信息化背景下網(wǎng)絡(luò)廣告引發(fā)的法律問題及合規(guī)性研究

李苑

[摘 要] 近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)廣告的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告引發(fā)的法律問題也越來越多，包括虛假廣告、騷擾廣告、對(duì)用戶隱私權(quán)的侵犯等問題層出不窮，嚴(yán)重影響了市場的健康發(fā)展。文章從網(wǎng)絡(luò)廣告的特點(diǎn)出發(fā)，對(duì)當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)廣告引發(fā)的主要法律問題進(jìn)行分析，并結(jié)合我國相關(guān)的法律法規(guī)要求，對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的合規(guī)性進(jìn)行了探討。

[關(guān)鍵詞] 網(wǎng)絡(luò)廣告；特點(diǎn)；法律問題；合規(guī)性

doi ： 10 . 3969 / j . issn . 1673 - 0194 . 2018. 21. 064

[中圖分類號(hào)] F713.82；TP393 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1673 - 0194（2018）21- 0153- 02

0 引 言

網(wǎng)絡(luò)廣告自1994年在美國誕生以來開始迅速發(fā)展，目前已經(jīng)發(fā)展成為主要的廣告形式之一[1]。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)廣告的定義，2015年修訂的《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或服務(wù)的商業(yè)廣告活動(dòng)，適用本法”。該條實(shí)際上就是廣告的一個(gè)定義。同時(shí)，為規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)廣告活動(dòng)，保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)的健康發(fā)展，維護(hù)公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，根據(jù)《廣告法》等法律、行政法規(guī)制定，國家工商行政管理總局于2016年9月1日起施行了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）?！稌盒修k法》中對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的概念進(jìn)行了界定：“互聯(lián)網(wǎng)廣告，是指通過網(wǎng)站、網(wǎng)頁、互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用程序等互聯(lián)網(wǎng)媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務(wù)的商業(yè)廣告”。

1 網(wǎng)絡(luò)廣告的特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)廣告種類繁多，從表現(xiàn)形式上看主要有旗幟廣告、按鈕廣告、彈跳廣告、文字鏈接型廣告、電子郵件廣告、搜索引擎廣告等形式。因網(wǎng)絡(luò)廣告具有針對(duì)性強(qiáng)、受眾面廣、速度快等優(yōu)勢(shì)，網(wǎng)絡(luò)廣告已經(jīng)超過電視廣告并發(fā)展為最具活力的新興廣告形式。網(wǎng)絡(luò)廣告與傳統(tǒng)的平面廣告、電子媒體廣告等廣告相比具有許多顯著的特征[2]。

1.1 受眾面廣

傳播模式和傳播途徑的不同決定了網(wǎng)絡(luò)廣告的受眾程度，在傳播模式上，與傳統(tǒng)廣告一對(duì)一或者一對(duì)多的傳播模式不同，網(wǎng)絡(luò)廣告是一種多對(duì)多的傳播方式，眾多的互聯(lián)網(wǎng)用戶既是網(wǎng)絡(luò)廣告的接收者，同時(shí)也可能是網(wǎng)絡(luò)廣告的發(fā)布者；在傳播途徑上，網(wǎng)絡(luò)廣告借助互聯(lián)網(wǎng)這一傳播渠道可以很便捷地傳播到世界各地，用戶只需借助電腦、手機(jī)等網(wǎng)絡(luò)終端就能查看相關(guān)廣告內(nèi)容。

1.2 表現(xiàn)形式豐富

網(wǎng)絡(luò)廣告在表現(xiàn)上可以采用文字、圖像、動(dòng)畫、視頻、聲音等多種表現(xiàn)手段，比報(bào)紙、雜志、廣播、電視等媒介的廣告表現(xiàn)形式更為豐富，也更容易引起消費(fèi)者的關(guān)注。在可容納的廣告內(nèi)容上，報(bào)紙廣告、雜志廣告會(huì)受到版面大小的限制，廣播和電視廣告則會(huì)受到播出時(shí)間的限制，而網(wǎng)絡(luò)廣告則是全天候的，且能夠容納的廣告內(nèi)容更多。

1.3 互動(dòng)性強(qiáng)

互動(dòng)性是網(wǎng)絡(luò)的最大特點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)上的信息是一種雙向傳播的過程。消費(fèi)者瀏覽廣告時(shí)如果對(duì)某一廣告內(nèi)容感興趣，可以點(diǎn)擊進(jìn)去查看更詳細(xì)的廣告內(nèi)容甚至直接在線與商家進(jìn)行聯(lián)系；而商家也可以實(shí)時(shí)得到消費(fèi)者對(duì)廣告的瀏覽情況、反饋信息，甚至可以根據(jù)消費(fèi)者的興趣愛好進(jìn)行廣告信息的推送，有效提高廣告投放的精準(zhǔn)性。

