhēng)階段進(jìn)入壟斷階段，社會(huì)結(jié)構(gòu)發(fā)生巨大的變化，社會(huì)組織日趨龐大，交易無時(shí)不刻在發(fā)生，廣大勞動(dòng)者和消費(fèi)者無力同大型公司企業(yè)抗衡，一味遵循意思自治原則往往可能是不正義的。有學(xué)者就提出“發(fā)生了深刻變化的社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活條件，迫使20世紀(jì)的法官、學(xué)者和立法者，正視當(dāng)事人間經(jīng)濟(jì)地位不平等的現(xiàn)實(shí)，拋棄形式正義而追求實(shí)質(zhì)正義?！雹佟艾F(xiàn)代契約法的中心問題，已不是契約自由而是契約正義問題?！雹凇捌跫s法是一種法律體制內(nèi)強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)某些分配正義的方式。”③意思自治原則受到公平原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則、強(qiáng)制締約等的廣泛限制，合同中意思自治的限制無外乎兩個(gè)目的，一是保護(hù)勞動(dòng)者、消費(fèi)者等弱勢(shì)群體的利益，比如強(qiáng)制締約規(guī)則的出現(xiàn)；二是糾正市場(chǎng)機(jī)制和市場(chǎng)信號(hào)的系統(tǒng)性缺陷。④

格式條款中的意思自治的限制一方面體現(xiàn)在格式條款由一方當(dāng)事人提供，另一方當(dāng)事人并沒有參與格式條款的制定，另一方當(dāng)事人只能take or leave，其中的契約自由是一種形式自；另一方面體現(xiàn)在格式條款的效力方面，《合同法》第52條規(guī)定了合同有以下情形，合同無效，“一方不得已欺詐、脅迫手段訂立合同，損害國(guó)家利益；惡意串通損害國(guó)家、集體、第三人利益，以合法形式掩蓋非法目的；損害社會(huì)公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制規(guī)定。”《合同法》第53條規(guī)定下列免責(zé)條款無效“造成對(duì)方人身傷害的，因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的?！绷硗?，格式條款提供一方免除自己的責(zé)任、加重相對(duì)人責(zé)任的條款無效。從以上關(guān)于合同條款無效的規(guī)定中可以看出意思自治一直以來都不是無限制的，意思自治要受到公平正義原則的矯正。

格式條款的廣泛適用不代表意思自治的死亡，因?yàn)楦袷綏l款的成立最終還是需要當(dāng)事人的合意，只是這種合意缺乏協(xié)商、拉鋸、談判的過程，正如日本學(xué)者內(nèi)田貴在《契約的再生》中所說的，為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的新需要，合同法會(huì)實(shí)現(xiàn)其理論的轉(zhuǎn)型，合同法在現(xiàn)代社會(huì)仍然會(huì)煥發(fā)出新的生命力，而不會(huì)趨于死亡。⑤格式條款的出現(xiàn)可以加快交易速度，格式條款的具體內(nèi)容又可以通過公平正義原則進(jìn)行平衡，完全符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需求，又不乏人文主義關(guān)懷。

意思自治的限制還體現(xiàn)在格式條款的解釋中，一旦格式條款出現(xiàn)疑議，對(duì)條款提供者作出不利解釋。意思自治的限制不僅限制了格式條款接受方，也限制了格式條款的提供方，從而達(dá)到雙方當(dāng)事人的攻防能力的平衡。

[ 注 釋 ]

①梁慧星.從近代民法到現(xiàn)代民法.梁慧星，主編.《民商法論叢》第七卷[M].北京，法律出版社，1997：242.

②王晨.日本契約法的現(xiàn)狀與課題[J].外國(guó)法評(píng)譯，1995.

③[美]莫里斯·科恩.契約的基礎(chǔ)[J].于立深，周麗，譯.法治與社會(huì)發(fā)展，2005.

④王利明.《合同法研究》第一卷第三版[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2015：103.

⑤[日]內(nèi)田貴.契約的再生.胡寶梅，譯.北京：中國(guó)法制出版社，2005：195-200.