2 網(wǎng)絡(luò)廣告引發(fā)的主要法律問題

2.1 廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的界定問題

根據(jù)《廣告法》第二條規(guī)定：廣告主是指為推銷商品或者服務(wù)，自行或者委托他人設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織；廣告經(jīng)營者是指接受委托提供廣告設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)的自然人、法人或者其他組織；廣告發(fā)布者是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的界限在傳統(tǒng)廣告中是很清晰的，分工也十分明確，但在網(wǎng)絡(luò)廣告中，由于廣告的制作和發(fā)布較為簡單，企業(yè)甚至個(gè)人都具備自己制作和發(fā)布廣告的能力，當(dāng)一家公司把自己制作的廣告發(fā)布到自己的網(wǎng)站上時(shí)，這家公司就集廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者為一身。

2.2 網(wǎng)絡(luò)廣告的審查問題

在傳統(tǒng)的廣告業(yè)務(wù)中，廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者都有義務(wù)對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行審查。如果廣告內(nèi)容不真實(shí)或者證明文件不全，廣告經(jīng)營者不得提供設(shè)計(jì)、制作、代理服務(wù)，廣告發(fā)布者不得發(fā)布。但在網(wǎng)絡(luò)廣告中，由于網(wǎng)絡(luò)廣告的靈活性和龐大的數(shù)量，廣告監(jiān)管部門無法按照法律法規(guī)要求對(duì)廣告內(nèi)容進(jìn)行逐一審查，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商也無法保證所發(fā)布的廣告內(nèi)容是否真實(shí)合法。以搜索引擎廣告為例，它可根據(jù)用戶輸入的某個(gè)關(guān)鍵詞顯示相關(guān)的廣告內(nèi)容或者鏈接，而且所顯示的廣告內(nèi)容也是動(dòng)態(tài)的，這給廣告的審查和監(jiān)管帶來了很大的挑戰(zhàn)。

2.3 隱性廣告的法律問題

隱性廣告是將要宣傳的內(nèi)容隱藏在正常的內(nèi)容中，使用戶在不知不覺的情況下就將商品或品牌信息傳遞給消費(fèi)者。我國《廣告法》第十四條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)具有可識(shí)別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。大眾傳播媒介不得以新聞報(bào)道形式變相發(fā)布廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明‘廣告，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解。”但在海量的互聯(lián)網(wǎng)信息中，要識(shí)別出正常信息中的隱形廣告是相當(dāng)困難的。比如以新聞形式出現(xiàn)的廣告，通過將要宣傳的品牌、質(zhì)量、價(jià)格等關(guān)鍵信息隱蔽地植入正常的新聞內(nèi)容中，消費(fèi)者在閱讀新聞的過程中不知不覺就會(huì)受到影響。

2.4 虛假廣告問題

虛假廣告一直是制約我國廣告行業(yè)發(fā)展的一個(gè)重要的因素，它不僅嚴(yán)重挫傷了消費(fèi)者對(duì)廣告的信任，而且還擾亂了正常的市場競爭秩序。我國《廣告法》第二十八條給虛假廣告的定義是“廣告以虛假或者引人誤解的內(nèi)容欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者的，構(gòu)成虛假廣告”。另外，《廣告法》還規(guī)定了使用“國家級(jí)”、“最高級(jí)”、“最佳”等極限用詞將被處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。但由于網(wǎng)絡(luò)廣告缺乏有效的審查和監(jiān)管措施，導(dǎo)致虛假廣告在網(wǎng)上泛濫成災(zāi)，有些廣告主為了提升點(diǎn)擊量，引起公眾的注意，擅自在網(wǎng)絡(luò)廣告中使用“中國第一”、“全國最大”、“訪問量最高”、“銷量第一”、“獨(dú)一無二”等在廣告中禁止使用的極限用詞，嚴(yán)重誤導(dǎo)消費(fèi)者[3]。

2.5 網(wǎng)絡(luò)廣告騷擾問題

目前，比較常見的網(wǎng)絡(luò)騷擾廣告有垃圾電子郵件廣告和彈跳式廣告這兩種。垃圾電子郵件廣告通過群發(fā)技術(shù)在未經(jīng)用戶同意的情況下就向其郵箱發(fā)送大量垃圾郵件，使用戶郵箱充斥著大量垃圾郵件而影響正常郵件的接收。彈跳廣告則是在用戶瀏覽網(wǎng)頁時(shí)彈出廣告頁面，用戶需要點(diǎn)擊關(guān)閉或者等待一段時(shí)間后才能自動(dòng)關(guān)閉，給用戶正常的瀏覽帶來了較大困擾。我國雖然在《廣告法》中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)廣告應(yīng)一鍵關(guān)停、電子郵件未經(jīng)同意不能發(fā)送等防止網(wǎng)絡(luò)廣告騷擾的條款，但這些條款在現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)水平下很難具有約束力，比如彈跳廣告關(guān)閉后又可以在頁面刷新或間隔一段時(shí)間后重新彈出，垃圾電子郵件廣告可以在關(guān)停發(fā)送郵箱后重新?lián)Q一個(gè)新的電子郵箱后又繼續(xù)發(fā)送等。

2.6 自媒體領(lǐng)域的廣告問題

自媒體是由普通大眾主導(dǎo)的信息傳播活動(dòng)，目前常見的自媒體主要有微博、微信、論壇以及新興的視頻網(wǎng)站等。自媒體的出現(xiàn)改變了傳統(tǒng)的由專業(yè)媒體主導(dǎo)的信息傳播模式，使信息的傳播方式由 “點(diǎn)到面”的傳播轉(zhuǎn)化為“點(diǎn)到點(diǎn)”的傳播。我國《暫行辦法》規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)廣告主應(yīng)當(dāng)對(duì)廣告內(nèi)容的真實(shí)性負(fù)責(zé)，并且把廣告主的范圍擴(kuò)大到了自然人，這就意味著個(gè)人在微博、朋友圈等自媒體上發(fā)布的廣告也需要承擔(dān)法律責(zé)任。但相對(duì)于其他網(wǎng)絡(luò)廣告，個(gè)人在自媒體上發(fā)布的內(nèi)容不但有廣告信息，也有普通的內(nèi)容，如何區(qū)別廣告和普通內(nèi)容并不容易。此外，自媒體領(lǐng)域的廣告數(shù)量十分龐大，每個(gè)人都可以隨意發(fā)布信息，發(fā)布人的真實(shí)身份難以確定，部分自媒體屬于私密空間，難以正常監(jiān)測(cè)到其內(nèi)部發(fā)布的廣告內(nèi)容。

3 網(wǎng)絡(luò)廣告的合規(guī)性問題

隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)廣告暴露出的法律問題也日益顯著。在2014年國家工商總局等多部門組織開展的“整治互聯(lián)網(wǎng)重點(diǎn)領(lǐng)域廣告專項(xiàng)行動(dòng)”中，5個(gè)月內(nèi)共查處了互聯(lián)網(wǎng)違法廣告案件5 232件，說明將網(wǎng)絡(luò)廣告納入監(jiān)管已經(jīng)迫在眉睫。在這樣的背景下，2015年修訂并實(shí)施了新的《廣告法》，新《廣告法》專門規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)廣告的行為規(guī)范及法律責(zé)任。同時(shí)，為了進(jìn)一步保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)正常的市場秩序，2016年實(shí)施的《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》又進(jìn)一步完善了我國對(duì)網(wǎng)絡(luò)廣告的監(jiān)管。

結(jié)合《廣告法》及《暫行辦法》相關(guān)規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)廣告合規(guī)性要求主要包括：①須訂立書面合同。主要指從事網(wǎng)絡(luò)廣告活動(dòng)的各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同。②保障用戶選擇權(quán)：主要指網(wǎng)絡(luò)廣告應(yīng)當(dāng)設(shè)置顯著的同意、拒絕或者退訂的功能選擇，在用戶同意或者拒絕接收廣告的選項(xiàng)內(nèi)，還應(yīng)設(shè)置同意或者拒絕接收廣告的時(shí)間選項(xiàng)，不得在用戶設(shè)定的拒絕接收的時(shí)間發(fā)送廣告；另外，在頁面中以彈出等形式發(fā)布的廣告，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明關(guān)閉標(biāo)志，確保一鍵關(guān)閉。③具備可識(shí)別性。網(wǎng)絡(luò)廣告應(yīng)當(dāng)使普通互聯(lián)網(wǎng)用戶能辨別其廣告性質(zhì)，搜索結(jié)果中出現(xiàn)的廣告應(yīng)當(dāng)與自然搜索結(jié)果有顯著區(qū)別，避免用戶對(duì)搜索結(jié)果產(chǎn)生誤解；以電子郵件、即時(shí)通訊信息等形式即時(shí)推送廣告的，應(yīng)當(dāng)在發(fā)件人和標(biāo)題部分明示郵件、信息的來源和性質(zhì)，使消費(fèi)者在打開郵件、信息之前即能獲知其廣告性質(zhì)。

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